生态犯罪治理刑事和解模式的困境与出路

白晓东 李兰英

摘 要：福建地区生态犯罪司法裁判的“补植复绿”实践，是一种刑事和解制度适用典型示例，但是，这种实践并没有实体法根据，常常引起理论质疑。基于刑事和解制度价值，有必要依托刑法，在刑法总则中规定补偿、恢复等刑事和解措施，完善刑罚制度、创设替代性措施和刑罚易科制度；在分则中创设生态犯罪处罚阻却事由，以便“补植复绿”等刑事和解措施的适用有法可循。

关键词：刑事和解；补植复绿；刑罚替代措施；易科刑罚

中图分类号：D925.2 文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2016）02-0102-09

一 问题的由来

2014年3月，国务院印发《关于支持福建省深入实施生态省战略加快生态文明先行示范区建设的若干意见》，福建成为我国首个生态文明先行示范区。根据《若干意见》，福建省要“大力推进自然资源资产产权、集体林权、生态补偿等制度创新，为全国生态文明制度建设提供有益借鉴。”因此，福建省的生态文明建设，有着特殊的指标性意义。早在1982年，福建省就率先在全省范围内成立覆盖高级法院、中级法院和基层法院三级法院的林业审判庭，对盗伐、滥伐林木及森林失火犯罪进行了较为精准的审判，有效地维护了福建生态环境安全。1991年，长汀县人民法院开始了涉林刑事失火案件中尝试“补种复绿”的生态修复方式，2008年5月22日，柘荣县人民法院率先挂牌成立全省首个生态环境审判合议庭，该院在毁林犯罪案件审理时，由案件被告人与林木受损主体达成谅解，签订造林协议，并交纳适当造林保证金或提供保证人，法院在裁判文书对被告人存在“补植复绿”事实予以认定，将被告人“补植复绿”情节作为判处刑罚的情节，对案件情节轻微，直接判处被告人“补植复绿”，即“补植令”，责令被告人在案发地或者指定区域补种林木并看护管理，2007年以来，该法院审理各类生态案件30多件，被告人履行“补植复绿”率达到100%，柘荣县人民法院、柘荣县林业局还联合发布《关于规范林业刑事案件补种复绿工作的规定》，明确规定“签订补种复绿协议是被告人的悔罪表现，法院在审理案件时可以作为量刑情节予以考虑，”宁德法院网，http：//ndzy.chinacourt.org/public/detail.php？id=142，2013年11月10日浏览。柘荣法院树立了福建省生态刑事审判的典型。据统计，2008年以来，福建省各级法院共审结涉生态资源刑事、民事、行政案件1.7万件，全省法院发出“补植令”“监管令”等287余份，责令涉林刑事被告人补种、管护林木面积达7万多亩。马新岚：《福建生态司法》，北京： 法律出版社，2015年，第3页。2014年福建省高级人民法院成立了全国首个高级法院生态环境审判庭，近年来，福建省高级人民法院先后发布《关于2008年司法改革任务工作分工方案》《福建省高级人民法院关于林业民事审判若干问题的会议纪要》《关于为推进生态省建设提供有力司法服务保障的意见》等10余份指导性意见，有力地指导各级人民法院的探索创新活动。

福建省生态犯罪司法中“补植复绿”实践，实际上是生态犯罪领域刑事和解的大胆探索，其工作成效极为明显。然而，“补植复绿”的司法实践，其现实和理论根据存在不少困惑。从刑法理论看，“只有法律才能为犯罪规定刑罚” [意]贝卡利亚： 《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社， 1996 年，第 11 页。 几乎已成刑事法律的铁则。超越法律的规定，在现行法之外对被告人施加刑罚，有违反罪刑法定之嫌。例如，“补植复绿”的正当性如何，不时有人质疑。法院对刑事被告人发出的“补植令”，有没有刑事实体法根据？被告人“补植复绿”在性质上是否属于劳役刑？“补植令”是否有刑罚的性质？从司法实务看，尽管2012年刑事诉讼法修订后，公诉程序中特别规定了刑事和解制度，但是，新的刑事诉讼法的刑事和解制度是否为生态犯罪 “补植复绿” 司法实践提供程序法根据？现行刑事和解制度能否契合生态犯罪的治理？司法机关将被告人履行补种复绿协议视为被告人的悔罪表现，是否能完全反映生态犯罪当事人进行生态恢复和补偿损失的意义？如何审视和理解刑事和解制度的本质和功能？等等，有必要对生态犯罪的补植复绿实践进行新的梳理。

