竞争评估的合理性标准研究*

王 磊

(北京大学法学院，北京 100871)

竞争评估的合理性标准研究*

王 磊

(北京大学法学院，北京 100871)

竞争评估旨在通过对拟订中(或现行)的法律进行评估，识别、剔除其中妨害竞争的“因子”，并寻求对竞争妨害最小的替代方案。竞争评估兼具对自由竞争秩序事前预防与事后修补的双重功能，对一国经济发展意义重大。为保证竞争评估的科学性、客观性，竞争主管机构可以遵循合理性标准展开评估。具体而言，从目的、手段两个维度全面评估限制竞争行为，并以公共利益标准、成本—收益分析方法来判断该行为是否真正具有合理性。

目的；手段；合理性；公共利益；成本—收益分析

一、问题的缘起与意义

尽管一些国家的政府致力于发展市场经济，但削弱竞争的公共政策依然盛行*See James C. Cooper, William E. Kovacic, U.S. Convergence with International Competition Norms: Antitrust Law and Public Restraints on Competition, 90 B.U.L. Rev. 1558-1559(2010).。用这句话来描绘当下中国之经济图景再贴切不过。目前，我国正处于经济转型时期，市场上存在诸多限制竞争的法律*这里“法律”是广义的，包括法律、行政法规、地方性法规、规章等。，它们已成为经济发展的沉重羁绊。为此，2015年，中共中央、国务院接连4次发文，明确提出要建立和实施公平竞争审查制度*2015年3月，中共中央、国务院印发《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，首次提出“探索实施公平竞争审查制度”。5月，国务院批转国家发展改革委《关于2015年深化经济体制改革重点工作的意见》，要求“促进产业政策和竞争政策有效协调，建立和规范产业政策的公平性、竞争性审查机制。”同年6月，国务院印发《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》，再次强调“加快出台公平竞争审查制度，建立统一透明、有序规范的市场环境”。同年10月，中共中央、国务院印发《关于推进价格机制改革的若干意见》，要求“逐步确立竞争政策的基础性地位”、“实施公平竞争审查制度”。，希望借之规范市场秩序，提振市场活力。2016年4月，在中央全面深化改革领导小组第二十三次会议上，审议通过了《关于建立公平竞争审查制度的意见》。这里的“公平竞争审查”即为竞争评估*有学者认为，公平竞争审查与竞争评估(Competition Assessment)同义，如王健教授认为，“2015年3月，中共中央、国务院颁布了《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，提出要‘探索实施公平竞争审查制度’…这里的‘公平竞争审查制度’实际上就是竞争评估制度。”参见王健.政府管制的竞争评估[J].华东政法大学学报,2015,(4).本文也持此观点，并将两者作为同一概念使用。。可以预见，这一制度将在未来发挥非常重要的功用。然而，要实现竞争评估制度落地，实非易事，首先面临的一个问题就是：竞争评估的标准是什么？尺度在哪里？倘若对这一问题不能形成较为准确的认知，竞争评估很可能会流于形式，制度的目的也将落空。

有鉴于以上，探讨竞争评估的标准具有一定意义。囿于篇幅同时也为聚焦论题，本文以竞争评估的合理性标准为主题展开论述，这一研究能够为竞争主管机构在实践操作时提供一个较为明确的指引，一定程度上提高竞争评估的科学性，同时也有助于在理论上进一步厘清政府与市场的边界，改善政府规制行为的效果。

二、合理性标准之“合理性”

竞争评估的作用对象是法律。学理上，审查、评估法律的标准可谓多元，包括合法性、合理性、合道德性等*严存生.合法性、合道德性、合理性——对实在法的三种评价及其关系[J].法律科学,1999,(4).；郑成良.论法律形式合理性的十个问题[J].法制与社会发展,2005,(6)；江必新.论形式合理性与实质合理性的关系[J].法治研究,2013,(4).，不同的标准之间还可能存在一定的交叉，但合理性无疑是一项重要的标准，实践中，这一标准也常被用以评估各类法律(如表1所示)。

