南海仲裁案菲律宾第四项诉求辩驳——以低潮高地能否被占据为视角

胡　谦，张永坚

(1.华东政法大学国际航运法律学院，上海　200042；2.大连海事大学 法学院，辽宁大连　116026)



南海仲裁案菲律宾第四项诉求辩驳
——以低潮高地能否被占据为视角

胡谦1，张永坚2

(1.华东政法大学国际航运法律学院，上海200042；2.大连海事大学 法学院，辽宁大连116026)

摘要:中菲南海仲裁案中，菲律宾诉求涉及了低潮高地的法律地位问题。不仅条约国际法对于低潮高地能否通过占据取得主权并没有直接规定，而且从国际司法判例、国家实践以及学说等方面所进行的归纳研究来看，也尚未形成习惯国际法明确接受或排除这种做法。由此可见，菲律宾单方面主张低潮高地不能够通过先占或其他方式取得，缺乏相关国际法依据。

关键词:低潮高地；法律地位；南海仲裁案；占据；领土主权

在菲律宾单方提起的中菲南海仲裁案中，菲律宾提出了十五项请求，其中第四项要求仲裁庭确认：“美济礁、仁爱礁和渚碧礁为低潮高地，不能产生领海，专属经济区或者大陆架，并且为不能够通过先占或其他方式取得的地形①。”

菲律宾的诉求危害极大。首先，菲方是在变相寻求解决这些海洋地物的归属问题。众所周知，中菲双方争议的本质是南海岛礁的主权归属以及海域划界问题，而无论对于主权问题或海域划界问题仲裁庭均无管辖权。但是菲律宾以要求判定这些海洋地物的性质作为伪装，绕开了中国的主权主张，一旦地物性质得到认定，中国可能丧失对于该地物的主权。其次，由于岛、礁、低潮高地在《联合国海洋法公约》(简称《公约》)下的法律地位不同，产生的海洋权利差异极大，如果中国所占据的岛礁被认定为低潮高地，不能产生任何的领海、专属经济区或者大陆架，中国在南海的管辖水域可能将“十不存一”。再次，假设低潮高地被确认为系不能通过先占或其他方式取得的地形，那么中国在南海部分低潮高地上的占据及建造等行为的法律效力将会受到极大的质疑，甚至可能沦为“非法建筑”。

①即公海主张无效的条款。

事实上，低潮高地是否能够通过先占或者其他方式取得主权，与低潮高地是否能够产生领海、专属经济区或者大陆架，是完全不同的两个问题。前者是主权归属于谁，后者是《公约》赋予其什么样的海洋权利。《公约》仅就低潮高地的海洋权利部分做了规定，就地理现实状况而言，低潮高地并不是无关紧要的部分，不应该完全被法律所忽略，但是修改公约来进行补救似乎是一件不切实际的事，因此只能依据习惯国际法来达成这一目的。[1]笔者不讨论海洋权利，仅讨论条约法规定或者是否形成了习惯国际法，是否存在相关规则明确允许或者排除通过占据取得低潮高地的主权。

学界对于低潮高地相关问题已有一定程度研究，但对低潮高地是否为领土、能否被占据取得主权问题，论述片面且无针对性，理由多局限于卡塔尔诉巴林案判决，没有进行专门、系统的说理，缺乏充足的法律依据。国内文献多停留在对岛屿制度的分析研究，涉及低潮高地时较为简略，专文论述比较罕见，仅有陈荔彤、徐国勇在《论低潮高地之法律地位》一文中，以公约为基础进行了一番逻辑推理，认为沿海国“有领土必有领海”为事实情况，其逆否命题“没有领海，所以没有领土”也为真，故低潮高地在《公约》意义下没有领海，因此推出其不是领土，既然不是领土，当然不适用领土取得之原则。[2]243

该推理瑕疵有三：第一，偷换了主语，原命题针对对象是沿海国，只有限定在“沿海国”的范畴里，“有领土则必有领海”这一命题才为真，否则内陆国有领土但没有领海这一事实情况足以推翻原命题。推理后的针对对象变成了低潮高地，低潮高地与沿海国显然无论是内涵还是外延均差别甚大。第二，即使以沿海国为限，“有领土”和“是领土”，一为范围，一为定性，“沿海国有领土则必有领海”，与“某一地物是领土，则必有领海”，是完全不同的命题，不应混为一谈，前者为真，因为有领土而没有领海的国家显然不能称之为沿海国；后者真假未知，如岛屿是领土，必有领海为真，再比如沿海国不邻接海的一块陆地，是领土但没有领海。第三，原因条件“有或者没有领海”在法律根据上不尽相同。首先，在《公约》框架下，第13条第2项“如果低潮高地全部与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度，则该高地没有其自己的领海”，明文规定了领海外的低潮高地没有领海，《公约》第2条第1款“沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域，在群岛国情形下则及于群岛水域以外邻接的一带海域，称为领海”，对于陆地领土产生领海做了规定，而低潮高地是否为陆地领土，《公约》并没有规定，第13条第2项更像是对低潮高地做出的特殊的、例外的规定，因此根据一个特殊的例外的规定来进行推断，似乎欠妥；其次，跳出《公约》来看，依据习惯国际法也能得出“沿海国有领土则必有领海”的结论，只是领海的宽度意见不一，而低潮高地与水邻接的自然属性是客观存在的，至于其是否产生领海，在习惯国际法中也是一个空白地带，因此以低潮高地没有领海这一没有依据的命题作为原因，来推断其不是领土，显然也不妥。由此可见，台湾学者的逻辑推理存在瑕疵，其结论难以站得住脚。