二 对现行刑事和解制度的基本评价：脱离刑事实体法的程序独舞

一般认为，刑事和解是“一种以协商合作形式恢复原有秩序的纠纷解决方式，它是指在刑事诉讼中加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚的一种制度。”杜宇：《“刑事和解”的概念框架——-以五组范畴的比较为中心》，《中山大学法律评论》2010年第8期。 刑事和解从理念上升为一项司法制度，肇始于20世纪70年代加拿大安大略省基奇纳市的一则被害人和犯罪人和解案例。2002 年 4 月，在维也纳举行的联合国预防犯罪和刑事司法委员会第 11 次会议上，通过了《关于在刑事司法事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，标志着刑事和解制度在国际上得到普遍认可。2012 年全国人民代表大会修订通过的《刑事诉讼法》将刑事和解制度的适用范围扩大到公诉案件。新《刑事诉讼法》第五编“特别程序”中增加了第二章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，该法第 277 条至第 283 条详细规定了刑事和解制度。

刑事和解制度在我国的兴起，是否标志我国刑事纠纷解决理念和价值的转型？姜敏：《刑事和解：中国刑事司法从报应正义向恢复正义转型的路径》，《政法论坛》2013年第5期。 依本文看来，现行刑事和解制度是脱离刑事实体法的程序法设计，这种设计意味着刑事和解制度只能在较小的领域发挥其功能，将刑事和解制度作为“刑事司法从报应正义向恢复正义转型”，可能有所过誉。

（一）从制度发生学的角度看：现行刑事和解制度来源于刑事司法实践而非刑事司法理念的变革

一般认为，刑事和解制度是现代刑事司法理念变革的结果：最初，它指的是被害人—犯罪人和解程序。其后，由于恢复性司法有着刑罚本身所不及的优势，因而迅速引起了世界各国的关注，2000年4月在维也纳召开的第十届联合国预防犯罪与罪犯待遇大会上，联合国将恢复性司法作为一种有效的刑事政策向世界各国推广。

刑事和解制度也是强化对被害人关注的司法理念的结果。在传统诉讼模式下，被害人在刑事诉讼程序中不断被边缘化，随着被害人人权运动的勃兴，被害人的诉求开始得到越来越多的关注，刑事和解制度特别重视由犯罪行为人和被害人双方通过对话的方式，通过被告人的道歉、赔偿等使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态。

诚如黄京平教授所指出，我国的刑事和解探索实践有两个显著的源头，分别为公安机关对故意伤害（轻伤） 案件和解不立案或撤销案件的探索，以及检察机关对故意伤害（ 轻伤） 案件和解不起诉或退回公安机关处理撤销案件的探索黄京平：《刑事和解的政策性运行到法制化运行——以当事人和解的轻伤害案件为样本的分析》，《中国法学》2013年第3期。 。北京市朝阳区人民检察院2002年制定的《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》被认为是国内最早有关刑事和解的规范性文件。陈瑞华教授也指出：中国刑事和解制度是司法实践中“各地公检法机关进行制度探索的结果”，来自自生自发的刑事司法改革试验，是自下而上而产生的，最终在刑事诉讼法中的法律化，是现实状况倒逼的一种结果。陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》2006 年第 5 期。有论者指出，我国之所以在刑事司法中探索刑事和解制度，更多的原动力来自于较为严峻的现实：长期以来，我国的刑事附带民事诉讼的执行陷于困顿的局面，刑事附带民事诉讼的赔偿范围和执行率都不如一般民事诉讼效率高，而刑事和解能够很好回应这个现实需要，还能缓解有限司法资源带来的难题李杰：《应对司法资源不足的思路与制约因素》，《法律适用》2011年第3期。因此，我国刑事和解制度的产生，与其说是司法理念演变的结果，不如说来源于“司法实践的客观需要”葛琳、白春安：《刑事和解的成本收益分析——以“经济人”预设为理论前提》，《河北法学》2008年第1期。

