政府对公共场所群众自发聚集活动的安全注意义务

李磊

内容摘要：公共场所群众自发聚集活动导致伤害在我国现行法律中难以找到相应的责任主体。美国一些州法的经验是：政府对其管理的区域的安全负责，对事故易发的区域应积极地、持续地开展研究，消除影响安全因素。法院确定政府负有安全注意义务，并采“有条件的豁免”原则。“有条件豁免”的审查以无“过失”为基本标准。中国可参照美国作法确立政府对发生在公共场所的群众自发聚集活动的安全注意义务，并在有过错的情形下承担赔偿责任。在衡量过错有无时应考虑政府是否是危险（事故）发生地的所有人或实际管理人，导致危险（事故）发生的原因中是否有政府因素，政府对危险（事故）的发生是否能够合理预计等因素。通过适用我国侵权责任法相关条文，辅以扩大解释，可以解决政府责任在我国的法律适用问题。

关键词：政府责任 群众自发聚集活动 安全注意义务

一、问题的提出

公共场所的群众自发聚集活动（以下如无特别说明，以“群众自发聚集活动”代称）一般是指没有特定组织者的组织和带领，由群众自愿于某一特定时间段内，在公共场所聚集，并进行某项活动。这类聚集活动的发生往往与当地的宗教、文化等传统有关，如元旦前夜、国庆节等纪念日的庆祝活动。随着人们生活水平的不断提高和对文化生活需求的提高，人们对于此类活动的参与热情也会提高。此类活动有自发性、无序性、开放性、参与者的非专业性以及风险高发性等特点。由群众自发的聚集导致的伤害案件已发生过多起，比较有影响的是1983年元旦前夜伦敦特拉法加广场踩踏致人伤害、死亡案和1993年元旦前夜香港兰桂坊踩踏致人伤害、死亡案。〔1 〕2014年末上海外滩风景区也发生了一起后果严重的踩踏案件。

纵观这几次事件，伤害均源自人群互相的挤压或者踩踏，然而政府是否有义务避免此类损害的发生，当损害发生后政府是否应承担法律责任，该义务与责任的法律依据是什么？笔者试图从这一视角出发，并以美国某些州法为借鉴，探讨这一问题。

二、我国现行制度尚无解决此类问题的明确规定

《国家赔偿法》是专门规定国家（政府、司法机构）侵犯法律实体之权利而进行赔偿的法律。我国的《国家赔偿法》在制定时，行政赔偿范围限定在政府机关违法行使职权导致的伤害。对于政府所有或管理的场地、设施（统称公有公共设施）因管理不善而致人损害，该法未列入赔偿范畴，〔2 〕也未明确政府对于公共场所人群聚集是否应有安全保障义务。2008年对该法的修订并未就此问题进行修正。此类群众自发活动的场所往往处于国有土地、国有设施之上（内），从法理上说，国家或政府有未能适当履行保障该场所之上的人民生命财产安全的义务之虞。国家或政府负有保障人民生命财产安全之义务，这既是现代政府得以存在的法理基础之一，也是宪法和法律赋予政府的法定义务。〔3 〕从民法角度看，德国民法史上的日耳曼普通法时期就确立了“国家和市政府要对其公共道路和场所的不安全状态负侵权责任” 〔4 〕的原则。“道路撒盐案”的判决中更是进一步指出，任何人只要以其土地供公众交通只用，均应尽到保障交通安全的义务。无论是国家还是个人，均负有增进人民福祉的义务。若以作为或不作为方式违反该义务，不仅属于公法义务的违反，也构成民法的侵权行为。〔5 〕综合德国法院对“枯树案”、“道路撒盐案”的判决理念，德国民法确认，面向公众的活动或者至少是公众可接近的活动，导致了特别的注意义务产生。而这一理念可以适用于所有生活领域。〔6 〕而国家立法机关却两次拒绝将其纳入国家赔偿的范围，这说明，立法机关的主流观点并不支持以此为由将群众自发聚集活动导致的伤害赔偿责任归入政府的违法行政责任范畴，更不愿意因此由国家承担赔偿责任。其他相关法律法规，如《中华人民共和国突发事件应对法》、《中华人民共和国大型群众性活动安全管理条例》、《中华人民共和国治安管理处罚法》等都未明确政府机关此类赔偿责任。目前我国法律法规对于群众自发聚集活动致人损害的法律责任即赔偿问题缺乏明确的规定，导致了相关部门就赔偿问题难以准确适用法律，进一步影响后续赔偿等事务的处理。

