立案登记制对“先行调解”的重要影响分析

王阁

〔摘要〕 2015年新民诉法解释确立的立案登记制对先行调解产生了重大影响：先行调解在性质上成为立案之后的调解，在功能上发挥着过滤纠纷、缓解讼压、避免司法资源浪费的作用。基于此，应当改革诉讼实务中先行调解的运行模式，承认委托调解模式的正当性，构建新型“立案调解”模式。在先行调解主体的选择上，应充分利用大调解格局下形成的多种调解资源，并考虑与当下法官员额制改革相结合。同时，有必要通过修改相应的立法表述，采取“正面原则规定+反面明确排除”的形式，合理确定先行调解的适用范围。

〔关键词〕 立案登记，先行调解，运行模式，调解主体，适用范围

〔中图分类号〕D925.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）03-0112-05

作为2012年《民事诉讼法》修订中新增的一项制度，藉一个条文、寥寥数语现身的“先行调解”自诞生之初便身陷混乱，时至今日相关争辩依然悬而未决。比如，先行调解究竟是何种性质的调解？是诉前调解、诉中调解，抑或是诉讼与非讼交错的调解？先行调解应该由法官主持，还是由社会力量主持，能否采取委托调解的方式？等等。如果说法典的粗疏藉由随后而至的司法解释加以细化完善已成为众所周知的解决之道的话，那么在先行调解制度方面，2015年新民诉法解释的表现恐怕是令人失望的：不仅未就先行调解制度的内容做进一步细化，新规定的立案登记制又使之前关于先行调解的诸多论断面临清空归零的境地，进而对先行调解的性质、功能以及实践运行产生根本影响。需要引起重视的是，立案登记制势必造成法院审理负担的加重，而纵观域外实行立案登记制的国家，通过大量成熟的替代性纠纷解决机制对案件进行分流，则是避免出现诉讼爆炸的有效方法 〔1 〕，故而，立案登记制的有效实施无疑应更多倚重先行调解等多元化解纷机制的运用。①因此在立案登记背景下，极有必要就先行调解如何具体适用做深入探讨，以期使民诉法新增的这项制度发挥应有的功效，并推动立案登记制的顺利实施。

一、立案登记制对“先行调解”的制度完善要求

十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出，法院要改立案审查制为立案登记制，对依法应该受理的案件做到有案必立、有诉必理。根据这一改革要求，2015年1月最高人民法院出台的新民诉法解释在第208条明确规定，只要当事人向法院提交了符合要求的起诉状，法院无需审查，应当登记立案。之后，2015年4月最高人民法院又出台专门的《关于人民法院登记立案若干问题的规定》（以下简称《登记立案规定》）。登记立案受理制度框架的确定，对先行调解制度产生了重大影响。

其一，先行调解制度的性质需要重新界定。自先行调解制度诞生以来，学界对其性质的认识存在三种观点：第一，先行调解是立案之前的调解；②第二，先行调解是立案之后的调解；〔2 〕第三，先行调解既包括立案之前的调解，也包括案件受理之后较早期的调解。③总体而言，以上观点中认为先行调解属于立案前调解者占据主流地位。④ 笔者认为，之所以存在前述观点分歧，源于立案审查制下民诉法第122条的立法表达——“当事人起诉到人民法院的纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”所引发的多种联想：因为在立案审查制下，当事人起诉到法院的纠纷是否被受理，取决于法院在法定期间内的审查。换句话讲，起诉并不必然产生受理的效果，故而对起诉到法院的纠纷进行先行调解，既可能是立案前的诉前调解，也可能是立案后的诉讼调解，还可能是两者兼有的调解。但是在立案登记制条件下，前述让人产生多种联想的前提已荡然无存，先行调解制度的性质需要重新界定。按照《登记立案规定》第2条要求，对起诉，法院一律应当接收诉状，并对符合法律规定的起诉当场予以立案登记。据此，但凡当事人符合法律规定的起诉，法院就必须当场登记立案。言外之意，当事人诉状提交给法院之时亦即法院受理之时，〔3 〕只要是当事人向法院提出了符合法律规定的起诉，也就意味着以案件受理为起点的民事诉讼程序的开启。在这种情况下，以“当事人起诉到人民法院的纠纷”为适用对象的先行调解，显然应属于法院立案之后的调解。不仅如此，这种从时间层面所进行的性质界定，也进而影响到从调解主体角度对先行调解制度性质的界定。根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）的要求，法院调解的组织形式除法官主持调解外，还可以适当的社会化，采取委托调解或协助调解的方式。既然先行调解属于法院受理案件之后的调解，所以不仅可由法官主持调解，也可以采取委托调解或协助调解的方式。更何况《登记立案规定》第15条已明确，人民法院推动多元化纠纷解决机制建设，尊重当事人选择人民调解、行政调解、行业调解、仲裁等多种方式维护权益，化解纠纷。这表明，立案登记的实施本来就需要充分借助各种非讼解纷机制，采取诸如委托人民调解、邀请行业协会协助调解等方式来实施先行调解制度当然可行。因此，先行调解既可能因法官的主持而属于诉讼调解，也可能通过将非讼力量引入调解组织而成为诉讼与非讼相结合的调解，即司法性ADR。