表1 我国部分已完成立法评估的法律的评估主体、对象及标准

然而，“合理性”究竟是指什么？黑格尔认为，“合理性”是指合乎规律，“合理性按其形式就是根据被思考的即普遍的规律和原则而规定自己的行动。”*[德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬,张企泰译.北京:商务印书馆,1961.254.而且合理性与现实性高度统一，“凡是合乎理性的东西都是现实的；凡是现实的东西都是合乎理性的。”*[德]黑格尔.小逻辑[M].贺麟译.北京:商务印书馆,1980.43.韦伯在继承黑格尔思想的基础上，将合理性分为形式合理性与实质合理性，在他看来，形式合理性是一种纯粹形式的、客观的、不包含任何价值判断的，只是从程序上和逻辑上追求的合理性；实质合理性是一种对信仰、理想或某一价值目标进行追求的合理性。同时，韦伯开始关注法的形式合理性与实质合理性问题，但由于秉持价值无涉的方法论，总体上他对法的实质合理性持否定态度，而更多地强调法的形式合理性。法的形式合理性，简言之，就是要求法律要符合逻辑，条文简洁，术语规范，具有可操作性、可预见性，法律体系要协调统一。相比之下，法的实质合理性更多的是一个价值判断问题，“实质合理突出的方面不是符合逻辑的一致性，而是符合道德考虑、功效、便利和公共政策。”*[美] 哈罗德·J·伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方等译.北京:中国大百科全书出版社,1993.654.在此意义而言，竞争评估的合理性标准所指称的“合理性”是实质合理性，而非形式合理性。因为竞争评估是一项由竞争主管机构评估拟订中(或现行)的法律对市场竞争可能(或已经)造成的影响，并在不妨碍法律目标实现的前提下，寻求对竞争影响最小的替代方案的制度*张占江.中国法律竞争评估制度的建构[J].法学,2015，(4).。它关注的是目的与手段是否允当，而不仅仅停留于对法律目的本身的质疑，是一种目的与手段之间的权衡，因而是一个价值选择的过程。竞争评估的本质就是对法律在促进竞争上的实质合理性的恢复。

可以想见，追寻法的实质合理性难度巨大，一如韦伯所言，“清晰地、预先地调节某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊。”*[英]哈特.法律的概念[M].张文显，郑成良等译.北京:中国大百科全书出版社,1996.128.人类理性是有限的，我们无法预知在各类生活场景下，所有可能发生的利益冲突以及这些冲突可能涉及的林林总总的价值目标，而且当这些目标冲突时更是难以取舍，但我们不能弃实质合理性于不顾，因为仅具有形式合理性的法律“就可能让我们有理由去做真正无理的事。”*[英]尼尔·麦考密克,奥塔·魏因贝格尔.制度法论[M].周叶谦译.北京:中国政法大学出版社,2004.248.这在存在管制俘获的情况下尤其如此。因此，竞争主管机构要关切法律的“骨髓”而非“皮囊”，深入细致地体察法律，力保法律的竞争“品格”，但这一过程是艰难繁复的，面对这一挑战，为保证竞争评估顺利推进，竞争主管机构必须明确评估的标准、程序，而以合理性为标准，从目的与手段两个维度进行评估或是一条可行路径。

三、合理性标准的双重评估维度

(一)目的评估

目的是行为的灵魂，决定着行为的内容、性质、方向以及后果。“相比任何其他人类活动，法律可能更具有目的性；它不仅从过去，而且从未来获得方向。”*[英]保罗·维诺格拉多夫.历史法学导论[M].徐震宇译.北京:中国政法大学出版社,2012.150.耶林也认为，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”*[美]E·博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004.114.毫不夸张地说，目的是行为的思想先导，它指引着行为。职是之故，评估限制竞争行为是否合理应首先揣度行为的目的。