另外，宋燕辉《中菲南海仲裁案：有关低潮高地、岩礁和岛屿的主张》一文中，就菲方主张做了专门的辩驳和分析，倾向于通过一国对专属经济区内的人工岛屿、设施和结构的专属权利来进行阐释，[3]316但专属权利的行使不一定产生主权取得的效果，对于低潮高地本身是否为领土，能否通过占据取得并没有法律上的依据。

国外文献更加充分一些，比如罗伯特·拉瓦勒(Roberto Lavalle)在文章《国家对低潮高地享有的权利：法律分析》中，认为沿岸国毫无疑问地可以对于其领海内的低潮高地主张主权。[2]457-479对于非邻近的低潮高地，作者提出“吸收原则”，即低潮高地被其所环绕海域的法律制度所吸收。对于处在专属经济区内的低潮高地，争论似乎来源于《公约》的规定以及法庭在处理邻近的低潮高地时，对于“地理位置决定主权”这一原则的吸收和类推适用，这使得沿岸国对于非邻近的比如在专属经济区的低潮高地保持了一系列的权利，这些权利也可能被习惯法所扩充。至于公海中的低潮高地，吸收原则体现出其适用的消极性，并且在一定程度上被《公约》第89条①的规定所加强，明确排除了任何国家对于这类低潮高地的任何权利主张。至于低潮高地能否被占领，关于邻近的低潮高地，这个问题由于“位置确定主权”原则而变得没有实际意义。同样的理由也适用于对于非邻近低潮高地的阐述，更不用说公海里的低潮高地了。可见同样没有给出正面的回答。

雨果·伊格纳西奥·诺斯(Hugo Ignacio Llanos)在文章《对海洋划界中低潮高地影响的再评价》中将低潮高地与岛屿进行比较研究，观点主要仍局限于卡塔尔诉巴林案，即低潮高地与岛屿有区别，在缺乏其他规则和法律原则的情况下，不能确定低潮高地可被视同岛屿或者其他陆地领土，从而适用领土取得的规则原则。[4]268-270田中羲文(Yoshifumi Tanaka)的《国际海洋法中的低潮高地：选择的问题》一文，算是对低潮高地进行了一个比较全面的分析，但仍立足于卡塔尔诉巴林案，并沿袭了该案观点。[5]189-219其他一些文章虽有涉及，但非重点，如杰弗里·马斯顿(Geoffrey Marston)的《低潮高地与直线基线》一文，就低潮高地在划界中的作用和效力进行了详细阐述；[6]拉瓦勒在其另外一篇文章《岩礁和低潮高地在联合国海洋法公约下所产生海域并不确定》中，对于低潮高地产生海域的问题进行了探讨。[7]

笔者基于前述学者的研究成果，结合国际条约、国际司法判例以及国家实践，试从多个方面对于该问题进行较客观、详细、有针对性的分析论证，以期抛砖引玉。

一、低潮高地概念的沿革

考察低潮高地的概念，在19世纪，英国将紧邻海岸的低潮高地视为岛屿，[5]258即对于紧邻海岸的低潮高地和岛屿不做区分，一方面，限于当时科技水平，位于邻近海岸处的低潮高地易被发现并开发；另一方面，当时无论测量绘制，亦或勘探开发，多为白天进行，在低潮情况下，低潮高地与岛屿在物理特性上几乎没有差异，人们也不会关注夜晚涨潮时的情况，或者即使涨潮没入水中，实际上也不影响低潮高地本身具备的可以设立灯塔辅助航行安全或者进行勘探开发获取某些经济效益的能力。斯堪的纳维亚国家同样认同该观念，[5]259即不区分靠近海岸的低潮高地与岛屿。1930年国际联盟召集编纂国际法的第一次协商期间，很多国家希望继续保持这种低潮高地与岛屿的同化状态，因为当时《公约》尚未出现，各国未意识到低潮高地与岛屿在领土主权、海洋权利等方面可能会存在差异。但是一种对于岛屿结构的限制性方法在磋商过程中逐渐占据了主导地位，从而将低潮高地排除出了岛屿的范畴，此后岛屿就必须满足永久高于高潮面的要求。考虑到这种新的做法，专门委员会的总结报告在处理这个问题的时候，做出了对于低潮高地的区别对待。在那次会议中，位于领海内的低潮高地和位于公海的低潮高地的区别第一次被提出来。[5]259

二、条约法规定

迄今为止，条约法对于低潮高地能否被据为领土似乎没有任何规定。1958年《领海和毗连区公约》第11条规定：“低潮高地是指在低潮时四面环水并高于水面、但在高潮时没入水中的自然形成的陆地。”国际法委员会1956年列入草案的第11条条文是关于“干出礁”和“干出滩”的提案，然而这一条并没有被第一次联合国海洋法会议所采纳。《公约》第13条则逐字重复了《领海和毗连区公约》第11条的内容。

