浅析我国酌定不起诉制度的缺陷与重构

刘艳会

摘 要：虽然现行刑事诉讼法规定未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，但刑诉法中的酌定不起诉制度，赋予了检察院事实上的审判权，这实际上违背了控审分离原则及未经人民法院依法判决不得确定有罪原则。本文深入探讨了我国现行酌定不起诉制度的理论缺陷与现实困境，并在此基础上初步构想了如何改革与健全酌定不起诉制度。

关键词：酌定不起诉；审判权；司法审查；不起诉听证

酌定不起诉，又称相对不起诉或轻罪不起诉，是指检察官在对案件进行权衡后，对自己拥有的诉权的舍弃而决定不起诉的情形。我国现行酌定不起诉制度的法律依据是《中华人民共和国刑事诉讼法》第173条第2款：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”在我国起诉制度以起诉法定主义为主起诉便宜主义为辅的大背景下，酌定不起诉作为便宜起诉的产物，是法律的公正性及诉讼的经济性相互博弈的结果，它不仅关涉到被不起诉人、受害人的切身利益，还关涉到法院审判权和检察院自由裁量权的问题。因此，其立法及适用上的任何偏颇都足以动摇法律的权威性和神圣性。下面本文就我国酌定不起诉的缺陷与完善谈一点管窥之见，就教于同仁。

一、现行酌定不起诉制度的理论缺陷

从法理上看，我国刑事诉讼法第173条第2款存在以下问题：

（一）检察院被赋予了实质上的审判权，造成审判权的分割

在1996年我国修订《刑事诉讼法》时，就宣布废除原79《刑事訴讼法》中的免予起诉制度，理由是检察院在作出免予起诉决定之前有一个有罪判定的先前行为，即先定罪后免诉，这实际上是行使了本应由法院行使的定罪权。修改后的《刑事诉讼法》将免予起诉制度的“合理”内容并入了不起诉，成为不起诉的一种情况，即现在所说的酌定不起诉，这其实是一种“换汤不换药”的做法，检察院的事实审判权并未得到剥离：

首先，该条适用的第一个条件是“犯罪情节轻微”，即以犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪为前提，那么由谁来判定？当然是检察机关自己，其根据刑法总则规定的犯罪构成要件来断定犯罪嫌疑人的行为是否为犯罪并结合分则的相关内容确定具体罪名，这是定罪权的行使；其次，该条适用的另一个条件是“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，这就要求检察机关在已认定犯罪的基础上综合考虑犯罪目的、动机、影响等情节，得出是否应适用刑罚的结论，这是量刑权的行使。由于定罪、量刑是审判权的重要体现，故检察院此时被赋予了事实上的审判权，违背了控审分离的原则。

（二）违背了未经人民法院一发判决不得确定有罪原则

我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定源于西方国家的无罪推定原则，具体含义是：在未经人民法院依照法定程序作出生效判决前，不得确定犯罪嫌疑人和被告人有罪或将其视为罪犯。

那么酌定不起诉是不是一种有罪认定？其法律效力又如何呢？笔者认为，酌定不起诉应看为是一种有罪认定。理由如下：一是虽然司法实践中绝大多数案件必须经过法院的判决才能确定有罪，但这并不完全排除检察机关依照《刑事诉讼法》规定享有的酌定不起诉的定罪权。虽然检察机关的这种不起诉决定确非终局性的裁定，在其受到制约、监督程序的限制后，案件还有重新启动审判程序的可能。但是就此终结、不再进入审判程序并发生实际法律效力的酌定不起诉，则具有对犯罪嫌疑人定罪的实体效力。二是虽然检察机关酌定不起诉的定罪权也有可能发生更改，如案由可能改变、有罪可能变为无罪，但这种终局性的法律后果与法院判决发生既判力后那种再通过申诉，按审判监督程序发生的后果应该说是极其类似、殊途同归的。因此，酌定不起诉得到了被不起诉人有罪的法律效果，违反了未经人民法院依法判决不得确定有罪原则。[1]