《民法通则》第121条之规定 〔7 〕强调了国家机关及其工作人员在执行职务时侵害他人合法权益的赔偿责任，但其不足之处在于仅对国家机关及其工作人员的主动侵权行为导致他人损害作出了规定，却未规定不作为侵权的责任。而笔者所讨论的主题正是一种基于不作为而导致的赔偿责任。这种赔偿责任要求法律现行为国家机关及其工作人员设定一个特殊的义务，而后在不履行义务的情形下再承担赔偿责任。《侵权责任法》第37条虽然明确规定了安全保障义务，但是却对适用范围作了列举式的规定，从而排除了对政府的适用。

三、美国法的经验 〔8 〕

美国法没有公、私法之分，私人对政府的赔偿请求通过民事诉讼进行，即将对政府的索赔作为民事赔偿的一部分对待。〔9 〕由于美国没有专门针对人群踩踏赔偿的立法，〔10 〕因此，美国法院一般是根据侵权法的原理（判例）加上法官自己的经验进行案件审理的。

按照美国《联邦侵权赔偿法》的规定：普通法院对于1945年1月以后的一切针对美国政府的民事赔偿诉讼具有排他性的管辖权，包括因为政府的雇员在工作履行职务范围内的过失、故意以及不作为引起的当事人的财产损害、人身伤害或者死亡，只要这种行为（不作为）在法律上会导致政府承担责任。〔11 〕然而并非所有基于上述情形的损害均可向政府提起赔偿诉讼，美国《联邦侵权赔偿法》规定了一些特殊的例外情形，即这些情形下，政府及其部门享有免于被起诉的豁免权，其中有一项是基于法律授权的“行政裁量”行为。〔12 〕即使政府（或其雇员）存在作为或不作为的情形，并且也有损害存在，只要这种作为或不作为是基于法律授权的“行政裁量”权而作出的，则政府则可以免受起诉。〔13 〕这里的“行政裁量”其实指的是行政机关基于法律的授权，在其法定职权范围内，对某一具体问题所作的政策性的选择行为，其中可能包括专业的技术性判断。这种行为的最大特点在于：其并非是法律赋予的职责或义务而必须的行为，亦非在法律授权的幅度内可酌情裁量的行为（如一定幅度内的罚款），而是法律授权政府部门根据某时某地的具体情况所作的判断，即由政府部门自行决定是否采取行动。法律对于“行政裁量”行为的豁免，体现了司法权对行政权的尊重，避免所谓的“二次判断”。由于这一例外条款的存在，使得政府在司法权面前拥有了一个“挡箭牌”。〔14 〕如2008年感恩节前的“黑色星期五” 〔15 〕发生的“沃尔玛超市踩踏案”中，有两名受伤者起诉当地警察局未能及时出警维持秩序，对踩踏发生负有责任，警察局曾经以“是否派警力维持秩序是警方的权力”为由，即实质上以“行政裁量”为理由抗辩。该案最后以沃尔玛公司支付400万美元赔偿金，向社区捐赠150万美元和向本地高中提供50个就业机会为代价达成和解。〔16 〕

然而“行政裁量”例外并非政府永远的避风港，在美国哥伦比亚特区巡回上诉法庭1995年判决的JOHN R. COPE， APPELLANT v. ROLAND G. SCOTT； UNITED STATES OF AMERICA， APPELLEES一案中，被上诉人援引“行政裁量”作为其主要抗辩依据，被法院驳回，最后维持了上诉人（被侵权人，下同）胜诉的结果。〔17 〕该案中，上诉人在华盛顿附近一处国家公园游玩时，驾车在弯道上行驶。恰巧对面车道正在转弯的一辆车突然越过隔离线，迎面撞击上诉人的车，致上诉人受伤。上诉人以对方驾驶人和美国政府为共同被告，〔18 〕以该服务处未在路边放置足够的警示标志导致事故发生为由索赔。在审理过程中，被上诉人曾经以“放置警示标志是行政裁量权范畴之内的事”为由，提出抗辩，但最终法庭并未采纳。理由在于：之所以行政裁量行为可以免于诉讼，是由于其本质上是一种对于“经济、政治和社会（政策）的考量”。〔19 〕之所以对行政裁量行为予以司法豁免，并非针对政府自身的“过失”、“注意义务”和“非理性”而是考虑到政府代表的是公众的选择，考虑到政府的决策可能涉及到公共政策的实施。〔20 〕显然，该法院认为“行政裁量”与“过失”和“注意义务”并不矛盾。政府的行为虽有法律授权，并且带有技术性判断，但是却违背了基本的“注意义务”而构成过失，则该行为不再享有豁免。而该案中，警方基于过去在同一地点发生的伤害事故的统计和了解，应当知道该转弯处发生车祸的较高风险，因而本案中警方不能以“行政裁量”作为免于诉讼的理由。