其二，先行调解制度的功能亟待重新认识。众所周知，在2012年的民诉法修改中，与先行调解同时被创设的还有另一种调解，即133条第2款规定的庭前调解——“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”。在原有的审查立案制下，这两种调解功能各异：先行调解普遍被解读为立法将起诉到法院的纠纷，在受理前进行所谓调解的认可和合法化，其立法初衷在于“实现政治和谐”；而庭前调解属于立案之后、开庭审理之前的调解，是立法在规定案件分流时提到的一种方法，其立法初衷在于“加速司法效率”⑤ 。但是在立案登记制条件下，先行调解也成为立案之后、开庭审理之前这一阶段适用的调解，由此一个接踵而来的问题就是：如何理顺先行调解与庭前调解的关系，正确认识先行调解的功能定位？必须看到在立案登记制下，“立案”不再是包含了从起诉到审前准备，甚至向前延伸到起诉之前的“程序”，〔2 〕换句话讲，“立案”不再是一个时间段，而成为一个时间点，法院必须对符合法律规定的起诉当场予以立案登记，因此审前准备程序宛若一条以“立案”和“开庭”为两端的线段。而根据民诉法对两种调解在行文逻辑和位序上的安排来看，由于先行调解被规定在“起诉与受理”一节，庭前调解被规定在“审理前的准备”一节，可以认为前者应在紧随“立案”这一时间点之后的线段开端实施，而后者应在紧邻“开庭”这一时间点之前的线段末端实施。此时，先行调解所解决的是已经被纳入到国家公权力解决范围之内的民事案件，而不是矛盾尚未激化到司法干预程度的民事纠纷，因此继续期待其在狭义层面上发挥“实现政治和谐”、减少讼争的功效实属牵强。但另一方面，由于登记立案制条件下法院受理案件时仅审查起诉要件，不可避免地会出现在进入审判程序之后，法官才发现诉讼要件不符的情况，因此紧随立案时间节点实施的先行调解应该发挥避免司法资源浪费，合理过滤纠纷，从源头上减轻法院诉讼压力的作用。事实上，从先行调解的实践运行来看也的确发挥了此种功效。〔4 〕但是庭前调解则不同，由于是在紧邻“开庭”这一时间点之前的线段末端实施，此时法官已经审查了起诉要件和诉讼要件，且在作为一个时间段的审前准备程序内对案件本身和当事人双方的情况有了基本掌握，因此庭前调解的作用应是按照程序类型化原理的要求，使适合调解解决的案件通过调解方式结案，从而达到分流案件、提高司法效率的目的，唯此也才能与立法预期的“加速司法效率”之旨趣相契合。

二、立案登记制对“先行调解”运行模式的变革要求

在原有的审查立案制下，先行调解主要有两种运行模式：一是在征得双方当事人同意后，把纠纷“委托”给法院外的机构或者组织进行调解；二是以立案预登记为依托，对于当事人起诉的纠纷法院暂不正式立案，而是登记后交付调解。在这两种模式中，第一种模式由于委托调解的性质之争，即委托调解是法院调解还是法院外社会组织或个人的调解而面临正当性挑战，因为如果认为委托调解属于法院调解，那么对于立案之前的纠纷，尚未取得审判权的法院是无权将案件委托出去的。第二种模式力图避免“纠纷还未立案，法院凭什么进行调解”的质疑，在实践中为不少法院所采用。〔5 〕比如，厦门集美区法院对适宜调解的纠纷，由立案室工作人员征求当事人的同意并经庭长审批，予以立案前的预登记，然后将纠纷分配至法庭法官，或委托给有关平台开展诉前调解工作。调解成功后，法庭予以司法确认或者经当事人要求立案出具调解书，调解不成功的，诉前调解人员积极做好送达地址确认、无争议事实确认等工作，立案室对纠纷进行正式立案，为诉讼做好衔接。〔6 〕107