低潮高地是陆地还是水域？在国际法上，领土包括领陆、领水和领空，领陆适用领土取得的方式，领水包括内水以及基于邻接领陆而产生的领海，领空则是以领陆和领水为限的上方空域。一般国际法普遍承认对于无主地(陆地)的占领行为，并且在国际法的实践中并没有出现过对于水域的占领行为，因此低潮高地是否能够被先占，首先要确认其性质属于陆地还是水域？《公约》第13条第1款明确规定：“低潮高地是在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地。”《公约》虽然对低潮高地是否能够产生海洋权利方面有所限制，但从其定义上看，显然低潮高地是自然形成的“陆地”这一点确定无疑，属于陆地而非水域。水域无法通过占领取得主权，而低潮高地本身为陆地，那么理论上看可能属于能被占领的客体。中菲南海仲裁案《管辖权裁决书》第402段提及，“……有可能构成一个对低潮高地是否能够主张领土主权的纠纷”。在国际实践中，仅以南海诸岛礁为视角，菲律宾实际占领控制了仁爱礁，[4]307越南占领人骏滩后改称玄珍滩，显然，实践中也不乏对于低潮高地的占领行为。

三、国际司法判例

通览国际司法实践中涉及低潮高地的案例，梳理国际法院或者常设仲裁庭处理该类案件时的做法，不难发现，依据时间顺序来看，以2001年判决的卡塔尔诉巴林案(Qatarv.Bahrain)为分界，该案本身确立了一种广为援引的“模糊性”论断，即对于低潮高地是否领土、能否被占据取得主权问题，目前没有国际法的依据明确予以承认或排除。

①参见TheMinquiersandEcrehoscase,I.C.J.Reports,1953，p.47。

②参见UnitedKingdomMemorial,“permanently above-water”,p.21 and 22。

该案以前，处理低潮高地的普遍做法是将其与其他海洋地物打包处理，也就是以岛群或者岛组的形式整体确定主权，比如1953年敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛案(MinquiersandEcrehos)和1999年厄立特里亚诉也门案(Eritreav.Yemen)。

卡塔尔诉巴林案之后的国际司法实践往往大量援引该案中表述，从而使得这种模糊性越发广泛，比如2007年尼加拉瓜诉洪都拉斯案(Nicaraguav.Honduras)、2008年马来西亚诉新加坡案(Malaysiav.Singapore)。当然马来西亚诉新加坡案仍然可以算是打包处理的变形，这表明五十多年以后，在1953年敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛案中确立的处理方法仍然在适用，也从侧面表明对于低潮高地的法律性质仍未确定。而低潮高地本身独立性并不强，反而具有相当的从属性，单独将某一或某几个海洋地物拿出来要求判定其性质的做法意义实在有限，并且在国际实践中似乎是得不到认可的。国际司法判例中对于低潮高地的处理方式如表1所示。

表1　低潮高地相关案例

可见国际法院或者仲裁庭在处理低潮高地相关问题的时候，通常有意无意地避开了对低潮高地本身的法律性质进行判定，原因在于缺乏充足的国际法根据。直到2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚案(Nicaraguav.Columbia)中出现了“低潮高地是不能被占据的”这一论断，令人误以为将有望解决低潮高地的法律性质问题，结果证明了这一论断缺乏依据、凭空出现，也不足为凭。以下将对于前述案件进行归类和具体分析。

(一)卡塔尔诉巴林案之前采用打包处理的方式

1.1953年敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛案①

1953年英国和法国之间关于敏基埃和埃克里荷斯这两组小岛(islets)的主权存在争议。这两组地物由两三个可供人居住的小岛、很多更小一点的岛以及大量的暗礁组成。[8]第二次世界大战后，两国意识到需要解决领土的归属问题，将争议提交国际法院审理。

该案看似没有提到低潮高地，这是因为在当时的历史背景下术语非常不清晰，对“低潮高地”的定义并不完善和成熟。实际上该案中的“island”一词被用来描述一些海洋地物，包括现代意义上所谓的“低潮高地”。[2]463其表述比较谨慎，法院被要求判决这两组岛礁的主权归属，岛礁范围界定在“能够被占据的”，[9]在英国提交的辩诉状中提及这些岛礁是“永久高于水面的”②。本案采用的是打包处理的方法。法院并没有被要求判决每一个海洋地物的主权归属，实际上将低潮高地包括在小岛、暗礁等所构成的岛组之间，将其视为岛组的一部分，或附属地，并没有表明低潮高地作为单一地物的法律地位问题。因此英国将涉案岛礁界定为永久高于水面，一是考虑避免出现关于其他海洋地物的争端从而影响判决，二是非永久高于水面的那些海洋地物，显然附属于这些岛屿，既然岛屿确定了主权，那么这些附属物当然就可确定归属。在该案中，法院只被要求对那些“能够被占据”的岛礁进行判决，无论低潮高地能否被占据，其本身性质意义不大，仅作为岛组的构成部分，由整体的归属来决定。

2.1999年厄立特里亚诉也门案

厄立特里亚和也门就分布在红海中南部的岛屿归属争端提交仲裁法庭仲裁。这些岛屿大小不一，有的仅仅是一块礁石，而且岛上无淡水，不宜居住。主要包括四个岛群，祖巴尔(Zubayr)、祖库尔·哈尼什(Zuqar Hanish)、海柯克斯(Haycocks)、莫哈巴卡斯(Mohabbakahs)，这些岛群由众多岛屿、小岛、岩礁和低潮高地组成。厄立特里亚要求仲裁庭裁决厄立特里亚对其起诉状中所说明的岛、礁、低潮高地拥有领土主权(territorial sovereignty)。