第一个案件的情况与外滩自发性聚集引发踩踏案类似，美国当地警察局也成为共同被告。虽然后来本案以和解告终，但可以看出，在涉及类似政府部门是否有义务为商业机构或群众活动维持秩序等问题时，政府部门（主要是警察局）可能由于出警不及时而被诉。这也说明，在美国民众眼里，此种情形下政府可能构成不作为从而承担赔偿责任，而被告（政府）往往会以“行政裁量”为理由进行抗辩。

第二个案例则更加深入地解释了美国法院对于政府“行政裁量”行为的可诉性的理解。显然，美国法院采用较为严格审查标准，并未轻易采信政府以“行政裁量”为由的抗辩，而是基于自己的判断，即该“行为必须是基于较宏观层面的公共政策考量所作出的判断”，须是对一定区域内“经济、社会和政治”等事务，以及政策实施中的问题所做的政策性选择，且不能违反相应的注意义务。而如果该行为明显有违注意义务，构成过失，法庭更加不会轻易允许其引用“行政裁量”而豁免。下一个案例则清晰地反映了法院对于政府此类行为（不作为）是否构成“过失”的判断准则。

该案是纽约州三个同类型上诉案件被合并审理后的一个案件。这三个上诉案件分别是“Dena Friedman， Respondent， v. State of New York， Appellant”，“Connie F. Cataldo， Appellant， v. New York State Thruway Authority， Respondent”和“Ernest Muller et al.， Appellants， v. State of New York et al.， Respondents”。〔21 〕这三个案子上诉后，由纽约州上诉法院合并审理。为便于陈述案情，笔者将上述三案分别简称为“F案”、“C案”和“M案”。

F案发生在1978年3月15日，上诉人驾驶车辆在纽约州某高架高速公路上正常行驶，遭遇一辆超车车辆碰撞，致己车被撞向高架路中间的隔离墩。该隔离墩底座宽46英寸，高8英寸。上诉人车辆被撞后越过隔离墩进入逆向车道后又遭其他车辆碰撞后，最终跌入路边50英尺深的山谷，上诉人受到严重伤害。遂起诉纽约州政府，要求承担侵权责任。被上诉人（纽约州政府）以“行政裁量”为由提出抗辩。该案一审判决纽约州政府承担原告50%的损失，理由是纽约州政府所辖的纽约州交通运输局在1973年2月即通过对事故的专业调查得知该高架路段存在较高危险，并聘请工程师研究对策。1974年8月研究报告出炉，认为安装相对较高的隔离栏是相对安全的举措，而工期仅需要18个月。而在此期间可以安装临时隔离栏确保安全。但是直到案件发生的1978年，政府并未开始动工，也未安装临时隔离栏。基于以上原因，法院认为州政府构成了过失。该案二审亦维持一审判决。