由于自身专业知识的局限，更主要的是受部门利益的驱动，规制机关常常认为某一类利益比其他利益更具“一般性”和“公共性”*〔17〕[美]迈克·费恩塔克.规制中的公共利益[M].戴昕译.北京:中国人民大学出版社,2014.199.214.，公共利益此时有退化为“部门私益”之虞，为保证公共利益“公”的属性，由竞争主管机构对限制竞争行为的目的进行评估是十分必要的*国家发展改革委价监局竞争政策处.竞争政策与行政性垄断[J].华东政法大学学报,2015,(4).。只有限制竞争行为的目的是为了维护公共利益时，它才可能具有合理性。因为“追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值诉求，对公共利益的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。”*See CUTs,“Public Interest” Issues In Competition Analysis, CCIER-5-2008.而且“大量规制活动……都是根据某种公共利益的主张获得正当化的。”〔17〕这里的公共利益包含的内容较为宽泛，如节约能源、保护环境等，我国《反垄断法》第15条第1款第四项即规定，“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定……(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。”除此之外，公共利益通常还涉及自然垄断行业、知识产权、能源安全、自由竞争秩序、消费者福利等诸多方面，而且即使同为公共利益，不同类型的公共利益在价值位阶上也有高低之分。实践中，许多国家采取以公共利益来衡量限制竞争行为的目的是否合理的做法，如澳大利亚在《竞争原则协议》中规定，国家竞争政策的核心纲领应该是对不正当限制竞争的不恰当法规进行改革，除非是为了公众利益，不能有限制竞争的规制存在*吴浩,李向东.国外规制影响分析制度[M].北京:中国法制出版社,2010.93.。韩国则将规制行为的目标确定为，“确保安全、促进国民健康、保护环境、维持质量标准、增强企业竞争力……”，规制行为必须符合上述目标*KFTC, Competition Assessment Manual, October 2010, p.38.。

(二)手段(方案)评估

“任何不追求正当目的的决定显然是不合理的。”*Julian Rivers, Proportionality and Variable Intensity of Review, 65 Cambridge L.J.174,195(2006).如果作为起点的目的不合理，基于此目的而实施的行为自然不具有合理性，但即便目的是合理的，手段的选择也未必一定合理。因为，手段与目的之间存在一定的紧张关系。故而，竞争主管机构除了对限制竞争行为的目的进行评估之外，还应对行为的手段进行评估。

毋庸置疑，一定条件下，政府对竞争的限制几乎不可避免*See Sidney A. Shapiro, Joseph P. Tomain, Regulatory Law and Policy: Cases and Materials, LexisNexis Law, 2003,p.21，但这种限制常常超过必要限度，美国学者桑斯坦认为，规制过度或规制目标未能充分实现可能是“未能向社会和经济规制中引入成比例性原则”的结果*Cass R. Sunstein, After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State, Harvard University Press,1990, p.181.。这一观点引人深思，并给我们有益的启示，反向思考，竞争主管机构可依比例原则对限制竞争行为展开评估。比例原则源起于德国，并被不断发展演绎。1958年，德国联邦宪法法院在药剂师执照案*Apochecary Act Case,7 BVerfGE 377.判决中详细阐发了该原则，法院认为，只有经过理智权衡公共利益，认为限制具有合目的性时，执业自由才可以通过“规制”予以限制。……如果能证明对择业自由的限制是不可避免的，立法者应当选择对基本权利侵害最小的方式*张千帆.西方宪政体系(下册·欧洲宪法)[M].北京:中国政法大学出版社,2001.353.。学界主流观点认为，比例原则包含三个子原则：妥当性原则、必要性原则与狭义比例原则*[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京:法律出版社,2000.106-107；陈新民.行政法学总论[M].台北:三民书局,2000.80-85；姜明安.行政法与行政诉讼法[M].6版.北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2015.73-74；张树义，张力.行政法与行政诉讼法学[M].3版.北京:高等教育出版社,2015.30-31；应松年.行政法与行政诉讼法学[M].2版.北京:法律出版社,2009.38-39.。妥当性原则，要求行为的手段必须具有妥当性，能够促进所追求的目的的实现。必要性原则，要求行为主体所运用的手段是必要的，造成的损害应当最小，必要性原则的要义是在诸种可供选择的手段中，挑选出最“温和的”(mildest mean)。举例而言，为维护公众身体健康，防止香烟过度消费，政府可以全面禁止香烟广告，也可以不禁止香烟广告但要求生产商在香烟包装上印制“吸烟有害健康”的字样*〔27〕[德]乌茨·施利斯基.经济公法[M].喻文光译.北京:法律出版社,2006.85-86.104.。很明显，后者是损害较小的手段。再如，为了保护消费者免受易与巧克力相混淆的食品的迷惑，立法者可以禁止该类食品的流通销售，但禁止是不必要的，因为“禁止流通虽然是为了保护消费者不受到混淆和欺骗而可以采取的重要措施之一，但保护消费者的目的可以通过同样有效但危害较小的方式实现，如张贴注明产品成分的商品标签。”〔27〕当然，如果手段是唯一的，则不存在选择的问题。狭义比例原则，则要求行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。