立案登记制的实施则使先行调解的上述运行模式面临变革。前已论及，在立案登记制条件下，先行调解的性质被界定为法院受理案件之后的调解，此时由于法院已经取得了案件的审判权，因此旨在避免“纠纷还未立案，法院凭什么进行调解”这一质疑的第二种先行调解模式，显然时过境迁，没有继续存在的必要。相反，借用委托调解理论的第一种先行调解模式，则因法院审判权在登记当下的取得，将不致再引发正当性质疑，完全可以继续沿用，并蕴含着为先行调解主体的确定提供多样化选择的契机。对此笔者将在下文详细论及。除此之外，笔者认为还可以从民诉法修订前我国法院在审判实践中创设的“立案调解”中获得启发，构建另一种先行调解模式。早在2007年最高人民法院发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第10条就规定：“人民法院应当进一步完善立案阶段的调解制度，立案后并经当事人同意后，人民法院可以在立案阶段对案件进行调解”，据此立案庭可以对已经立案但还未移送审判庭的案件实施调解。当然，在立案登记制条件下“立案”不再是一个时间段，而成为一个时间点，所以这种以“立案阶段”为依托的“立案调解”与立案登记的大背景并不匹配，先行调解不能简单予以套用。而笔者之所以要在此处提议借鉴“立案调解”，真正的着眼点在于“立案调解”的流程设置为构建新的先行调解模式所提供的启示意义，即可以在立案庭原有职责范围之外赋予其调解职责，由立案庭对受理后的案件实施先行调解。按照这样的思路，新的先行调解模式可以被描述如下：立案庭在登记受理原告的起诉后，对适合调解的案件，经双方当事人同意可以自己进行调解。调解达成协议的，由法院出具调解书结案；调解达不成协议的，则转入相应的审判业务庭进行审理。笔者认为，鉴于这种模式的先行调解是由法院立案庭主持，加之是对此前“立案调解”合理内核的借鉴，因此姑且可称为“立案调解”模式。

三、立案登记制对“先行调解”主体的选择

先行调解应该由谁来主持？这实际上涉及先行调解主体的选择问题。对此，民诉法没有加以明确，新民诉法解释更未提及。如果单从民诉法第122条的文字表述推断——“当事人起诉到人民法院的纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”，受诉法院的法官无疑是可以主持先行调解的，但民诉法第122条似乎也并不排除受诉法院委托其他组织或个人实施先行调解。虽然在立案审查制下，前述推论引发了争议，因为法院还未立案，在案件尚未系属于法院前，法院就开始自行调解，或者将还未取得审判权的案件委托给其他组织或个人调解，难免会使人们对调解的正当性产生质疑 〔5 〕，但是在立案登记制条件下，与笔者前文论及的“委托调解”和“立案调解”两种先行调解运行模式相适应，无论是受诉法院的法官，还是受诉法院委托的其他组织或个人，都可以主持先行调解。

然而问题在于，受诉法院的哪些法官，受诉法院委托的哪些组织或个人，才适宜主持先行调解？笔者认为，欲回答该问题需从立案登记制条件下先行调解的功能定位出发予以考虑。如前所述，立案登记制实施后，先行调解旨在发挥过滤纠纷、缓解讼压，以避免司法资源浪费的作用，既不是为了实现案件事实认定的准确、法律适用的正确，更不是通过解决疑难复杂案件，为立法的发展和完善提供反思性契机。因此，一方面可考虑与“委托调解”模式相适应，尽可能调动一切有利于先行调解功能实现的力量，参与到先行调解的实施中来。笔者认为，前一段时间在我国“大调解”格局下形成的各种诉讼外调解力量，比如人民调解、行政调解、行业调解，乃至联合调解机构等，都可以继续在先行调解的“委托调解”模式中发挥用武之地，由受诉法院在征得当事人同意后，根据案件的不同类型和特点，将先行调解的案件委托给相应的调解机构予以调解。通过这种渠道确定调解主体，不仅能与立案登记制条件下先行调解的功能定位相吻合，而且也充分利用了“大调解”格局建设中取得的有益成果，避免资源浪费。另一方面，与“立案调解”模式相适应，应考虑配合当前的法官员额制改革，充分调动受诉法院的司法辅助人员主持先行调解。由于立案登记制条件下，法院立案庭对当事人的起诉不进行实质审查，仅仅核对形式要件，除《登记立案规定》明确不予登记立案的情形外，对当事人提交的诉状一律接收，因此立案庭的工作完全可以交由司法辅助人员来完成，并对受理的案件依法实施相应的先行调解。这种设计在确保法院系统高素质人才充实到审判一线的同时，也有效避免了先行调解所面临的案件数量对有限的法官员额造成的压力，从而能更好促进法官员额制改革的实施。