“C案”发生于1973年1月26日。上诉人驾车在纽约州某高速路高架桥上行驶。该路为双向车道，中间以三英寸高，十英尺宽的隔离墩分隔。上诉人行驶至某分岔口并准备驶入岔道时，一车从旁边反向车道越过隔离墩撞向其车辆，致使上诉人受到伤害。上诉人以该段高速路的管理方纽约州高速路管理局未履行在该路段加装更高更安全的隔离栏，从而构成过失为由，将其诉至法庭。经过调查发现，州高速公路管理局于1962年2月和7月两次对该段高架路的安全问题进行调查研究，而在此之前已经发生了9起由于车辆越过隔离墩而导致的事故。两次调查报告均认为，在某些情形下安装较高的隔离栏会有效减少跨越事故，但是却会增加因为车辆撞击隔离栏后反弹而再次撞击其他车辆的事故概率。第二次报告认为只需要在事故高发的西部拐弯处加装隔离栏即可。于是高速公路管理局在1962年10月决定在此处加装隔离栏。但直至1972年7月，州政府才任命了一名新的工程师（Manning）又进行了一次新的调研。结果显示在西部拐弯处加装隔离栏的确可以减少跨越事故，但是也可能造成车辆反弹事故。该报告认为在岔道口安装不可移动隔离栏并非最佳选择，因为有时候一些牵引拖车可能会停放在此，以及时牵引道路上的抛锚车辆，而安装可移动隔离栏则会影响牵引车的放置，且费用较高。基于此，被上诉人主张“豁免”，一审法院驳回了被上诉人的请求，并且认为被告对事故路段进行过专业调查，本应该在该路段安装隔离栏，但是没有安装，反而过高估计了隔离墩的效果。而且其在1960年代后期到1970年代前期高估了该段高速公路的安全性，而忽视了跨越事故的大量发生。由此认定被告构成“过失”，承担相应的赔偿责任。二审法院推翻了一审结果，认为纽约州高速公路管理局作出的决定是基于合理的公共安全考量，因此不应当承担责任。

“M案”发生于1977年12月17日。上诉人在纽约州的高速高架路上行驶至某岔道口时，被一辆越过中央隔离墩的反方向车辆撞击，导致受伤。上诉人以纽约州政府没有在高速路的分叉位置设置隔离栏，从而构成“过失”为由，起诉纽约州政府，但该案被一审法院撤销，原因是一审法院认为被告应该是纽约州高速公路管理局。变更被告并重新审理后，法院调取了1973年1月的一起类似案件（即前述“C案”）的材料。法院发现纽约州高速公路管理局下属的交通安全委员会于1962年曾经研究过此问题，并于1973年2月重新研究Manning的调研报告，认为应该在该高架桥的东端安置隔离栏。此项工程于1975年春完成。涉及是否要在分叉处安放隔离栏时，该委员会认为应当进一步对Manning报告中提出的问题进行研究，并且又委派了一名叫Fischer的工程师再次进行调研。1973年6月，Fischer的调研报告也建议在分叉处安放隔离栏，并且增加交通控制装置。1974年9月，该局的董事会同意对全部路段安放隔离栏。决定作出后，该局做了两件事：安装交通控制设施；讨论隔离栏设置的位置。三年过去了，直到该案发生，仍然未能安装隔离栏。法院据此认为：1.从第一次做出“不安装隔离栏”的决定到现在已经十年之久，被告违背了持续对该决定进行研究的义务；2.Manning和Fischer的报告不完整；3.1974年9月决议作出之后到事故的发生之间间隔三年，这是不合理的。故被告“过失”成立，应当赔偿原告。二审法院推翻了一审的判决，理由在于被告对于公共安全的考量是合理的；专家的意见（关于在分叉处是否安置隔离栏）也使得被告的责任得以免除；在安装隔离栏的决议作出后直到事故发生之间的期限也并非不合理。

以上是三个被合并审理的案件的一审、二审情况。纽约州上诉法院对三个案件作出了终审判决。判决先引用了几个经典判例，并做出两个先决性判断：1.高速高架桥属于政府所有，因此政府对其行车安全条件负有绝对的责任；〔22 〕2.政府对于高架桥的设计和工程建设方面的行政裁量行为，享有司法上的“有条件的豁免”。〔23 〕在上述两个基本前提下，法院进一步引用了几个先例中的结论：1.如果政府对高架路的交通条件的研究明显不充分，或者根本就没有保障告诉公路具有合理的交通条件，则政府将被追责；〔24 〕2.如果政府明知某一路段有危险，则有必要采取措施，而不能听之任之；〔25 〕3.进而，当局如果开展了相关的研究，那么“根据实际的情况进行不间断的研究和改进”就构成了他的义务。〔26 〕

根据上述几个原则，上诉法院认为：

F案中，被上诉人（一审被告）在明明知道事故路段存在危险的情况下，拖延了很长时间没有进行修理，这肯定是不合理的，从而构成了对其自身注意义务的违背，因此应当承担赔偿责任。