需要明确的是，三个子原则之间并非泾渭分明，如妥当性为必要性之前提，对手段妥当性的考量其实已经寓于必要性之中。虽是如此，但本文认为，就思考问题的角度以及逻辑思维的递进顺序而言，竞争主管机构依照三个子原则评估限制竞争行为目的与手段的对称性并无明显不当。当然，个案适用时不必过于拘泥，甚至评估的次序也可以相应调整，毕竟综合运用三者以判断手段之合理性才是最重要的。此外，竞争主管机构需要准确认识不同手段对竞争妨害的轻重程度，这对于正确适用比例原则至关重要。法律可以对企业的广告宣传和营销行为进行限制，如上文提到的政府要求生产商在香烟包装上印制“吸烟有害健康”的字样，或对产品的质量、价格进行限制等，此类限制行为并未禁止经营者从事特定营业，只是对其营业方式提出了一些具体的要求，对竞争的妨害程度相对较轻；可以对“资质”进行限制，经营者必须满足特定资质条件才能营业，这类限制对竞争的影响较大，只有为了维护比较重要的公共利益时才能施加；而对“市场准入”进行限制，如不允许经营者进入特定行业领域，从事特定营业，授予一些企业特许经营权，该类限制对竞争的影响是十分明显的，竞争主管机构需给予足够的警觉和重视。

四、合理性标准的适用

(一)合理性标准的适用环节

2015年6月，经合组织(OECD)发布了《竞争评估工具书第3卷：操作手册》(Competition Assessment Toolkit Volume III: Operational Manual)*See Competition Assessment Toolkit Volume III: Operational Manual, http://222.29.159.114/files/1254000000207BA9/www.oecd.org/daf/competition/COMP_Toolkit_Vol.3_2015.pdf, last visit on April 18, 2016.。此前，OECD分别发布了《第1卷：原则》和《第2卷：指南》*See Competition Assessment Toolkit Volume I: Principles, http://www.oecd.org/daf/competition/46193173.pdf, accessed April 18, 2016; Competition Assessment Toolkit Volume II: Guidance, http://www.oecd.org/daf/competition/45544507.pdf, last visit on April 18, 2016.。在竞争评估工具书的3卷本当中，OECD一以贯之地将竞争评估分为两个阶段：初步评估和深入评估*当然，在初步评估之前，竞争主管机构需先完成相关市场的界定工作，即界定受到规制影响的相关产品(服务)、地域等市场。。许多成员国如美、韩等在实践中对法律的评估也大体分这两步进行*王健,汪望宇.美国竞争倡导制度研究——兼论我国如何导入竞争倡导制度[J].经济法论丛,2014,(2).；KFTC, Competition Assessment Manual, October 2010, p.4.。但在实践操作中，不是每一项法律都有“资格”进入深入评估环节，只有初步评估表明该法律存在限制竞争的可能时，进行深入评估才有必要。合理性标准在初步评估环节并无适用空间，换言之，初步评估环节不涉及合理性评估，竞争主管机关在此环节只是“粗看”法律，这更多的是出于节约成本的考量。一国的法律往往名目庞杂、种类繁多，竞争主管机构开展竞争评估需要投入相当的人力、物力、财力，且竞争评估有程序性要求和固定的评估周期，对每一部法律都进行深入评估不仅不必要，竞争主管机构也难负其重。至于哪些法律需要深入评估，OECD建议通过竞争核对清单(详见表2)来识别。

表2 竞争核对清单

“限制竞争”是一个较为抽象的语词，“当抽象—一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’”*[德] 卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003.337.。OECD正是借助类型化的方法，将“限制竞争”的主要情形分为4大类10小项。竞争主管机构评估法律时仅需逐项核对，若任何一项的评估结果为“是”，则需要借助合理性标准开展深入评估。

(二)合理性标准的适用方法

在深入评估环节，竞争主管机构借助合理性标准，意欲实现的目标只有一个，即评估限制竞争的制度设计是否合理，如果合理则应予以保留；反之，则要另寻对竞争妨害最小的替代方案，合理性标准的具体适用方法如下。