①参见Territorial sovereignty and scope of the dispute (Eritreav.Yemen)，Award of the arbitral tribunal in the first stage of the proceedings，1998，p.133，para.475。

②参见Maritime delimitation and territorial questions(Qatarv.Bahr.),I.C J Reports,2001,p.40。

③参见I.C.J.Reports，2001，p.101，para.204。

④参见Maritime delimitation and territorial questions(Qatarv.Bahrain)，Judgment，I.C.J.Reports，2001，p.101-102，para.205-206。

要求对低潮高地主张领土主权是一个尖锐的问题，仲裁庭未直接回答这个问题。仲裁庭考虑了双方提交的证据和历史事实后，认为统一处理会对于某些特定的岛或岛群产生不同的结果，因此仲裁庭分别针对争议岛屿的不同情况，逐个或逐群确定了归属。比如莫哈巴卡斯群岛是由很多的岛屿、小岛、礁石和低潮高地组成的，仲裁庭并没有单独就低潮高地或者岩礁确定主权，而是认定整个群岛属于厄立特里亚的领土主权范围。即莫哈巴卡斯群岛一直被视为一个组，在法律上享有同样的命运①。海柯克斯、祖库尔·哈尼什和祖巴尔岛群构成与前述类似，也适用了同样的理由。显然，该做法与前案一样，将低潮高地与其他地物进行打包处理。仲裁庭考虑到全部统一处理对于同样的情况可能出现不同的结果，为了实现法律的公正性目标，仲裁庭对于所有的争议岛礁进行了进一步划分，将性质、背景类似的岛礁划归某一岛群，通过裁决数量有限而历史背景有差别的不同岛群，来确定所有岛礁的主权归属。实际上仍是整体处理思想的延续，低潮高地本身不再具有独立性，无论何种地物，因为其地理邻接、历史背景类似而被作为一个实体统一处理。

(二)卡塔尔诉巴林案确立了低潮高地案件的模糊性并延续至今

在2001年卡塔尔诉巴林案中，争议点之一涉及到位于重叠领海内的迪巴尔(Fashtel Dibal)低潮高地的归属问题②。一个国家对其领海内的低潮高地拥有主权毋庸置疑，因为它对领海本身(包括海床和底土)拥有主权。问题是，当一个低潮高地同时位于两国领海宽度内时，一国能否通过占有该低潮高地取得主权。“法院的观点是，本案不是低潮高地是或不是地理结构一部分以及能否据此决定法定海岸线的问题，相关海洋法律原则明显地将低潮高地认为是当其处于一国领海范围内的某种功能③。”可以看到，国际法院的表述目的是为了个案的解决，没有就其他问题做出回答，仅对于涉案要点，即低潮高地处于领海范围内时其低潮线能作为基线的这一功能做出强调，没有涉及到低潮高地与领土主权的关系。也从侧面反映出低潮高地仅在划界时具有某种功能性作用，在其他情况下，显然没有太强的独立性。而根据划界水域来确定低潮高地的归属，理论上也可以认为是整体处理的一种方式，即将低潮高地归属于其所属的水域，将二者作为一个整体来进行处理。因此就某个或某几个低潮高地的主权归属来看，该低潮高地能否被据为领土，更多是出于对其临近岛屿的占据或者以临近水域主权归属为主。

该案未就低潮高地本身能否被据为领土予以判决，法院仅仅依据低潮高地的法律性质，考虑其在划界时能否列入基点。因此迪巴尔低潮高地是在划界完成后，被划入卡塔尔主权范围，也有一些其他低潮高地被划入巴林的主权范围。

根据《公约》，低潮高地不能与在任何情况下都有资格作为直线基线基点的岛屿相提并论，因此，国际法院认为没有理由承认可以将低潮高地视为领土，亦不能以这些低潮高地的低潮线为基线，故为了划定中间线的目的，法院必须忽视这类低潮高地。[9]国际法院并未对低潮高地是否为领土、能否通过占据取得一事表达意见，但由于《公约》对岛屿和低潮高地有所区别，国际法院指出，“低潮高地若位于沿岸国的领海以外，就不能拥有独自的领海”，认为低潮高地与岛屿或其他领土无法一视同仁。[10]

此案判决中有一段经典表述，在以后的案子中也经常被援引，即：“在低潮高地能否被认为是领土这个问题上，国际条约法保持沉默。国际法院也没有发现可能形成习惯规则的明确允许或排除占据低潮高地的统一而广泛的国家实践……少量现存的规则不能证明一个通行的假设，即低潮高地是和岛屿一样的领土。岛屿由坚固的陆基(terra firma)构成并受到领土取得规则原则的支配，这一点从未被争议过。海洋法认为，必须考虑低潮高地和岛屿在法律效力上的差异。因此从领土取得的角度出发，并没有建立在缺乏其他规则和法律原则的基础下，将低潮高地和岛屿以及其他陆地领土相类比的这样一种观点④。”