在“C案”和“M案”中，两案的上诉人均主张：1962年至1972年间，被上诉人均违背了“对于自己管理的道路和区域根据实际的情况进行不间断的研究和改进”的义务。但是法院认为，这两起案件均涉及在高架路的岔道口设置隔离栏的问题，而与“F案”不同，即“F案”的结论不适用后两个案例。而且后两案中，被上诉人曾经在1972年重新委托专业机构研究过高架道路安全问题，而且得出了不安装隔离栏的结论。上诉人曾经在两案中强调：被上诉人的过失在于其忽视了过去十几年，在高速高架路的岔道口发生的跨越撞击事故的数量，以此证明其过失。但法院认为如果政府选用了专业人士进行研究，其得出的专业结论是支撑“有条件的豁免”的重要依据，而上诉人的判断并不能够推翻专业的结论。也正是这个原因，使得“C案”二审推翻了一审的判决。而“F案”的关键在于：被上诉人（政府当局）已经作出了道路有危险的结论，并且作出了修缮道路的决定，而却拖延实施。

至于“M案”，则由于被上诉人于1974年9月曾经做出过安装隔离栏的决定，但是三年过去仍未实施，如此便与“F案”一样，构成了过失。

因此上诉法院判决，维持了“F案”和“C案”的二审判决，而推翻了“M案”的二审判决。

综合上述案例，美国纽约州上诉法院判决中值得借鉴的似有以下几点：

一是政府应确保其所有或管理的区域、道路具有合理的安全条件，即负有绝对的责任。〔27 〕这句话应当包含了两层意思：其一，政府责任的绝对性，不可转让与委托；其二，政府应保障所属区域内的道路和区域都具有合理的通行条件，并非所有的安全事故责任均归责于政府。

二是政府对于其所有或管理的事故易发区域应当积极地、持续地（或委托专业机构）进行专业的研究，以努力消除影响安全的因素，尽量降低事故发生率。这种持续的专业研究和努力是获得豁免的重要条件。

三是司法对政府“行政裁量”行为的“有条件的豁免”。政府行为在不少情形下是一种“行政裁量”，比较常见的有：政府对群众自发活动中是否（如何）出警维持秩序作出决定、政府对某条道路是否需要安装特别的安全措施作出决定等。此类行为是否可以免于司法审查？纽约州的判例给出了一个解决之道：“有条件的豁免”，即根据案件的具体情况，对案件中政府的行为（不作为）进行实质性审查，并进行综合判断，以决定政府是否承担责任。

四是“有条件豁免”的审查以“过失”为基本标准。“过失”既是一种侵权人的主观心理状态，也是一种侵权类型。在英美法中，“过失”侵权一般是指行为人未能履行自身所负的注意义务，从而导致伤害。〔28 〕如果政府的行为被认定存在“过失”，则即使其行为属于“行政裁量”行为，也不能豁免。

五是在涉及政府“不作为”或“拖延”时，“过失”的认定往往取决于政府对涉诉事故的知情和了解程度，同类型事故发生的数量和频次，以及政府作出决定后的执行情况。如在前述“F案”和“M案”中，政府部门从之前多次发生事故的情况分析，已经得出事故发生的路段存在危险的结论，并且决定改进，却迟迟不采取措施加以维修，即构成过失。而前述“C案”中，由于政府对事故发生原因和改成进措施均进行了专业的分析，并未得出需要安装隔离栏的结论，因而其后续不安装隔离栏不构成“过失”。

以上几点，其实也反映了美国纽约州法院对于政府对于公共交通秩序的管理承担安全注意义务的基本态度和审查标准。其对构建我国的政府“行政裁量”行为的安全注意义务具有积极的借鉴意义。

四、政府对于群众自发聚集活动的安全注意义务的法律解释与立法完善

如前所述，政府对于群众自发聚集活动发生的伤害事故的赔偿责任并不当然可以引用“行政裁量”加以豁免。而且从受害人的赔偿和社会稳定角度看，应当对政府课以特定条件下的安全注意义务。我国目前的立法尚无明确的法律适用依据，因此有必要对相关法律制度，尤其是《侵权责任法》加以完善。总体而言，在原有的有限范围的场所安全保障义务的基础上，增加政府在自身有“过错”的情况下，对于群众自发聚集活动应当负有安全注意义务，即因为自己的“不作为”而承担法律上的赔偿责任。但是，如何在不对法律进行大的修改的前提下设立这一义务，仍需要进一步思考。另需指出的是，即使《国家赔偿法》的立法者对于该义务的排斥在当时具有其合理性，那么在当前形势下，该合理性也以被设立该义务的重要意义所冲淡。