1.目的是否符合公共利益之判断

公共利益具有整体性和普遍性两大特点*孙笑侠.论法律与社会利益——对市场经济中公平问题的另一种思考[J].中国法学,1995,(4).，这在一定程度上决定了它是一个“大词”，弹性很强。公共利益在法学、经济学、政治学等不同的学科体系内含义有别，即使是在法学的同一语境下，公共利益在不同的法律中也呈现出不一样的色彩，宪法、合同法与消费者权益保护法中的公共利益自然是不同的。公共利益着实是“一块香饽饽”，它是众多法律竞相保护的法益，而不专属于某一法律。泛泛地谈公共利益，确实给人以驳杂凌乱之感，而且人言言殊*陈锐雄.民法总则新论[M].台北:三民书局,1982.913.，对公共利益的言说更应在某一法律项下或针对某一具体问题进行。

本文论及的竞争评估作为竞争倡导的一种实现方式，是反垄断法视阈下的一个重要命题。因此，竞争主管机构在探寻“公共利益”的内涵时，须以反垄断法为制度背景和精神皈依。反垄断法维护自由竞争的秩序，“妨碍这种经济秩序的事态，就是直接违反公共利益……，某种行为具有限制竞争效果的话，该行为就是侵害自由竞争秩序。”*[日]丹宗昭信,厚谷襄儿.现代经济法入门[M].谢次昌译.北京:群众出版社,1985.92.可见，竞争秩序是反垄断法保护的公共利益之一，这里的竞争秩序既包括应然的竞争秩序，即“合乎人的理性和自然本性的秩序。”*[德]何梦笔.秩序自由主义[M].董靖等译.北京:中国社会科学出版社,2002.3-4.也包括实然状态下的竞争秩序。除竞争秩序外，竞争效率、经济民主、消费者利益等也是“公共利益”的应有之义，且较之竞争秩序、竞争效率、经济民主等，消费者利益更为核心，因为反垄断法维护自由竞争秩序，提高竞争效率只是手段，最终的目的仍然是保护消费者的利益，金泽良雄在解读日本《禁止垄断法》第1条时认为，本条“具有这样一种结构，即《禁止垄断法》虽以确保消费者的利益为最终目的，但是它是通过维护自由竞争经济，从中实现事业者之间的经济民主，也就是作为其结果，可以自然达到确保消费者利益(商品和服务选择自由)的地步”*[日]金泽良雄.经济法概论[M].满达人译.北京:中国法制出版社,2005.180.。有鉴于此，竞争主管机构应当持守反垄断法维护消费者利益的要旨，对限制竞争行为的目的进行个案式地审查，必要时应组织听证，认真听取利益相关方(如消费者、企业)的意见、建议，并向法学家、经济学家等专业人士咨询，以便确定行为目的是否符合公共利益，是否具有合理性。

最后，有一个问题需要言明，虽然竞争主管机构可以评估限制竞争行为的目的是否符合公共利益，并向(拟)立法部门提出废除、改进的建议，但它对公共利益的解说仅具有“代言”的性质，严格意义上，惟有公众自己最清楚什么是自身的共同利益，只有公众才是公共利益的决定主体，竞争主管机构对法律作出保留、修改、废除的建议及理由都应保存，并且在评估期结束后让公众查阅，接受公众监督。鉴于这是竞争评估程序的设置问题，本文不作详述。竞争主管机构所要做的就是“忠实”、“勤勉”地为公众之利益而行事，用好“公共利益”这一张滤网，筛选出那些不合理的限制竞争行为。

2.最优手段(方案)之选择

在目的符合公共利益的前提下，竞争主管机构要对包括现行制度设计在内的所有可供选择的方案进行优先性排序，评估各个方案的成本和收益以确定是否存在产生净收益的方案，并在此基础上选择净收益最大的方案。可见，具有限制竞争效果的法律并不必然意味着它不该制定，重要的是，要权衡限制竞争行为造成的成本和法律可能获得的收益，并保证收益大于成本。这时，竞争主管机构要用到成本—收益分析(Cost-Benefit Analysis)方法，该方法与比例原则有“共同的法律思维”*高秦伟.美国规制影响分析与行政法的发展[J].环球法律评论,2012,(6).，且是对比例原则的量化、客观化。