由此可知，我国的刑事和解并非来源于刑事司法理念的批判和变革，而是开始于实践，《刑事诉讼法》虽然将刑事和解制度由自诉案件扩大到公诉案件中，但是，根据新刑诉法第 277 条规定，双方当事人可以和解的公诉案件只能是：“﹙一﹚因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处 3 年有期徒刑以下刑罚的；﹙二﹚除渎职犯罪以外的可能判处 7 年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在 5 年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”本条规定表明：刑事和解制度适用范围以存在被害人为前提，并且具有呼应和谐社会建设的意蕴。因此，刑事和解制度也被认为在救济被害人受损权益、解决司法实践难题以及促进社会和谐上展现了重要的价值。根据我国当前的法律规定，完全符合刑事和解适用范围的罪名为70个左右，只是占整个刑法分则罪名的 15%左右参见于紫伊、赵成民：《论公诉案件刑事和解的范围——以案例诠释我国刑事和解案件的扩展空间》，载《法制博览》2012 年第 12 期。正是这一点，决定了刑事和解制度既无法反映当代刑事司法理念发展的应然走向，也无法反映我国刑事司法实践的全貌和社会诉求。事实上，域外国家关于刑事和解所适用的案件范围显然比我国宽得多，在欧洲国家，刑事和解被广泛地运用在严重犯罪案件，其中，在德国1995年调解成功的刑事案件的70%属于重罪，奥地利1996年调解成功的案件中73%的成年犯罪和43%的少年犯罪属于重罪转引自陈晓明：《刑事和解原论》，北京：法律出版社，2011年，第65页。在英美法系国家，刑事和解的范围也极为广泛，例如，在英国，刑事和解制度主要适用于财产犯罪和初犯；在加拿大，刑事和解适用于轻犯罪、经济犯罪和环境犯罪；在美国，最近几年来，越来越多的严重暴力性犯罪的被害人在调停人的协助下积极寻求在一个安全可控的环境中与加害人会面，以讨论犯罪的严重影响，寻找一种更加有效的伤害治疗方式于志刚：《论刑事和解视野中的犯罪客体价值》，《现代法学》2009年第1期。，由此，可以发现，我国刑事和解制度适用范围相对较窄。

由于生态犯罪本身往往表现为无被害人或者被害主体虚置，例如失火致使森林被毁，被害人有时难以确定，即便认定生态犯罪中也存在被害人，但是，生态犯罪既不侵犯公民人身权利，也非侵犯公民财产权利，因此，生态犯罪中被害人并非刑事诉讼法第277条所指“刑法分则第4、第5章规定的刑事案件”被害人，司法机关能否运用刑事和解程序解决生态犯罪，是存在疑虑的，可见，虽然刑事和解制度已经入法，但似乎没有为福建地区生态犯罪刑事司法中的“补植复绿”裁判方式提供依据。从这一意义上讲，福建省司法机关在审判涉林犯罪案件时，虽然有些涉林刑事案件的判决以“取得被害人的谅解”作为对被告人从轻判决的理由马新岚：《福建生态司法》，北京：法律出版社，2015年，第294页。，但是，“取得被害人谅解”是否属于刑事和解的范畴，却是有疑问的，福建省高级人民法院、福建省林业厅《关于建立健全涉林纠纷“大调解”机制的意见》、福建省高级人民法院《关于为推进生态省建设提供有力司法服务保障的意见》提出的“积极探索恢复性司法机制”，也仅仅是“探索”而非适用，表明司法机关对于涉林生态犯罪能否适用刑事和解，仍然有所保留。

（二）从制度构成的角度看：刑事和解制度缺乏刑法的支撑

从国外法律规定看，许多国家在刑法典中规定了刑事和解制度，《意大利刑法典》第62条规定：“在审判前，通过赔偿，或者在可能的情况下，通过恢复原状，完全弥补了损害；或者，除第56条最后一款规定的情况外，在审判前，主动并有效地消除或者减轻了犯罪的损害或者危险结果是普通的减轻情节。”《俄罗斯联邦刑法》第75条第1款规定：“初次实施轻罪的人，如果在犯罪之后主动自首，赔偿所造成的损失或者以其他方式弥补犯罪所造成的损害，则可以被免除刑事责任。” 第76条规定：“初次实施轻罪的人，如果他与受害人和解并弥补给受害人造成的损害，则可以被免除刑事责任。”

在我国，虽然《刑事诉讼法》规定刑事和解制度，刑事和解制度虽有“驱动程序”，但却难以自行，例如，刑诉法第279条规定“ 对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”但是，刑法却没有关于和解协议性质的规定，也没有关于“赔偿数额”“理解”“原谅”“谅解”的规定，至于“从宽处理”“从宽处罚”等等，则完全没有实体法的根据。