（一）当前形势下设立该义务的重要意义

1.构建该义务是构建法治政府、责任政府的必备内容。依法治国，构建“法治政府、责任政府”早已成为党和政府执政的目标之一。而党的十八届四中全会将“法治”提高到了空前的地位，要“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。在这一背景下，政府应当尽量放下管理者身份，以平等身份面对人民群众，同时积极回应人民群众的期待与呼声。在城市公共安全事件发生并造成人身和财产损害的情况下，政府一方面应当积极查找直接肇事者，另一方面也应积极反思自身在事件发生上的失误与过错，在无法找到直接责任人或直接责任人无力承担赔偿责任时积极承担民事赔偿责任，回应人民的呼声。这本身也是责任政府的体现。

2.构建该义务是宪法实施的应有之义。党的十八届四中全会首次提出了“加强宪法实施”的命题。从宪法意义上说，政府更有保障人权、保护人民群众生命财产安全之责。而且在人民群众生命财产受到重大损失的情况下，部分群众可能陷入生活困苦，此时宪法亦赋予人民以向政府寻求物质帮助的权利。因此政府以公共财政资金（具体赔偿机制另行设计）赔偿群众在公共安全事故中遭受的损失，这本身就是对“人民宪法”的诠释，也是“宪法实施”的应有之义。

3.构建该义务有利于城市的安全运行，减少后患。城市安全运行是各级政府最重要的管理目标之一。从现实看，公共安全事件所带来的人身和财产损失如果得不到合法足额的赔偿，很可能会形成影响社会安全运行的隐患，从而影响城市安全。而构建该义务体系，则可以使得赔偿在法治轨道下有序进行，既给受害人以稳定预期，从而平息各种传言、稳定舆论，又合理有序解决了赔偿问题，从而减少甚至杜绝后患。

4.构建该义务有利于明确政府在公共安全事件中的法律责任，更有利于赔偿受害人。责任源自义务。现实中，政府对公共安全事件的赔偿案例不少，但由于没有明确的义务体系而“师出无名”。因此构建一套明确的义务体系，使得政府的赔偿“名正言顺”，是法治的必然要求。现代侵权法的一大转变就是将“赔偿受害人”确定为最重要的本位之一。这既是时代进步的体现，也是正义的体现。很多公共安全事件导致大量人身财产损失，却难以找到侵害人，此时如何让受害人得到及时赔偿就显得尤为重要。构建以政府为义务人的义务体系和赔偿机制，正是对此的一个回应，也顺应侵权法发展潮流。

总之，在安全保障义务进入我国侵权法系统，并发挥积极作用的时候，将政府对于其管理的公共场地承担安全注意义务纳入其中，这既是时代的要求，也是我国法治发展的必然结果。

（二）构建政府对于公共场所聚集人群的安全注意义务的法律途径

1.关于该义务与《侵权责任法》第37条的关系

政府对于公共场所的群众自发聚集活动的安全注意义务本质上是法律课以政府的一种场所安全义务，因此不可避免的涉及与《侵权责任法》第37条的关系。如果该条可以完全涵摄本文所讨论的义务，则仅需要增加一个主体即可解决问题，无需另行设立专门的条款。如果不能，则需要补充新的条款。本文认为现行的条文无法涵摄本文所讨论的义务。理由在于：《侵权责任法》第37条是对于特定主体在特定场合下的“安全保障义务”的规定。从该条第一款的规定来看，其适用主体范围仅限于特定的几个经营性场所的管理人，不包括政府。应该说这是基于立法者的特殊考虑，即尽量缩小承担该义务的主体适用范围；第二，《侵权责任法》第37条虽然被普遍认为确立了“安全保障义务”，但却并未规定“安全保障义务”的定义和具体构成要件，甚至未规定归责原则，只是笼统的规定了“违反安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。在这种情形下，笔者认为，我国《侵权责任法》的“安全保障义务”本身语焉不详，不宜再“填入”其他内容；第三，从笔者所讨论的政府义务内容看，它是一种“有条件”的安全注意义务，即政府并非对进入公共场所聚集的人无条件的承担损害赔偿责任，而是必须具备一定条件（该条件将在下文详细讨论）。而《侵权责任法》第37条所规定的安全保障义务则是法定的特殊主体对于进入法定的场所的人的安全承担无条件的保障义务。从这个意义上说，后者无法涵摄前者。因此，建议在《侵权责任法》第37条单设一款（第3款），专门规定该义务。