①参见I.C.J.Reports，2008，paras.291-299。

②参见Territorial and maritime dispute(Nicaraguav.Colombia)，Judgment，I.C.J.Reports，2012，p.624，para.26。

由此可见，国际法院仅认为低潮高地并不能被证明是与岛屿的领土地位等同，而非低潮高地不是领土。基于这样的表述，诚然，低潮高地与岛屿或者其他陆地领土有差别，仅为《公约》赋予低潮高地本身的权利主张与赋予岛屿、大陆的有所区别，这样的区别不能当然地推出低潮高地不是领土，也没有任何条文明确地规定低潮高地不是领土，不能够通过占据取得主权。因此菲律宾主张低潮高地为不能通过先占或其他方式取得的地形缺乏根据。

在以后的案子中，一旦涉及低潮高地相关问题，卡塔尔诉巴林案中的表述就会被援引，如2008年马来西亚诉新加坡案。该案中，中岩礁和白礁为岛屿，南礁在白礁的西南方2.2海里处，为低潮高地，且南礁位于马来西亚大陆领海范围内，位于新加坡领海范围以外。新加坡主张南礁为白礁的附属地，和白礁组成海域部分的单一群组，谁拥有白礁，谁就拥有南礁。国际法院判决其属于所位于的领海范围内的国家所有，法院将白礁主权判给新加坡，将中岩礁主权判给马来西亚。南礁位于马来西亚大陆、白礁和中岩礁所产生的重叠领海内，法院仅被请求判决主权，而没有被请求就马来西亚和新加坡领海划界，因此法院判决南礁主权属于其所位于的领海范围内的国家所有①。由于白礁被判决属于新加坡，导致新加坡取得南礁的主权，可见新加坡的主张得到了支持。

该案件并没有就作为低潮高地的南礁作专门表述，首先将南礁弃之脑后，通篇均在探讨白礁和中岩礁的主权归属，由岛屿主权来决定低潮高地的主权。对南礁而言，所有观点均未跳出卡塔尔诉巴林案中的模糊表述，也援引了大量该案中经典原文，即对于低潮高地能否通过占据取得主权没有依据，南礁最终归属取决于其所处位置，而不是其自身的法律地位，低潮高地作为单一海洋地物的法律地位似乎并不那么重要。实际上该案并非从南礁作为低潮高地的法律性质来确定其主权，而是以南礁所附属于的岛屿的归属作为切入点。判决支持了新加坡认为“南礁为白礁的附属地，和白礁组成海域部分的单一群组”的主张，将南礁的主权归属依据白礁来决定。

(三)例外情况

在卡塔尔诉巴林案以后，涉及到低潮高地的问题均大量援引了该案判决中的原文，并且观点和理由保持一致。唯一做出突破的是2012年的尼加拉瓜诉哥伦比亚案。2001年12月6日，尼加拉瓜向国际法院提出诉讼，要求解决与哥伦比亚之间在“领土主权和海洋划分”方面的一些与法律有关问题上发生的争端。两国间领土主权和海洋权益争议聚焦于西加勒比海的圣安德鲁斯(San Andrés)、普罗维登西亚(Providencia)和森塔卡塔莉娜(Santa Catalina)等3个岛屿，以及其附属的7个岛礁。其中，奎塔西诺(Quitasueno)岛礁(七个附属岛礁之一)所包含的海洋地物中，名为QS32的是岛屿，其他53个均是低潮高地。

该案焦点之一在于判定争议的三个岛屿及其附属岛礁的性质，以确定能否被占领，并取得主权。在该案中，首次也是唯一一次提出，低潮高地不能被占据②。纵观整个案例判决中的表述，提出该观点仅有一个原因：已经建立起来的国际法规则认为，无论多么小的岛屿都是能够被占据的，与此相比，低潮高地是不能被占据的，而沿海国对位于其领海范围内的低潮高地享有主权是因为它们对于领海本身享有主权。

分析判决原文中的表述，其逻辑过程是：所有岛屿都能被占据，低潮高地不是岛屿，因此低潮高地不能被占据。命题“所有岛屿都能被占据”若为真，则其逆否命题“不能被占据的不是岛屿”也必为真。至于其否命题“不是岛屿的不能被占据”，仅从逻辑推理来看真假难辨，举例说明，大陆不是岛屿，因此大陆不能被占据。而在一般国际法上，大陆显然是能够被占据的，故产生了矛盾，因此该命题不一定为真。而该案恰恰从“所有岛屿都能被占据”推导出其真假不确定的否命题“不是岛屿的不能被占领”，因此就逻辑推理的过程来看，这一环节存在瑕疵。国际法院在该案判决第26段中虽然表示“低潮高地不能被据为领土”，但在本案判决中除上述理由外，并没有其他任何的说理部分。既没有理论依据，也没有法律依据，且所依据的纯逻辑推理还是站不住脚的，因此这个从天而降的结论是不能令人信服的。另外，假设该论断成立，既然低潮高地不能通过占据取得主权，那么当低潮高地作为群岛组成部分时，或该低潮高地处于历史上形成的特定海洋区域内时，其性质如何？主权或主权主张是否能得到肯定？《公约》第46条b项规定：“‘群岛’”是指一群岛屿，包括若干岛屿的若干部分、相连的水域和其他自然地形，彼此密切相关，以致这种岛屿、水域和其他自然地形在本质上构成一个地理、经济和政治的实体，或在历史上已被视为这种实体。”第49条第1项规定：“群岛国的主权及于按照第四十七条划定的群岛基线所包围的水域，称为群岛水域，不论其深度或距离海岸的远近如何。”第2项规定：“此项主权及于群岛水域的上空、海床和底土，以及其中所包含的资源。”显然，群岛国的主权范围覆盖了整个群岛水域，根据规定，群岛的各岛屿、相连水域及其他自然地形构成一个实体，低潮高地如果不能被据为领土，《公约》中的群岛国制度又使得低潮高地构成群岛国领土的一部分，则势必有所冲突。在对待群岛问题的时候，不得不将低潮高地独立出来处理，群岛这一实体的整体性将不复存在，也与《公约》对于群岛的规定不符。