（三）对被不起诉人的法律救济不足

被害人作为遭受犯罪行为直接侵害的人，如果人民检察院的不起诉决定不当，必然会使其利益得不到应有的法律保护，为此法律为其设置了充分的自我救济途径。在笔者看来，既然酌定不起诉是一种有罪认定，那么在关乎被害人的利益的同时也关乎被不起诉人的切身利益，故法律对被不起诉人也应当给予相当的法律救济。[2]但在现行刑事诉讼法中，由于检察委员会是决定案件的最高决策机构，被不起诉人的申诉通常又会送交到作出酌定不起诉决定的检察委员会来处理，因此，这条救济途径在实践中已失去意义。

二、我国酌定不起诉制度的重构与完善

鉴于酌定不起诉制度在我国构建和谐社会进程中的重大作用及其在司法实践中适用率低下的现实，十分有必要在本次的修订活动中予以健全与完善。具体可从以下几个方面进行考虑：

（一）法院应对酌定不起诉予以司法审查，经法院认可的酌定不起诉方可生效

如前文所述，酌定不起诉是一种有罪认定，是检察院行使了事实上的审判权，而检察院的公诉权作为一种行政权本身是不包括定罪裁判权的。因此，交由法院对酌定不起诉作出最终决定，符合审判权由人民法院依法独立行使原则，可谓“名正言顺”。同时，法官作为从事定罪量刑的专业人员，比检察官更能准确把握什么情况下“不需要判处刑罚或者免除刑罚”，从而对酌定不起诉起到一个监督把关的作用。[3]

（二）设立不起诉听证程序

从目前我国酌定不起诉制度的运作程序上看，由承办人审查、部门负责人签署意见、检察长或检察委员会决定的程序，都是在检察机关内部进行，存在透明度不高的问题。[4]另外，在被不起诉人提出申诉但检察院仍维持原不起诉决定的情况下，哪怕被不起诉人是无辜的，也只能被动接受此决定，没有让自己接受公正审判从而证明无罪的机会。这显然是与法制社会的理念不符的。

事实上，近年来部分检察机关所试行的不起诉听证制度是一个很好的做法，完全可以考虑吸收到立法当中来。不起诉听证应由两个部分组成：

1.告知理由

即人民检察院对于拟作不起诉处理的案件，在作出不起诉决定之前应当向被害人及犯罪嫌疑人说明不起诉的事实及法律依据，并告知其有申请听证的权利和行使权利的期限。

2.听取意见

听证会由检察官主持，其应公正居中不得带有任何偏见。听证过程中检察官应广泛、充分地听取被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人、侦察人员及人民监督员等的意见和理由，并在听证笔录的基础上作出最终决定。这样以来，一方面可尽量避免被害人事后就不起诉决定进行申诉或向法院提起诉讼，另一方面也保障了被不起诉人获得公正审判的权利。再者，使司法的透明度大大加强，确保了不起诉决定的公正性。

（三）适当放宽酌定不起诉的适用范围

此处的放宽当然不是毫无根据的扩大，而是通过对“犯罪情节轻微”作出适于社会需要的界定来放宽。目前，从世界范围来看，非犯罪化、轻刑化以及刑罚个别化是一个共同趋势，因此再按照罪名轻、犯罪情节轻的严格标准来把握酌定不起诉似乎已经不合时宜。笔者认为，“犯罪情节轻微”应是在考虑了犯罪嫌疑人主观恶性、是否有免除刑罚情节、有无再犯可能、对公共利益的影响等诸多因素后对案件的一个整体评价，与罪名的轻重没有必然联系。检察官不应拘泥于从轻罪中找“轻微”，这样才符合酌定不起诉的立法初衷，全面贯彻刑罚个别化的刑事政策。

酌定不起诉是一项重大的权利，同时它也是一把双刃剑。适用得当有利于实现司法资源的高效配置，适用不当甚至滥用则会给社会带来灾难性的后果。因此我们在强调对酌定不起诉权监管的同时，还要不断总结实践中的经验，从制度上去完善它，从而使其发挥其应有的价值。

参考文献：

[1]彭东，张寒玉.检察机关不起诉工作实务.北京：中国检察出版社，2005.

[2]陈光中，[德]汉斯—约格·阿尔布莱希特.中德不起诉制度比较研究.北京：中国检察出版社，2002.

[3]卞建林，刘玫.外国刑事诉讼法[M]，北京：人民法院出版社，2002.

[4]姚莉.刑事诉讼法学.北京：北京大学出版社，2008.