其次，由于悔罪、道歉、赔偿、理解、原谅及和解的刑法意义不明，特别是其对被告人定罪量刑的影响如何体现，并没有实体法根据。司法机关在适用刑事和解程序时，也没有真正把握刑事和解制度的本质，往往采取经济赔偿替代真诚悔罪，将协商赔偿等同刑事和解。在我国，民众自古以来就有“杀人偿命”“以牙还牙”等报复观念，并且对法律和制度的确定性寄予了极大期望，这种确定性的观念极大地影响了中国的刑事司法实践。而司法机关运用刑事和解制度对被告人的从轻处罚，通过对被害人赔偿，“杀人就未必偿命”，这明显与传统的刑罚观念冲突，公众及舆论往往以为刑事和解不过是“花钱买刑”。

再次，刑事和解如何与刑罚相衔接，实体法并没有相应地作出规定，被害人即使参加了和解也愿意和解，加害人也获得了减轻、从轻或者免除处罚的待遇，但如果加害人反悔或者拒不履行和解协议，则不但可能导致对被害人感情上的第二次伤害，还可能缺乏相应的救济途径。

在福建地区生态犯罪刑事司法实践中，“补植复绿”常作为被告人悔罪的情节，“补植复绿”协议常作为从轻处罚的事实依据，但是，“补植复绿”协议的履行显然需要时间，当被告人获得从轻处理以后，某些被告人可能恶意不履行协议，此时，司法机关除了说服被告人自觉履行外，别无他法，如此，这样的刑事和解制度反倒成了某些行为人逃避追究的途径。

三 回归本真：补偿与恢复在刑事和解中的功能与价值

有学者认为，刑事和解的字义含义是指矛盾或分歧各方平息纷争、重归于好。和谐理论才是我国刑事和解制度发展最重要的理论基础，姜敏：《刑事和解：中国刑事司法从报应正义向恢复正义转型的路径》，《政法论坛》2013年第5期。本文认为，从法理渊源上看，刑事和解制度的核心和实质不是“和解”，而是补偿和恢复，通过补偿和恢复，刑法的刚性得以“缓和”。

（一）刑事和解制度不能逾越刑法的藩篱

近代以来，罪刑法定原则已经成为刑法的铁则，防止司法擅断，将犯罪和刑罚通过立法方式固定化、规则化成为全人类的普遍共识。刑罚的威吓在于其必定性，“即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸”[意]切萨雷·贝卡里亚： 《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：北京大学出版社， 2008 年，第 34 页。只有严格执行刑法的规定，刑法的预防犯罪功能才能得到实现，反之，如果法外施刑或者法外开恩，都可能使刑法丧失必行性和权威性，最终导致法制的混乱。

许多学者认为，在刑事案件中适用刑事和解，其结果可能与罪刑法定原则发生冲突。他们认为，刑事和解通过被害人与被告人之间进行的自愿协商和谈判，被告人可以通过赔偿、道歉等方式在取得被害人谅解后，在最终实体处分时获得低于法定刑的处罚或者免予刑罚，这与罪刑法定主义格格不入马静华、陈斌：《刑事契约一体化：辩诉交易与刑事和解的趋势》，《四川警官高等专科学校学报》2003 年第 8 期，第 15 页。近年来，不少涉法涉诉信访案件当事人的缠诉行为，往往导致在法律的轨道之外，对犯罪人适用法定的刑罚之外的“刑罚”，刑事和解被扩张性适用与违规性适用秦宗文：《刑事和解制度的实践困境与破解之道》，《四川大学学报 （ 哲学社会科学版）》2015年第2期。

刑事和解的适用至少必须以被害人具有刑事实体处分权为前提。只有被害人在刑事实体法上有处分权，被告人与被害人才可能存在和解的基础和可能，也即，刑事和解必须以刑事实体法的规定为边界，否则，可能导致和解缺乏根据，但是，从各国的刑法规定看，有关被害人的地位、角色和态度影响刑事责任的法律规定仍非常罕见，这表明刑事和解所高举的尊重被害人权利的大旗，实际上在现有法律框架中尚无法体现。《意大利刑法典》第50条规定：“经有权处分人的同意，侵害权利或使权利陷于危险的人免受处罚。”该条规定表明：具有刑事实体处分权的被害人是有范围限制的，并不是所有犯罪的被害人都具有刑事实体处分权于志刚：《论刑事和解视野中的犯罪客体价值——对误入歧途的刑事和解制度的批判》，《现代法学》2009年第1期。

