基于审判视角下陕西省涉毒案件中查获“上家”“下家”

陈敏 广文革

[摘要]毒品犯罪威胁着人类的生存和发展，近年来成为重大的社会问题。针对近年毒品犯罪的特点，如何加大公安机关对涉案“上、下家”人员的查获，从而更好地服务于审判实践是研究的重点。以陕西省高院刑三庭近两年审理的56件涉毒案件审理报告为分析样本，辅以陕西省法院涉毒案件基本数据为参考，就毒品犯罪中涉案"上、下家"人员查获情况进行专项调研，并针对发现的问题提出一些工作思路和建议。

[关键词]涉毒案件；“上、下家”；侦查；审判

[中图分类号]D927416[文献标志码]A[文章编号]16724917（2016）02011906

一、“上、下家”人员的界定及层级划分

“上、下家”人员是相对于“中心”人员而确定的概念，目前尚无学理定义，仅为本研究工作的顺利展开，这里需对此术语作一界定。“中心”人员是指通过各种渠道最早进入侦查人员视野的犯罪嫌疑人，以此“中心”人员为基点向两个方向扩展，从“中心”人员向毒品生产制造者方向追溯，经过的贩卖人员均为“上家”人员；反之，向吸食毒品者方向追溯，经过的贩卖人员和吸毒人员均为“下家”人员。与“中心”人员直接接触的贩卖人员级别为一级，从“中心”人员向两端每经过一级贩卖人员级别递增一级，离“中心”人员越远者级别越高（见图1）。

若“A”为中心人员，B与C为代购关系，则B、C为A的一级上线，F为A的二级上线。D、E为共同犯罪，D、E为A的一级上线，G为A的二级上线。H、J、M；I、K、L分别为A的一级、二级、三级下家人员。同时，H、M；K、L也为A的一级、二级下家人员（注：以上界定只在本研究中适用）。

二、陕西省毒品犯罪案件中涉案“上、下家”人员查获情况分析

（一）陕西省毒品犯罪案件审理基本情况

通过以上数据分析发现，陕西省毒品犯罪形势依然严峻，2015全年审结的毒品案件数量、判处涉毒案犯数指标较2013、2014年度均有大幅提高。

（二）陕西省毒品犯罪案件中毒品来源和“上、下家”人员查获情况

在对陕西省毒品犯罪案件数据总体分析的基础上，课题组另外随机抽取了陕西省高院刑三庭上述期间毒品犯罪案件的审理报告56份，以此为样本逐一展开分析研究，陕西省毒品犯罪案件及涉案“上、下家”人员查获情况具有以下特点：

1.毒品来源省份分布广，但集中于南部地区

56份研究样本毒源地来自四川、广东、云南三省的合计46件，占研究样本总数的82 %。通过数据分析和访谈证实，陕西省毒品犯罪案件的毒源地集中在以上三省，“南毒北运”的贩毒格局基本形成（见图2） 。

2.被查获的人员均处于犯罪链条的中间环节

56份研究样本存在涉案“上、下家”人员的案件占研究样本总数的100 %，说明查获人均处在犯罪链条的中间环节。因为侦查人员的侦查视线紧盯毒品，所以，查获的往往是毒品交易的中间环节。

3.案件均存在 “上、下家”未查获且多处低层级

56份研究样本中，100 %的案件均存在不同级别的“上家”或“下家”人员未被查获的情形，其中，未被查获的“上家”人员基本处于一级；未被查获的“下家”人员大多处于一级，个别处于二、三级。查获的“下家”人员比例明显高于“上家”人员的比例。

4.查获“下家”吸食者居多且均在陕西省境内

56份研究样本中有“下家”人员被查获的34 件，其中为吸食毒品者28件且均位于陕西省境内，说明陕西省由“毒品过境省”向“毒品过境省”“毒品消费省”以及“毒品消费集散省”转变（见图3）。

三、陕西省毒品犯罪案件中涉案“上、下家”人员未查获原因分析

通过以上对陕西省毒品犯罪案件及涉案“上、下家”人员查获情况的了解，结合运用数理统计、实证研究、走访座谈等研究方法进行分析，归纳“上、下家”人员未被查获的主、客观原因如下：

（一）查获线索来源单一且弊端重重

1.归案人供述缺乏“指向性”和“可查性”

通过研究样本发现，查获“上、下家”人员的线索多数为归案人供述，实践中归案人供述是把“双刃剑”[1]，会给侦查工作带来一定困难。法院案件审理报告中反映的侦查机关出具的“查无此人”，实则做了大量的深挖扩线工作。但因为犯罪嫌疑人交代的“上、下家”信息没有指向或者指向不明，所以不具有可查性和可溯性且成为查获“上、下家”的障碍。