成本—收益分析是一种“用于改善公共政策，监管、提高立法水平的技术，是对某一政策、法律所引起的累积个人福利变化的货币化衡量。”*Raymond J. Kopp, Alan J. Krupnick, and Michael Toman, Cost-benefit analysis and regulatory reform: An assessment of the science and the art, Discussion Paper 97-119.Washington,DC: resources for the Future.(1997).它的理论源头可直溯至边沁的效用理论*See Keith N. Hylton, Calabresi and the Intellectual History of Law and Economics, 64 Md.L.Rev.85, 86-91 (2005).; Symposium, Efficiency as a Legal Concern, 8 Hofstra L.Rev.485 (1980).，新古典经济学的发展为成本—收益的分析方法提供了更为坚实的理论基础*See John D. Graham, Saving Lives through Administrative Law and Economics, 157 U. Pa. L. Rev.395, 405-407(2008).，而就竞争评估而言，成本—收益分析是这样一种分析方法：竞争主管机构主要从三类重要的主体(政府、企业、消费者)出发，围绕法律可能对竞争产生的影响，对拟订中(或现行)的法律的总收益(包括经济性及非经济性收益，如市场信息更易获取；生产和配送的效率提高；企业产能增加；产品或服务的价格降低，但质量和安全性提高；消费者获得更多关于产品或服务的信息；公众健康改善；就业岗位增多等)和总成本(包括阻碍创新，抑制企业开发新产品和服务的能力；效率损失；产品或服务涨价、产品或服务减少导致的消费者福利损失；企业的生产成本提高；政府的监管成本提高；企业的合规成本提高等)进行货币化，以考察法律可能获得的净收益，净收益越大，意味着制定法律的理由越充足，越合理。同时，还需考虑总成本、总收益中一些不可量化的因素，如消费者的生命健康等。成本—收益分析方法在美国已被广泛使用，“主要的法规和监管动议”*Exec. Order No.12, 291, § 3, 3 C.F.R.127, 128-29 (1981), revoked by Exec. Order No.12, 866, § 11, 3 C.F.R.638, 649 (1993), reprinted in 5 U.S.C. §§ 603-04 (2000).只有通过了成本—收益分析，才可以进一步颁布并实行*See Elena Kagan, Presidential Administration,114 Harv.L.Rev.2245,2278 (2001).。即便是在我国，成本—收益分析也不是一个新鲜的语词。2004年，国务院在《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》第17条中就已提出，要“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”*国务院《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发〔2004〕10号)。但该方法在我国的适用尚难称成熟与完善。

实践中，竞争主管机构在运用成本—收益分析方法时，可能面临一些困境，诸如缺少客观、准确的数据作为支撑；难以评估无形影响(如时间、健康、舒适度、环境质量等)的货币价值；在确定风险水平时难以确定合适的假设条件；在评估未来影响时难以选择合适的折现率*由于“通货膨胀”、“时间偏好”(通常情况下，现在获得收益的价值高于未来获得的收益)等影响因素的存在，对成本、收益的货币价值进行折现是十分必要的，但折现率与一国的经济、社会发展水平密切相关，与周期长短也联系紧密，确定起来十分复杂。折现率的选择一直是经济学界争论的问题。参见吴浩，李向东.国外规制影响分析制度[M].北京:中国法制出版社,2010.206.等。上述困境的存在使得成本—收益分析方法遭受了一些诟病，并催生了其他一些分析方法，如绝对性分析方法、成本—效果分析(Cost-Effectiveness Analysis)方法等。绝对性分析方法仅考虑法律是否能够达到预期目的，与成本—收益分析方法相比，它并不考虑法律产生的成本*Amy Sinden, Cass Sunstein’s Cost-Benefit Lite: Economics for Liberals, 29 Colum.J.Envtl.L.191,227(2004).，因而，容易导致忽视成本，“不择手段”去实现立法目的的情形。成本—效果分析和成本—收益分析的主要不同在于，它不需要评估收益。成本—效果分析方法只关注单位收益损耗的成本，而不考虑收益的货币价值，需要的数据相对较少。这一方法在排除不良的替代方案方面作用明显，例如，假定方案A可用1200万元拯救6个人的生命，方案B可用1500万元拯救5个人的生命，并且只能实施其中一个方案。在方案A中，每拯救一个生命的成本是200万元，而在方案B中，每拯救一个生命的成本是300万元，并且方案A拯救的生命总个数比方案B大。因此方案A更优，但这种分析方法的弊端也是十分明显的，它没有给予法律的预期目的应有的关照，这使得它“在决定最佳政策时不起决定性作用”*吴浩,李向东.国外规制影响分析制度[M].北京:中国法制出版社,2010.193.。除此之外，还有可行性分析、整体利益衡量等方法*赵雷.行政立法评估之成本收益分析——美国经验与中国实践[J].环球法律评论,2013,(6).，但这些方法本身也在遭受“抛弃立场、陷入泥潭”的质疑*See Matthew D. Adler, Eric A. Ponser, Rethinking Cost-Benefit Analysis, 109 Yale Law Journal 165 (1999).; Richard O. Zerbe, Ethical Benefit Cost Analysis as Art and Science: Ten Rules for Benefit-Cost Analysis 12 U. Pa. J.L. & Soc. Change.73 (2008—2009).。总体而言，成本—收益分析方法目前仍然是最为主流、适用范围最广的方法。