（二）刑事和解可以缓和刑法的刚性和不足

“罪刑法定偏向于追求一般公正，刑事和解偏向于追求个别公正”陈晓明：《刑事和解原论》，北京：法律出版社，2011年3月，第179页。根据罪刑法定原则，刑法为犯罪设计了“犯罪价目表”，任何犯罪与刑罚在法律上均有明确的规定，有罪必罚，基于刑罚的必行性观念，更容易接受刑罚的绝对报应，“刑罚的法律本质，只不过是对于具有罪责的法律破坏的公正报应。”林山田：《刑法通论》（下），北京：北京大学出版社，2012 年，第283页。然而，过度强调刑罚的必行性和刑罚的有效性，不但难以解释“过失行为致毁损他人之物，无刑罚的法律效果”王弘宁、刘佩：《论我国结果加重犯的主观罪过判定》《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期，第101-106页。的事实，也难以解释加害人与被害人的关系“会影响犯罪行为的法律效果”。如果绝对贯彻刑罚的绝对性，将使刑法显得刚性有余而灵活性不够，由于刑罚的裁量必须感受犯罪行为人的刑罚感受性，注定了这是“实务上很难做到的事情”林山田：《刑法通论》（下），第284-285页。； 而运用刑事和解，国家在惩罚犯罪方面的绝对权威有所节制，事件当事人的意愿得到一定程度的尊重，具体案件的实际情况可能得到更多的还原和呈现，被告人和被害人在刑事司法中地位和作用得到更多的体现，换一句话说，刑事和解并不违反罪刑法定原则，而恰恰很好地贯彻了罪责刑均衡原则，实现刑罚的个别化和轻缓化时恒支：《刑事和解与刑法基本原则的冲突分析及制度构建》，载《法律适用》2012 年第2期，第57页。

我国台湾学者林山田指出： “理想的刑罚，应能促成犯罪赎罪感，在刑事矫治工作上务必促成受刑人的赎罪能力与赎罪心理条件，使其真正出自内心的悔悟而得悔过自新。”林山田：《刑罚学》，台北：商务印书馆，1975年。而在刑事和解时，被告人未受刑事判决时，通过与被害人的协商认罪和民事赔偿，对犯罪具有悔悟和认识，表明其人身危险性大大降低，刑罚的功能在一定程度上已预先实现，这种情况下，对行为人适用严厉的刑罚的必要性也大大降低。可见，较之于传统司法模式，刑事和解更为充分地考虑了刑事政策上的需要，使“刑罚权的行使而追求正义总是存有一小部分例外的情况”得以彰显。

从这一意义上讲，福建地区生态犯罪刑事司法中，对于过失毁林案件，通过开展“补植复绿”裁判，既注意到生态犯罪大多为过失犯罪的特殊性，也回应了生态犯罪的治理重在生态环境恢复的政策，在一定程度上说，“补植复绿”的刑事和解实践，是对现行刑法尤其是刑罚制度的创新。

（三）“补植复绿”契合补偿、恢复为诉求的刑事和解价值

刑事和解不仅仅重视国家的裁判活动，更重视社会成员的参与，刑事和解的一个重要的原则就是让所有因为被告人的犯罪行为而受到影响的社会成员共同承担、共同回应犯罪的责任，共同确定加害人修复损害的计划，对于被害人而言，修复意味着原有正常状态的重现，即物质损害得到修复。正如陈晓明教授所言：“整个刑事和解的运作都是围绕着修复展开。”陈晓明：《刑事和解原论》，北京：法律出版社，2011年，第37页。就此而言，刑事和解是实现修复性司法理念的主要途径之一，也是修复性司法之下的一个具体司法项目。

英美法系的刑事和解制度十分依赖成熟的社区，因为多数调解计划是由私人的非盈利机构发展起来的，社区力量的积极参与才使得多数刑事和解模式具有了深厚的民众基础郭建安、郑霞泽：《社区矫正通论》，北京：法律出版社，2004 年，第 309 页。根据美国司法部下属机构1997 年编制的《恢复性司法事实小册子》（Restorative Justice Fact Sheet），在7 种恢复性司法运作模式中，有5 种与社区密切相关，基本上是依附于社区而进行的。虽然英美法系也将刑事和解作为诉讼分流的手段之一，但类似“加害人与被害人和解”之类的计划一般并没有写进法律，而是作为警察、检察官和法官行使自由裁量权的内容存在的，刑事和解的效果是检警机关转处案件或者法院从轻判决的依据。