2.主动型侦查的线索来源受制于人

侦查理论上，将犯罪侦查分为主动型和被动型。被动型侦查的案件线索来源于被害人或第三人报案。因毒品犯罪较普通犯罪相比没有一般犯罪意义上的被害人这一特点，所以毒品案件基本为主动型侦查的线索来源，不存在被动型侦查的线索，比如吸毒人员供述。而主动型侦查线索的缺陷在于来源受制于人，经过层层转交及传递延误，最佳的查获时间和机遇已过。

（二）犯罪手段隐蔽多样且方式现代

现今，犯罪分子反侦查能力越来越强，犯罪手段越来越现代化。毒品交易多为境外操纵或单线联系，沟通使用暗语，交易地点和时间具有不确定性。在整个毒品犯罪链条中，一旦某一环节暴露，其他环节的犯罪分子迅速逃离并切断联系，给查获工作带来了很大困难。

（三）各种侦查手段应用不足对查获工作形成障碍

各种侦查手段的结合使用，本应在查获毒品犯罪“上、下家”中起着举足轻重的作用，但这一利器在查获“上、下家”中没能发挥应有功能。

1.技术侦查

虽然《刑事诉讼法》承认技侦手段在侦查中的合法地位，但公安部没有规定具体的实施办法和配套制度，所以在实践中技术侦查处处碰壁，遭遇尴尬。在侦查实践中，技术侦查的使用非常严格，从而影响查获时机，并且技术侦查信息如何转化为合法证据也是实践中的另一障碍。

2.特情侦查

特情是刑侦部门的一支秘密侦查力量，是一批特别的情报人员，用于协助案件的侦破、控制情况以及发现、揭露或制止犯罪活动。但在侦查实践中，特情侦查在查获“上、下家”中容易触碰共同犯罪的高压线，在犯罪与侦查两者之间不好界定。[2]

3.控制下交付

是指以毒品为线索，采用秘密监控手段，让毒品按既定线路到达目的地，通过对这一过程的追踪，发现参与毒品犯罪的“上、下家”成员，并选择时机，将贩毒成员一网打尽的一种侦查方法。在法治化背景下，具备合法性的控制下交付在惩罚犯罪和程序公正上比诱惑侦查更符合刑事诉讼的价值追求，应成为打击毒品犯罪的主要侦查措施。控制下交付是良策，但侦查人员易受及时破案本位主义的影响，对此心存查获不利的疑虑，因而束缚侦查手脚。

4.诱惑侦查

诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段，在一些发达国家，比如日本、美国等被频繁地运用于缉毒、行贿等隐蔽且无被害人的犯罪。当提到诱惑侦查，参与座谈的侦查人员谈“诱”色变甚至回避，究其原因还是遭遇合法化的质疑。

5.长期“经营”

从侦查人员得知案件线索到破案的全过程，排查大量与之相关的各种信息并在此基础上，认真研究并选择时机实施破案行动。侦查实践中，侦查人员认为这种方式由于对侦查过程和结果不具掌控，缺乏长期“经营”的勇气和底气。

四、查获毒品犯罪中的“上、下家”人员对法院审理案件的影响

（一）从宏观角度看

第一，查获毒品犯罪案件中的“上、下家”人员，对于打击毒品犯罪有着深远影响。审结毒品犯罪案件的数量，并不能代表某一区域毒品犯罪的严重程度。因为毒品犯罪较其他刑事犯罪有其特殊性，即毒品犯罪无一般犯罪意义上的被害人，也就不存在主动报案，所以，如果侦查人员不主动查获，就没有统计结果显示的毒品犯罪案件的高发率及查获的毒品犯罪分子的高判率。研究伊始，本文提到从陕西省毒品犯罪的大数据看，毒品犯罪的形势依然严峻，这个结论尚有待考量，不过，这正符合了人类的认识发展规律。

第二，查获毒品犯罪案件中的“上、下家”人员，也有助于刑罚预防犯罪目的的实现，做到一般预防与特殊预防的统一。刑事司法中，对涉案犯罪分子，一定要做到有罪必罚、罚当其罪、及时处罚。贝卡利亚曾经说过：“犯罪与刑罚之间的时间越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念就联系越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”[3]所以，通过对毒品犯罪案件及查获的 “上、下家”人员适用刑罚来达到教育、警告社会上其他人不去犯罪，是预防毒品犯罪以及社会长治久安的必然要求。

（二）从微观角度看

毒品犯罪案件中查获“上、下家”人员对案件审理的影响，主要在于对认定案件事实起到相互印证的证明作用。毒品犯罪案件的一个突出特点就是证据单一，数量少，取证工作难度大。有很多案件，虽然缉毒部门做到了“人赃俱获”，但是没有其他间接证据，最终难以认定贩毒罪名的成立。56份研究样本显示，查获的“上、下家”人员在毒品犯罪中的诉讼地位无外乎两种：

一是查获的“下家”是毒品的买家（这里的买家指“只吸不贩”），则他的诉讼地位就为污点证人。目前，英美法系大部分国家都在立法中确立了污点证人制度。我国在现行立法中没有污点证人制度，但却在司法实践中有运用。在毒品犯罪案件的查处中，污点证人作证可使侦查机关在短时间内获取定案的关键证据，不但可以节约司法资源，还可提高司法效率，有利于查明案件真相。