①参见Case concerning land，island and maritime frontier dispute(ELSalvador/Honduras：NicaraguaIntervening), I.C.J.Reports，1992，para.368。

②参见Sovereignty over pulau ligitan and pulau sipadan(Indonesiav.Malaysia),Judgment,I.C.J.Reports,2002,p.625。

③参见Territorial and maritime dispute in the Caribbean sea(Nicaraguav.Honduras)，Judgment，I.C.J.Reports，2007，p.659，para.141。

况且，对于低潮高地不能被占领这一结论的产生，在该案之前没有任何先例，无论该判决正确与否，至少在法律论证与推理上存在极大瑕疵。这也从另外一个侧面表明，低潮高地不能被占据这一结论缺乏依据。

(四)其他

在其他一些案子中，不管在地理上争议地物的性质如何，争议双方均承认其为岛屿，起到了一定的简化处理案件的作用，比如1992年萨尔瓦多诉洪都拉斯案(ElSalvadorv.Honduras)①和2002年印度尼西亚诉马来西亚案(Indonesiav.Malaysia)②。在2007年的尼加拉瓜诉洪都拉斯案(Nicaraguav.Honduras)中，虽然争议双方对于争议地物始终高于高潮面没有争议，但是判决中在提到低潮高地的时候，法庭认为那些处于一国领海范围以外且非永久高于水面的海洋地物应当与岛屿有所区分③，且同样大量援引卡塔尔诉巴林案中对于低潮高地的表述。至于低潮高地本身的性质，如前面几个案例所述，没有给出任何具体意见。在这些案子中，当事国双方都刻意回避了低潮高地的问题，统一将这些地物作为岛礁处理，不仅仅节约了司法成本，同时侧面反映随着时代发展，低潮高地与岛礁性质的趋同性，在争议中低潮高地本身的性质如何，可能已经不太能够带来很明显的国家利益，因此不再受到相关国家的重视，不再刻意强调低潮高地本身的独立性。

通过对上述案例的分析可见，菲律宾单方主张低潮高地为不能通过占有或其他方式取得主权这一观点，在国际条约和国际实践中都找不到依据。综合以上所能收集到的有关低潮高地的案例，单独对低潮高地性质进行认定和处理的做法并无实际意义。南海问题涉及的不是某一个岛、礁或者低潮高地，而是构成实际意义上的岛群，在这样的情况下，只有将其整体处理才是最好的做法，无论是从技术认定上来看，或者从国际法院、常设仲裁庭在过往处理案件的经验上来看，均采用整体处理的方法，即在低潮高地与其他海洋地物能够在地理位置及其历史背景相关性上构成岛群时，将其合并为某一或某几个岛群来统一处理，如1999年厄立特里亚诉也门案中即为如是。不能构成岛群时，将其从属于附近的岛礁或所处的水域来处理，如前述2008年马来西亚诉新加坡一案中，将低潮高地附属于岛屿进行处理，以及在前述2001年卡塔尔诉巴林案中，将低潮高地附属于所属水域认定主权归属。因此，单独认定每一海洋地物的性质并确定归属的做法，其意义值得怀疑。

此外，菲律宾要求认定特定岛礁为低潮高地，那么认定的标准是什么？国际实践中对于海洋地物性质的认定都是采用各国自己的标准，集中反映在各国国内法及官方文件中。各个国家因为认定标准和实际测量的差异，对于同一地物的性质将得出不同的结论，如美济礁、渚碧礁等，不同国家海图中显示的性质也有所不同，可能为礁石、低潮高地甚至暗礁。中国采用最低潮面，菲律宾采用平均低低潮面，美国同样采用平均低低潮面，但中国的海图与美国国务院海图相近，而美、菲虽标准相同，但差别反而更大。因此菲律宾提出确定某些海洋地物为低潮高地的标准也将产生很大的争议。此外，自西方发达国家工业革命以来，碳排放问题呈现几何数增长，也造成了海平面的不断抬升，岛变为礁，礁变为低潮高地，低潮高地变成暗礁，都极有可能。那么测量某些海洋地物的性质，若采用当今的标准是否适宜？中国对南海地物的主权主张是基于历史上某一时刻该地物的实际情况，实际状况发生变化造成某些地物在主权取得方面产生了某些障碍，但对于基于历史已经取得的权利不应该产生影响。

①参见MemorialofthePhilippines，30 March 2014，p.271-272。

②参见Territorial sovereignty and scope of the dispute(Eritreav.Yemen)，Award of the arbitral tribunal in the first stage of the proceedings, 1998, para.30。