大陆法系实行严格的刑事和解制度，其刑事和解制度在法律上都能找到明确的规定，例如，根据德国刑法，刑事和解属于量刑事由之一——行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。《德国刑法典》第46条a规定：行为人具有下列情形之一的，法院可依据第49条第一款减轻或免除其刑罚：努力与被害人达成和解，其行为全部或大部分得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿的，或被害人的补偿要求全部或大部分得到实现的《德国刑法典》 徐久生 、庄敬华译， 北京：中国方正出版社，2004年，第17页。瑞士、奥地利、法国等虽然没有明文规定刑事和解制度，但其刑法中，与刑事和解相关的内容，都有对应性的规定，《瑞士刑法》规定，如果犯罪者努力恢复损害的，处断刑在18个月以下者，其刑罚可以暂缓宣告。

《俄罗斯刑法典》第76条规定，对第一次因涉嫌或被指控实施轻罪或中等严重犯罪而受到刑事追究的人，如果该人与被害人和解并弥补对被害人造成的损害，法院、检察长以及侦查员和调查人员经检察长同意，有权根据被害人或其法定代理人的申请终止对之提起刑事诉讼蒋慧玲：《免除刑事责任：通向割断犯罪和刑罚必然联系的路径——俄罗斯刑法应对和预防犯罪的另一种制度安排》，《刑法论丛》2009年第2卷，第307页。

生态犯罪的突出特点是：“无法量化评估由于树木面积减少导致的生态损害赔偿数额 ”《最高法公布保障民生典型案例： 破坏生态可判异地补植》，《光明日报》，2014年3月14日。，被告人实行“补植复绿”，通过补种、支付修复赔偿金等方式“恢复生态容量”，关注人与环境、人与自然之间的关系，促进受损生态的恢复，它不是机械的采取谴责和惩罚被告人的方法来达到预防犯罪的目的，而是着眼于生态环境修复，尽量缓和人与自然之间的紧张关系，这种实践与刑事和解追求的“补偿”“恢复”的理念完全契合。

四 生态犯罪刑事和解制度的实现：补偿与恢复刑罚在实体法上的设计

我国的刑事和解一直和主流刑事纠纷解决方式并存着，并非建立在对传统司法的批判的基础上，我国刑事和解为民事赔偿责任的和解而非刑事责任的和解，强调化解当事人双方矛盾，而非社会关系的全面恢复张朝霞、谢财能：《刑事和解：误读与澄清-以与恢复性司法比较为视角》，《法制与社会发展》2010年第1期。，更由于我国现有刑事实体法对于和解制度还缺乏对应性的规定，因此，我国新刑事诉讼法实施后，和解案件仍集中于故意伤害、盗窃、交通肇事三类案件，但超出法定范围的多类型化探索基本停止，从总体讲，刑事和解适用率反而明显下降秦宗文：《刑事和解制度的实践困境与破解之道》，《四川大学学报 （ 哲学社会科学版）》2015年第2期。从生态犯罪的刑事和解实践来看，尽管“补植复绿”的修复性司法也收到了较大的成效，但是，实践中，如何表述修复内容，各地法院的表述千差万别，有些直接将补植复绿写入判决主文，有些法院则作为查明事实，有些法院还发出补植令等，裁判方式的不统一，明显有失法律的严肃性，所以，如何从制度上确保生态犯罪刑事和解的有效实现，仍然是福建省生态法治建设面临的重大课题。

（一）刑法应为刑事和解提供配套性刑罚种类或者处置措施

我国《刑法》关于刑罚的规定较为简单，除了对5种主刑和4种附加刑作规定外，没有规定刑罚的补充处罚方式，即便是法定的刑罚种类，如何适用和执行，也没有具体规定，如果与德国刑法典比较，可以发现我国的规定“极简”。从我国刑法规定看，涉及森林生态犯罪的条款主要有刑法第344条、第345条、第407条规定的盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪及违法发放林木采伐许可证罪。另外，刑法第115条规定的失火罪也经常与森林生态犯罪发生犯罪竞合。从这些犯罪的刑罚规定看，主刑包括管制、拘役、有期徒刑，附加刑则只限于罚金，也就是说，我国生态犯罪并没有体现对生态的修复的刑罚规定，因此，处理生态犯罪也就只能在现有刑法规定中寻找法律根据或者对现有刑法规定作扩张性解释。查阅中国裁判文书网，可以发现，生态犯罪的刑事和解实践中，通常把被告人的“补植复绿”修复生态行为作为量刑时的酌定情节，司法判决中通常适用刑法第61条或者刑法第67条规定，根据被告人的“犯罪情节”，从而对被告人从轻处罚。但是，运用刑法的上述规定明显是有疑问的。因为，刑法第61条是量刑的一般原则，不能代替具体量刑情节；刑法第67条规定也仅仅是“犯罪情节”，两个条款都表明：一般量刑原则宣示量刑应当根据犯罪的性质、情节，但具体量刑时仍然应当“依照本法的有关规定判处”，因此，运用刑法第61条、第67条作为判决根据，还是缺乏说服力。