2、关于该义务的适用范围

《侵权责任法》第37条在规定了该条的适用范围“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所”和“群众性活动”。〔29 〕笔者所讨论的义务也是一种场所安全注意义务，因此必须明确其在空间上的适用范围。广义而言，“公共场所”的范围应当是不属于任何私主体所有或管理的地域，既包括城镇和农村的公共道路、公共广场、公园等，也包括国家所所有的山岭、草原、荒地、森林等。但狭义而言只包括前者，即城镇和农村的公共道路、公共广场和人工修建并管理的公园等。笔者所讨论的义务指狭义上的公共场所。其原因在于：一是所谓“公共场所”，其含义是“提供公众从事社会生活的各种场所的总称”。〔30 〕也就是说，公共场所是伴随着人们公共活动的产生而产生的，满足人们进行公共活动需求的场所。其中，最重要的公共场所是公共广场。〔31 〕因此广义上的公共场所包含的山岭、草地等区域，虽然属于国有，〔32 〕但却不具备“提供公众从事社会生活的场所”的功能。因此，不宜纳入“公共场所”范畴。二是从本义务的内容看，其针对的是“群众自发聚集活动”，而这种活动一般不可能发生在山岭、荒地等区域，而一般是指城市或农村的广场、道路。因此，从目的解释的角度，该义务的适用范围应当是狭义的公共场所。

3.关于政府承担该义务的基本判断标准

从美国相关州法的经验看，法院对一些涉及“行政裁量”的行为采取“有条件豁免”的审查原则。笔者所讨论的群众性自发聚集活动对政府来说，是否采取相应措施予以保护、疏通，以确保安全，是一个典型的“行政裁量”行为。一旦群众性活动造成了伤害，而此前政府的“行政裁量”结果又是“不需要采取措施”，此时这种“行政裁量”行为是否要承担不利的法律后果？换言之，对于一个群众自发的聚集活动，政府是否应承担安全注意义务，对活动的安全提供保障，并可能因怠于或未适当承担这一义务而被课以不利的法律后果？判断是否承担安全注意义务的标准是什么？

笔者认为，此标准应当是“过错”，〔33 〕理由是：

（1）从规范法角度看，“过错”作为一个法律概念，是连结行为与责任的桥梁。显然，要解决上述问题，就必须找到一种因素，能够将行为（含“不作为”）、后果和责任结合起来。这种因素只能是“过错”。而且“过错”在法律中的意义，本身就是建立在对理性人的注意义务之考量基础之上的。可以说，“过错”与“注意义务”本身就是难以分离的。

（2）从比较法角度看，“过错”从古至今都是最重要的归责原则。“过错”作为一种归责原则起源于罗马法，是民法中最早确立的归责原则。后来的“无过错责任原则”、“结果责任原则”、“违法行为责任原则”等都是在此基础上发展演化而来。近代以来的法治国家无论是侵权责任法还是国家赔偿法，虽然采取了多元归责体系，但其最主要的归责原则仍然是“过错原则”。如法国采取过错责任为主，无过错责任为辅的体系，英、美、德、日等国则采取过错责任体系。〔34 〕

（3）其他归责原则均不适用笔者讨论的情形。我国《侵权责任法》和《国家赔偿法》确立了过错责任、违法责任和结果责任三大归责原则。结果责任不考虑行为人的主观方面，仅以结果正确与否归责，一般仅适用于对公民人身和财产权利造成重大损害的刑事侦察、刑事强制措施、刑事诉讼过程中的错误导致的赔偿。本案所讨论的问题本身就是一个政府具有“行政裁量”权的问题，如果简单地以是否发生伤害事故为归责原则，将难以服众，也难以体现“行政裁量”行为的法律特征。而违法责任则失之于过分依赖成文法，而一旦出现法律漏洞，则该归责原则无法发挥作用。而且违法原则一般适用于羁束行为违法，而很难作用于政府具有裁量权的行为。相较于前两个，过错原则能有效克服其缺陷，从而更适合笔者所讨论的问题。