四、立案登记制对“先行调解”适用范围的明晰化要求

与先行调解的适用密切相关的另一个重要问题是：哪些案件适用先行调解，该如何划定其适用范围？在这一点上民诉法含糊其辞，仅规定“适宜调解的，先行调解”，似乎将判断辨识权完全交给了受诉法院。如果说新民诉法解释第142条可以看作是对先行调解适用范围有所回应的话，⑥ 那么其“法律关系明确、事实清楚”的表述，不仅仍然较为抽象，而且这种适用标准对立案登记制条件下的先行调解来讲，显然勉为其难。因为在立案登记制条件下，受诉法院仅审查当事人的起诉要件，所以紧随登记立案时间点之后的先行调解，无法明确案件法律关系，弄清案件事实。也正是因为立法上的缺陷，不仅学界对先行调解的适用范围众说纷纭，而且实务部门也做法不一。比如有学者建议把民事案件分成“适合”、“不适合”和“可以”三个层面，以此来确定先行调解的适用范围。〔5 〕有学者则主张，是否适用先行调解最好由法官进行个案判断，〔7 〕只要大体上感觉纠纷有可能早期调解，就可以联系原被告并争取他们的配合。〔8 〕而实践中，有的法院通过制定内部规范对先行调解的适用范围做出规定，〔4 〕有的法院则并未就此细化。毫无疑问，这种状况严重影响了先行调解的统一适用和实施效果，成为制约先行调解运行的瓶颈，因此亟待加以解决。

笔者认为，要合理确定先行调解的适用范围，仍然有必要从立案登记制条件下先行调解的功能定位出发来思考。如前所述，过滤纠纷、缓解讼压，避免司法资源浪费，成为立案登记实施后先行调解制度的功能所在。既然如此，从理论上讲就应该赋予所有被法院登记立案的纠纷，都有机会通过这一程序设置得到过滤，以此达到从诉讼一开始就最大化地避免司法资源浪费，使法院审判压力得到缓解的目的。当然，有两种情形是必须排除的：第一，先行调解是自愿调解，因此如果当事人拒绝的，则不能适用；第二，根据案件性质不能调解的纠纷，也不能适用先行调解。新民诉法解释第143条对此有明确列举：包括适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件，以及其他根据案件性质不能进行调解的案件。对于“其他根据案件性质不能进行调解的案件”。有学者主张，应包括所有确认之诉，以及基本事实存在重大争议的案件。〔5 〕对此，笔者深表赞同，并认为综观上述各种因素，先行调解不宜采用明确列举适用案件类型的方式来确定适用范围，更适合采取“正面原则规定+反面明确排除”的形式。具体到立法表达来讲，一方面可基于现有民诉法122条的文字表述，在“但当事人拒绝调解”之后加上“以及根据案件性质不能进行调解”的内容，与新民诉法解释第143条进行呼应；另一方面，应取消新民诉法解释第142条引发的歧义，建议将“人民法院受理案件后，经审查”改为“人民法院开庭审理前”，将该条所确立的径行调解的适用标准仅仅限定在庭前调解上，同时在该条文末尾加上但书条款：“但对适用简易程序审理的案件，需要在开庭审理前先行调解的除外”，以此避免将“法律关系明确、事实清楚”作为先行调解的适用标准，确保其过滤纠纷、减轻讼压，避免司法自愿浪费的功能得以发挥，同时也避免与2003年最高人民法院发布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中关于强制性“先行调解”的内容相冲突。