生态环境的治理，只有贯彻“谁破坏、谁修复”原则，坚持“重罚更重修复”的优化目标马新岚：《福建生态司法》，第69页。才能更有效地制止破坏生态行为的继续发生，我国刑法有必要借鉴外国刑法的规定，在刑法总则中规定，增设刑事和解的内容，明确修复的内容，在行为人与被害人达成和解的情况下，减轻或者免除行为人刑罚。刑法分则有关生态犯罪部分，可以将“原态修复”“代偿修复”“替代修复”等内容作为个罪减轻或者免除刑事处罚的前置性条件马新岚：《福建生态司法》，第110页。

（二）完善刑事责任承担方式，预先创设了保留措施和替代方案

从国外刑法规定看，许多国家的刑法中为刑事犯罪的补偿修复预先创设了保留措施和替代方案。其中，有些国家直接将修复补偿作为刑罚的补充处罚方式，如，法国《环境刑法》第514.49条第2条规定，在由于从事以上的第（4）项、第（6）项和第（8）项指出的违法行为被判刑的情况下，法庭可以规定下令将未被依法处理的废弃物损害的现场复原，并按规定预期罚款赵秉志：《环境犯罪及其完善研究》，北京：北京师范大学出版社，2011年，第118页。俄罗斯刑法第254条规定 “毁坏土地罪”，可“处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，或处两年以下的劳动改造。” 赵秉志、王秀梅，杜彭：《环境犯罪比较研究》，北京：法律出版社，2004年，第279-280页。有些国家则将修复补偿作为被告人缓刑宣告的附带义务，将该种义务“嵌入”在缓刑判决中。《意大利刑法典》第165条规定：“缓刑之判决得附带宣告回复原状、损害赔偿、公布判决结果等作为损害之补偿。”《德国刑法典》第56条b第1款规定：“法院可规定受审判人在缓刑期间的义务，以补偿其实施的违法行为。但不得要求其履行不可能实现的义务。”该条第2款规定：“法院可规定受审判人履行下列义务：1.尽力补偿由犯罪行为所造成的损害……3.提供其他公益劳动”。徐久生、庄敬华：《德国刑法典》，北京：中国方正出版社，2004年，第22页。

涉林生态犯罪的直接侵害对象是森林林木，而森林被誉为地球之肺，调节着生态环境，森林资源具有公益性是毫无疑问的。因此，涉林生态犯罪的行为人提供公益劳动，修复遭到破坏的森林植被， 也是合适的。涉林犯罪案件被告人的特点也决定了采取替代性刑罚措施更具有优势。从中国裁判文书网已公布的案件看，我国生态犯罪涉林案件的犯罪主体主要为当地农民和无业人员，犯罪的主体多为成年男性，是家庭的主要劳动力吴君霞、徐太华、谢小丽：《涉林案件刑事和解探讨》，《林业资源管理》2012年第6期。

我国现行刑法第75条规定了宣告缓刑被告人考验期及考验期应当履行的法律义务，但这些法律义务侧重于遵守社会管理制度和对被告人活动自由的限制，忽略了受害人的权利和需求。有必要对上述规定作进一步的完善，增加被告人“向被害人或者公益机构提供无偿劳动”的规定，同时规定不履行此项义务者，作为撤销缓刑的原因。 同时，根据我国生态犯罪的具体情况，可以考虑吸收《森林法》有关“补种”的规定，增加责令补救和限期治理作为无偿劳动的内容。