四、国家实践

(一)菲律宾方面

2014年3月30日，菲律宾向仲裁庭递交了诉状，共有十五项请求，要求仲裁庭做出宣判和声明，其中第四项说：“美济礁、仁爱礁和渚碧礁为低潮高地，不能产生领海，专属经济区或者大陆架，并且为不能够通过先占或其他方式取得的地形①。”

而菲律宾于2011年4月5日向联合国秘书长递交的第000228号照会中声明，卡拉延群岛是菲律宾不可分割的一部分，菲律宾对卡拉延群岛的岛礁享有主权和管辖权。此外，根据罗马法中海洋所有权的概念和“陆地支配海洋”的国际法原则，以及《公约》的规定，其对“卡拉延群岛有关岛礁的周边或邻近水域”行使主权和管辖权。[11]菲律宾所谓的卡拉延群岛，是其在1978年6月11日颁布的第1 596号总统令中对于自己非法侵占的中国固有领土南沙群岛北部部分岛礁的称呼。卡拉延群岛由54个岛、礁以及沙州构成，所占海域面积达64 000平方英里，其中，包括中业岛。在中国占据的七个岛礁中，有六个位于卡拉延群岛，包括永暑礁(Kagitingan)、华阳礁(Calderon)、南薰礁、渚碧礁(Zamora)、东门礁以及美济礁(Panganiban)。

此外，2014年3月19日，菲律宾外交部发言人查尔斯·何塞表示，“我们对仁爱礁拥有唯一主权。”[12]

既然菲律宾一方面请求仲裁庭认定美济礁、仁爱礁和渚碧礁为低潮高地，且为不能通过先占或其他方式取得的地形，一方面又声明菲律宾对于其中的仁爱礁、美济礁和渚碧礁享有主权和管辖权，显然是互相矛盾的。既然菲律宾享有主权，又说低潮高地为不能通过先占或其他方式取得主权的地形，那么菲律宾本身主权根据何在？该做法无异于将中国和菲律宾两个国家在国际法主体意义上区别对待，意图在毫无任何根据的情况下扩张自己的国家主权，抑制中国的国家主权。

显然菲律宾自己对于低潮高地能否被占据取得主权也没有明确的定论，才导致了当前的混乱情况。因此菲律宾认为低潮高地是不能够通过占据取得主权的这一主张是站不住脚的。

(二)其他国家

历来涉及岛礁争端的案子均体现了一些国家对该问题的观点和立场。如1999年厄立特里亚诉也门的案子中，厄立特里亚的书面起诉状中提到，厄立特里亚对于也门主张主权的每一个岛、礁和低潮高地，都拥有领土主权(territorial sovereignty)②。虽然该案最后仍采用将各种海洋地物逐群处理的办法，但是仲裁庭并未直接否认厄立特里亚的主张。该案中明确提出对低潮高地享有领土主权的观点十分罕见，也直接表明厄立特里亚的国家立场，即默认低潮高地也属于领土的范畴，可以通过占据取得主权。

另外，越南“自1975年4月14日出兵占领南沙群岛的几个岛礁后，至今已陆续占据达29个之多。”[13]54对于并不具备岛屿意义的海洋地物，比如上述29个岛礁中的金盾暗沙和奥南暗沙，都是越南1998年6月新占的，越南采用的做法是修建高脚屋，并实行驻军，即取得军事占领。另外，越南还对侵占岛礁实施行政管理，把占领的南沙岛礁划归为一个省，即“福绥省”，并派兵驻守，造成事实上的控制。[14]可见，越南在国家实践上以占据为主，主动对于各种海洋地物实行事实上的控制。

马来西亚从1983年至今共侵占了5个礁滩(其中榆亚暗沙、簸箕礁为1999年新占)并采用新的浮动组装预铸建构方式施工，建筑基座为浮动式，固定于礁盘上。马来西亚还在其他7个礁滩上树立了主权碑，总计对12个礁滩提出了领土主权要求并对周围海域主张海洋管辖权(约8万平方公里)。[13]55之后又派兵占领了弹丸礁、南海礁和星仔礁等五个南沙岛礁。[14]而榆亚暗沙为一断续环礁，环礁北部低潮时露出，高潮时西部有若干礁石出水。弹丸礁、南海礁、星仔礁、簸箕礁也为环礁，性质与美济礁、仁爱礁基本类似，低潮时露出，高潮时各有若干岩礁出水。[15]显然，马来西亚的国家实践也是以占据为主，建立主权碑则侧面表明马来西亚对于占据取得主权的方式是持肯定观点的。

从其他国家实践来看，占据则不仅针对低潮高地，其客体似乎有扩展至水下暗礁的趋势。比如在中韩苏岩礁争端中，1987年，韩国在苏岩礁上设立了航海浮标，2001年，韩国将不是海岛的苏岩礁非法命名为离於岛(Ieodo)，2000年至2003年期间，韩国在苏岩礁最高峰的南侧65米处打桩，非法兴建一座高76米，重3 600吨的巨大钢筋建筑物。在中国对此争端提出交涉时，韩国媒体和学术团体纷纷介入，找出种种理由证明显然是暗礁的苏岩礁是韩国最南端的“岛屿”，并且韩国媒体大肆报道中国对于“离於岛”的监视活动，诬称中国意图抢夺韩国“领土”。实际上，苏岩礁是彻彻底底的水下暗礁，其最高处距离水面尚有4.6米的距离。[16]对于海洋法中地位尚不如低潮高地的暗礁，韩国都能采取种种手段意图凭空抬升至岛屿之地位，将其作为领土看待，以便获取更多的海洋权利，那么对于低潮高地就更加无须多言。