客观的讲，前述关于立案登记制条件下先行调解制度适用的探讨，仅仅是从我国民事诉讼现有立法框架出发所进行的颇为“无奈”的阐释。因为在笔者看来，立案登记的实施事实上要求我们必须重新审视先行调解制度在民事诉讼中发挥的作用，而在这一过程中不难发现，要想实现立法引入先行调解制度的目的，构建诉前强制调解制度也许才是最佳选择，现有的先行调解似乎是这一前景的过渡安排，其存在意义就在于拓展我们关于民事诉讼中调解适用时空的想象。因为，从诉讼法律关系的角度说，立案登记时原告刚刚同法院发生诉讼法律关系，但被告因为送达问题（当事人提供对方的电话号码，并经立案法官当即采取简易送达方式者除外），自然尚无法与法院发生诉讼法律关系，更谈不上意图的表达，而先行调解制度要求必须以当事人双方同意为适用前提，如此一来，紧随立案时间点的先行调解显然面临搁置的境地，成为中看不中用的制度设计。此外，从立法者最初制定先行调解的意图来看，如果引入诉前强制调解制度，使特定类型的纠纷在未启动国家司法程序之前就得到化解，才能“实现政治和谐”，而如前所述，这是立案登记制条件下的先行调解制度无法做到的。

注 释：

① 《关于人民法院登记立案若干问题的规定》第15条规定：“人民法院推动多元化纠纷解决机制建设，尊重当事人选择人民调解、行政调解、行业调解、仲裁等多种方式维护权益，化解纠纷”。不难看出，最高法院在实施登记立案的同时，也显然强化了调解等多元解纷机制的作用。

② 参见李浩：“先行调解性质的理解与认识”，载《人民法院报》2012年10月17日版；赵钢：“关于先行调解的几个问题”，载《法学评论》2013年第3期；许少波：“先行调解的三重含义”，载《海峡法学》2013年第1期。当然，这里所说的“诉前调解”，并非是说当事人起诉之前的调解，而是指当事人的起诉行为被人民法院立案受理之前的调解，下同。

③ 但事实上，在这种观点内部还有细微分歧：李浩教授认为在先行调解的两种含义之间，应主要偏重于立案前的调解，而且他认为，先行调解的真正意义，正是通过立法确立了法院可以在立案前就进行调解；而王亚新教授并未在先行调解的两种含义间做出孰轻孰重的判断。参见李浩：“先行调解制度研究”，载《江海学刊》2013年第3期；王亚新：“新民事诉讼法关于庭前准备之若干程序规定的解释适用”，载《当代法学》2013年第6期。

④ 事实上，根据起草《民事诉讼法修改决定》者的解释，先行调解也主要指向法院立案前的调解。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《民事诉讼法修改决定条文解释》，中国法制出版社2012年版，第172页。

⑤ 参见王胜明：在北京仲裁委2012年10月举行的仲裁员沙龙上关于民事诉讼法修改的专题讲座（录音记录），转引自傅郁林：“再论民事诉讼立案程序的功能与结构”，载《上海大学学报》（社会科学版）2014年第1期，第39页。

⑥新民诉法解释第142条规定：“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解”。从其表述来看，142条确立的适用标准显然是针对立案后、开庭审理前这一阶段的调解，所以该条规定也应该适用于先行调解。

参考文献：

〔1〕汪擎卓.论我国立案登记制度的完善〔J〕.沈阳工程学院学报，2015（2）.

〔2〕傅郁林.再论民事诉讼立案程序的功能与结构〔J〕.上海大学学报（社会科学版），2014（1）.

〔3〕最高法负责人就《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》答记者问〔EB/OL〕.新华网，2015-04-15.

〔4〕李喜莲，裴义芳.先行调解法治化运行的困境及出路——以H法院为分析样本〔J〕.怀化学院学报，2014（10）.

〔5〕李 浩.先行调解制度研究〔J〕.江海学刊，2013（3）.

〔6〕张庆东，李 晨.关于先行调解机制运行的调研报告——以集美法院的实践为分析样本〔C〕//东南司法评论.厦门：厦门大学出版社，2014.

〔7〕李德恩.先行调解制度重述——时间限定与适用扩张〔J〕.法学论坛，2015（2）.

〔8〕王亚新.新民事诉讼法关于庭前准备之若干程序规定的解释适用〔J〕.当代法学，2013（6）.

责任编辑 杨在平