（三）设立易科刑罚制度

早在1923年，德国就将易科刑罚制度纳入刑罚体系中，当今，很多国家都将实行刑罚易科制度作为刑罚执行最优化的一个制度设计孔凡丽：《我国构建刑罚易科制度研究》，华东政法大学硕士学位论文，2011年。它的内容包含两个方面：一是用罚金代替先前对受刑人所宣告的短期自由刑；二是用其他的刑罚方法代替法院之前对受刑人所宣告的罚金刑。《德国刑法典》第43条规定：“不能缴纳罚金的，以自由刑代替之。一单位日额金相当于1日自由刑。以自由刑代替的，最低为1日。”台湾地区“刑法”第41条规定“犯最重本刑为5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6个月以下有期徒刑或者拘役之宣告，得以新台币1000元、2000元或者3000元折算1日，易科罚金。”林山田：《刑法通论》（下册），北京：北京大学出版社，2012年，第370页。

从目前生态犯罪的刑事司法看，法院通常在判处被告人有期徒刑并宣告缓刑的同时，要么判决被告人缴纳一定的罚金，要么判决被告人“补植补种”。这样的刑事判决，对被告人的自由刑和财产刑的处罚，两者是分开的，或者说，判决被告人缴纳罚金似乎成为宣告缓刑的条件之一裁判文书网公布的有关判决，往往采取“未判先缴”的方法，先让犯罪人缴纳罚金，然后再向其送达判决书。但被告人是否能根据补植补种的要求履行义务，却完全取决于被告人“自觉”。因此，如果能够打通短期自由刑和罚金刑之间的易科通道，将使生态类型的犯罪，其刑罚处罚变得更为完善。

（四）创设生态犯罪的处罚阻却事由

一般而言，行为成立犯罪，就必然导致法律后果，承受相应的刑罚处罚。但是，在大陆法系刑法上，不少国家刑法规定了“处罚阻却事由”张明楷：《逃税罪的处罚阻却事由》，《法律适用》2011年第8期。，即“那些与犯罪成立无关，但却能决定行为是否应受刑罚处罚的外部条件。”陈忠林：《意大利刑法纲要》，北京：中国人民大学出版社，1999年，第282页。具备处罚阻却事由，也就排除了刑罚的适用，而排除刑罚的原因，多为在实施犯罪行为后，行为人所采取的抵消危害结果的行为。例如，修改后的刑法第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”该规定即是处罚阻却事由的适例。

处罚阻却事由的设立，一定程度上都具有刑事政策理由，而生态犯罪的修复补偿的实践，同样也具有刑事政策意义，因此，两者具有很好的契合。例如，犯罪中止减轻或者免除处罚的规定，在性质上经常是“基于刑事政策角度”而为被告人架设“退怯的黄金桥”[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：法律出版社，2006年，第346页。，或者作为对被告人的“恩惠、奖赏”贾济东：《外国刑法学原理》，北京：科学出版社，2013年，第337页。 。关于刑法第201条第4款有关处罚阻却事由的修订，《关于〈中华人民共和国刑法修正案 （七）〉（草案）》的说明》指出：“经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，……可不再作为犯罪追究刑事责任，这样处理可以较好地体现宽严相济的刑事政策。”可见，该刑法修正也是基于刑事政策的理由张明楷：《逃税罪的处罚阻却事由》，《法律适用》2011年第8期。

福建省生态犯罪的治理，是我国宽严相济刑事政策灵活运用的一个典型适例。突出表现在，生态犯罪审判中，之所以对被告人“宽”，乃是因为“重在修复”，是因为行为人在犯罪后实施“补植复绿”，具有积极修复生态的情节。从中国裁判文书网看，被告人“补植复绿”似乎成为阻却处罚的绝对事由福州市中级人民法院（2014）榕刑终字第305号《刑事判决书》，公诉机关抗诉意见提出：一审判决判处被告人有期徒刑三年三个月，不符合“补植复绿”的司法政策，不利于生态资源的恢复和保护，不利于林区社会综合治理。……案发后，被告人张某银对闽清县省璜镇炉前、前峰村的森林火灾迹地进行阶段性补植复绿，并立下保证书，保证于今冬明春完成全部迹地造林，促使火烧迹地能及时绿化，有效地恢复保护了闽清县森林资源。“补植复绿”是当前维护生态资源重建，避免失火后果深化的有效措施。本案中，被告人的恢复性行为已经取得了积极效果，得到了当地干部群众的正面评价。一审判决对其量刑过重，只是单纯处刑了事，没有兼顾生态恢复效果，对于生态资源的维护不利。《福建省高级人民法院关于为加快福建生态文明先行示范区建设提供有力司法服务保障的意见》，再次强调了生态犯罪审判中贯彻落实宽严相济刑事政策，刑事实体法如能将“补偿”“修复”等抵消危害结果的行为作为处罚阻却事由，将使生态犯罪治理措施更为完善。

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