确立了基本衡量标准后，仍需对“过错”进行细化，否则无法涵摄此类复杂的案件，也无法真正找到客观化的责任承担的衡量标准。借鉴前述美国纽约州判例的经验，笔者认为政府在面对群众自发性聚集活动是否负有相应的安全注意义务，应考虑以下两点：

（1）导致危险（事故）发生的原因中是否有政府因素。这其实是侵权法中的因果关系要件的体现。群众自发的聚集活动，虽然是“自发”聚集，但却可能是基于政府发布的某些官方信息或者其他一些与政府有关的因素，抑或是政府的某些先行行为（不作为）为对这种聚集活动具有诱导或加剧作用。如果是纯粹的商业行为（如促销）导致的聚集，从而引发踩踏等伤害，政府可以不承担安全注意义务。但需要说明的是，此处“不承担安全注意义务”并不意味着一旦发生危险（事故）或者接到报警后，政府无须前往救援和维持秩序，而是说政府不应因为伤害事故的发生而承担不利的法律后果。〔35 〕

（2）政府对危险（事故）的发生是否能够合理预计

行为人能否合理预计危险（事故）的发生，是英美法中衡量行为人是否应当承担注意义务，从而构成“过失”的关键因素，也是决定行为人是否承担侵权责任的关键因素之一。这一原则在著名的“Palsgraf v. Long Island Railraod Co.”案中就加以确立。〔36 〕在前述“F案”和“M案”中，政府部门从之前多次发生事故的情况分析，已经得出事故发生的路段存在危险的结论，说明政府部门对今后可能再次发生类似的伤害事故能够合理预期，但却不采取措施加以维修，即构成过失。判断政府是否能够合理预计活动中危险（事故）的发生，应当综合整个事件发生前的各种信息进行考量，而以下几点似可作为政府能够合理预见危险（事故）发生的标志：

一是政府因安全问题就该聚集活动作出过决定。如果政府就安全问题对该聚集活动作出过决定，可以推断政府了解并曾经讨论过该活动的安全性，从而对活动的危险也应有所预期。由此亦可推论，如果政府就该活动的安全性作出过决定，但却执行不力，导致原本可以避免的危险（事故）发生，此时政府应因违反安全保障义务而承担责任。

二是政府了解同类型聚集活动的安全性（即具有管理同类活动的经验）。政府作为具有强大行政管理能力的组织，如果曾经有过管理同类活动的经验，那么即使没有证据证明政府曾经就此类活动作出过决议，也可以认定其能够合理预见危险（事故）发生。考虑到不同地点的地形地貌对事故的发生具有决定性作用，此处的“同类型聚集活动”应解释为：在同一地点发生的人数规模相当的聚集活动。

三是政府对聚集活动进行监控并掌握活动现场情况。如果政府从未有过同一类型聚集活动的经验，更无相关决定作出，但政府对聚集活动进行了实时监控并掌握了现场情况，则可以推定政府能够合理预见危险（事故）的发生。因为在此种情况下，作为对人民生命财产安全负最终责任的政府，其应当有经验和能力或技术手段判断出危险因素的聚集以及可能到来的事故。事实上，根据国外的研究，每平方米站立人数达到5人，则达到了发生挤压或踩踏伤害事故的极限。〔37 〕如果对现场进行监控，则凭简单的技术手段，甚至肉眼即可判断出是否存在危险。在这种情况下，如果政府对于现场不断增加的危险因素不采取断然措施，而是放任其继续聚集，最终引发事故，政府很难称自己履行了安全注意义务。

以上几点可以作为判断政府是否在群众自发聚集活动中承担安全注意义务的标准。但现实社会的复杂使得任何人为设置的标准都可能显得苍白。一旦现实中发生此类案件，在结合上述标准的同时，仍应综合全案情况加以判断。

4.对现行法律的修改完善

根据上文分析，可以在《侵权责任法》第37条设立一款，作为第3款，专门规定该义务： 政府对于群众自发的聚集活动应当承担安全注意义务。如政府因自身过错未能适当履行该义务，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。