成本—收益分析方法在理论上的感召力源于它可以通过对净收益最大化的追求来模拟某项法律的功能实现，考察该法律的预期效果。尽管有学者认为，数学模型、数学工具的运用可以使得对成本、收益的估算趋于准确*John D. Graham, Saving Lives through Administrative Law and Economics, 157 U. Pa. L. Rev.491(2008).，但精确的分析其实并不是成本—收益分析方法最重要的价值，这一方法最重要的价值在于“强迫法规制定者考虑替代性措施，并证明自己决定的正确性——这就改变了规制机构的文化。”*吴浩,李向东.国外规制影响分析制度[M].北京:中国法制出版社,2010.106.从操作方法上讲，进行成本—收益分析，并非一定要对成本、收益进行量化，也可以通过文字来表述*Guidelines to Standardize Measures of Costs and Benefits and the Format of Accounting Statements, https://www.whitehouse.gov/sites/default/files/omb/assets/omb/memoranda/m00-08.pdf, last visit on April 18, 2016.。目前，很多国家采用这种方法，将成本—收益分析作为对立法的效果进行评估的一个必备环节，但从具体操作方法上而言，并不是那么单一和固定。

(三)小结

合理性标准的适用是一项复杂的系统性过程，贯穿于深入评估环节的始终，每一步思维的跨越都是一次艰难的选择，考验着竞争主管机构的智慧。在依据合理性标准评估限制竞争行为时，竞争主管机构应采用正确的评估方法，审慎为之，将对目的的评估置于手段评估之前，由目的而至手段，借助公共利益的标准和成本—收益分析方法进行双重评估(详见图1)，且需格外关注行为的后果，以决定法律的立、留或者废。

图1 竞争评估流程图

五、结论

竞争评估作为竞争倡导重要的实现途径之一，对于落实竞争政策意义重大。现阶段，我国的竞争评估制度虽有“名”却无“实”，不仅评估内容的选择、评估对象的确定没有相应的规则，连评估的标准、程序、主体也在缺位当中。有学者提出，必须增加竞争评估的可操作性*张占江.竞争倡导研究[J].法学研究,2010,(5).，更有学者直言，没有评估主体、程序和标准的竞争评估只能是“运动式、一次性的”*徐士英.竞争政策视野下行政性垄断行为规制路径新探[J].华东政法大学学报,2015,(4).，这一提法值得我们警醒。为此，本文抛砖引玉，对竞争评估的标准进行了一些初步思考，主张将合理性标准作为竞争评估的一项重要标准，竞争主管机构在评估拟订中(或现行)的法律时，应从目的、手段两个维度出发，评估限制竞争行为是否合理。尽管因为价值判断的存在，评估结果的不确定性永远不会革除，但若合理性标准的适用能够在一定程度上减少不确定性的发生，使竞争评估尽可能科学、客观，合理性标准的功能就已实现。

Study on Rationality Standard of Competition Assessment

WANG Lei

(Law School of Peking University, Beijing 100871, China)

Competition assessment aims to evaluate the existing laws or laws in the process of making, try to identify clauses which may restrict competition in these laws, and eliminate them. What is more, seeking the alternative minimize the impact to competition. Competition assessment can prevent the free competition order in advance and afterwards, so it is of great significance to a country’s economic development. In order to ensure the scientificity and objectivity of assessment, Competition authority can follow rationality standard, specifically, assess the behavior from two dimensions, goal and means, in addition, use the public interests standard and cost-benefit analysis method to determine whether the behavior has the rationality eventually.

goal; means; rationality; public interest; cost-benefit analysis

2016-05-06

王磊，男，北京大学法学院博士研究生，主要研究方向：经济法基础理论、竞争法学。

D922.29

A

1672-769X(2016)06-0074-08