①参见Territorial sovereignty and scope of the dispute(Eritreav.Yemen)，Award of the arbitral tribunal in the first stage of the proceedings,1998,p.71,para.239。

可见，就国家实践来看，无论能否据为领土及取得主权，一些国家似乎倾向于对低潮高地、乃至暗礁一律首先采用占据的手段，造成事实上的控制状态，至于能否取得主权，有赖于进一步的解释、实践和斗争。但是其占据行为默示的目的显然仍在于据为领土，获得主权。

五、结语

综上所述，不仅条约国际法对于低潮高地能否通过占据取得主权并没有直接规定，而且从国际司法判例以及学说等方面来看，也尚未形成习惯国际法明确允许或者排除通过先占取得低潮高地的主权。因此能否通过占据取得低潮高地的主权，至少没有定论，但从国家实践来看，各国普遍趋向于首先通过占据取得实际控制，该行为在历史中也会构成一个重要事实，至于能否取得主权，则通过进一步的解释和博弈来解决。而菲律宾想当然地认为低潮高地不能通过占据取得主权的主张显然缺乏依据。在1999年厄立特里亚诉也门案中，考察祖库尔·哈尼什群岛主权归属时，就维护和管理灯塔的行为，仲裁庭认为尽管利益相关国多次表明争议岛屿的法律地位尚未最终确定，但也门维护和管理灯塔的行为切实证明了在修建灯塔的岛屿上，也门一直保持着存在①。显然我们没有任何理由去阻止对于海洋地物(包括但不限于低潮高地)的占据行为，因为这本身对于领土取得来说，在未来很可能产生一定的甚至重要的法律效力。

着眼未来的科技发展和人类需求，岛、礁、低潮高地在物理特性上的区别将越来越小。在实际中，很多低潮高地在低潮时的面积远超一些岛屿，比如美济礁在低潮时露出水面的总面积(包括潟湖面积)为46平方千米，[3]307而《公约》意义下的岛屿，虽享有领海及专属经济区，但很多均面积极小，露出水面非常有限，比如南海中的中业岛，陆地总面积仅0.33平方千米，[3]308远远不及上述美济礁。这样来看，低潮高地和岛礁在经济价值考量上实际上并不是那么绝对的，况且现代科技的运用，将进一步缩小岛、礁、低潮高地之间的差别。正如在卡塔尔诉巴林案中，法官小田滋(ODA)在其独立意见中说，“现代科技将使得发展小岛和低潮高地作为建造平台成为可能……”[17]这也将直接导致法律特性上的近似性。而地球上70%以上是海洋，[18]随着人口的增长和陆地资源的不断消耗，人类向海洋发展是大势所趋。当部分人类群体出于生存的需要，不得不在某片海洋区域建立起供其生活的“区域”的时候，自格老秀斯以来所谓的“海洋自由论”是否会受到一定程度的限缩也尤未可知。当今确立领海的依据是大陆和岛屿，如果领土向海洋进一步扩张，当岛屿和大陆均处于用尽状态时，低潮高地，甚至暗礁，都可能是确立一国领土的最佳选择。未来国际法发展所要考量的是，如何平衡沿海国与占据国之间的利益。

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收稿日期：2016-03-23

基金项目：国家社科基金项目“南海诸岛位置图的国际法效力研究”(14BFX188)

作者简介：胡谦(1991-)，男，江苏扬州人，华东政法大学国际航运法律学院国际法硕士研究生，E-mail:825927418@qq.com；张永坚(1951-)，男，天津人，大连海事大学法学院教授、博士生导师，北京大学法学院校外导师、海商法中心研究员，中国政法大学国际法学院兼职教授，日本早稻田大学特聘研究员，中国海事仲裁委员会仲裁员，E-mail:zyjsea@163.com。

中图分类号:DF961.9

文献标志码：A

文章编号：2096-028X(2016)02-0016-10

Refutting Philippines’ forth claim in SCS arbitration—low-tide elevations’ capability of appropriation

HU Qian1，ZHANG Yong-jian2

(1.International Shipping Law School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China；2.Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China)

Abstract：Philippines’forth claim in the arbitration on South China Sea involves the legal status of low-tide elevations. Not only does international treaty law keeps silence on the question whether low-tide elevations are capable of appropriation by occupation or otherwise，but from the analysis of case law，state practice and the academic theories，it is not yet established in the international customary law that appropriation of low-tide elevations is unequivocally permitted or excluded. Therefore in the framework of international law，Philippines’ claim is in the absence of legal bases.

Key words：low-tide elevations；legal status；SCS arbitration；appropriation；territorial sovereignty

①参见Award on jurisdiction and admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，2015，p.34。

胡谦，张永坚．南海仲裁案菲律宾第四项诉求辩驳——以低潮高地能否被占据为视角[J]．中国海商法研究，2016，27(2)：16-25