二是查获的“上、下家”为毒品的卖家和买家（这里的买家指“为贩而买”或者“以贩养吸”的情形），则他们的诉讼地位为并案审理的被告人，同样对案件的审理起到相互印证、证明的作用。综上所述，从审判角度而言，查获“上、下家”人员越多，越有利于准确认定罪名并合理量刑。比如，某次“一对一”贩毒案件，未查获毒品情形下只有买家证词，则为孤证不能定罪，但若有多个买家证实从“中心人员”处购买过毒品且证词详实，取证程序合法，则可以认定“中心人员”向多人贩卖过毒品。所以，查获“上、下家”人员数量越多，越有利于查清案件事实，也可提供完整证据链。

（三）从证明标准看

有罪判决的证明标准为：综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。这就要求审判人员尽量查明案件的客观事实，在案件的客观真实与法律真实之间寻求自己的内心确认。因此，查获“上、下家”人员数量对法官定罪起到举足轻重的作用。但是，侦查人员查获“上、下家”人员是否越多越好呢？如前所述，由于毒品犯罪的“上、下家”不断延伸，可能会无穷尽。从诉讼经济和诉讼及时角度考虑，只要侦查机关在合理的侦查办案期限内运用了合理的侦查手段去查获“上、下家”，而且收集到的证据也达到侦查终结的证明标准，就没有必要追溯至“上、下家”两端的最终源头，这既增加侦查机关的负累，而且也是难以成就之客观事实。

五、加大毒品犯罪案件中“上、下家”人员查获力度的对策及建议

鉴于上述分析的查获“上、下家”对审判工作的影响，只要条件允许，侦查机关应当在合理侦查期限内，运用合理的侦查手段，尽量实现查获工作的最大化，从而更好地服务于审判工作。

（一）深挖扩线并建立陕西省禁毒情报体系

第一，针对归案人供述的“上、下家”线索缺乏的“指向性”和“可查性”问题，一方面，侦查人员可提高对归案人讯问的技巧来获得具有“指向性”和“可查性”的线索信息；另一方面，侦查人员应重视对归案人身边间接证据的采集来发现“上、下家”的蛛丝马迹。比如：运输工具、银行账单、异地购买毒品航班记录、交通凭证、销售记录、通话记录等间接证据。这些间接证据，对判断犯罪嫌疑人供述的真实性具有较强的印证作用，而侦查机关往往忽视对这些间接证据的收集，导致归案犯罪嫌疑人供述的真实性存疑。

第二，针对毒品犯罪案件“上、下家”为主动型侦查的线索来源单一问题，通过比较研究发现，美国在查获“上、下家”人员中，其建立的完善的禁毒情报体系发挥了巨大的作用。美国的执法部门将禁毒情报细化为三大类：战略情报、战役情报、调查情报，各部门协调配合，最后将完整的情报提供给侦查人员以方便在办案中使用。我们设想，是否可以建立陕西省“四位一体”的禁毒情报体系。“四位”是指“特情人员、技侦部门、国安或总参与陕西省缉毒侦查部门”这四大机构及人员实现缉毒信息共享和即时联动制度，通过筛选整理，编制出准确、可靠的系统资料，并建立起有关毒品犯罪的情报中心，为查获“上、下家”提供对策和依据，以破解现实中“上、下家”来源线索渠道单一的难题。

（二）转换思想、改变方式并从容应对

针对毒品犯罪手段隐蔽、现代且方式多变的特点，侦查手段也应层出不穷地来应对这一变化。如：网络侦查和图像侦查等。另外，通过访谈获知，侦查人员不知“上、下家”尤其是“上家”犯罪分子迅速逃离的信息来源，对此，首先，要考虑特情在此处的特别运用。其次，针对陕西省缉毒人员认为本地公安就是保一方平安，在未查获的“上家”中，很多是来自于外省毒源地的人员。因此，查获“上家”的比例远小于查获“下家”这一现状是正常的。建议根除侦查人员的地方保护主义思想，因为外省的“上家”与陕西省毒品犯罪的发生有机联系，而非相互孤立。最后，前期研究工作发现，加大两头治理的突破口应在“下家”人员，尤其是吸毒人员。因为其与公安机关的对抗性相对较弱，易于发现和查控，并能够通过审讯、秘密跟踪等方式，向毒品犯罪的“上家”追查。

（三）综合运用侦查方法查获“上、下家”

缉毒人员面对的是诡计多端、装备精良的毒品犯罪分子及犯罪集团，因此，缉毒人员应当努力改进和强化各种侦缉手段并注意综合运用，以收到较好查获“上、下家”的效果。针对前文论述的一些特殊侦查方法存在的问题，建议如下：

1.技术侦查

随着人权保障和程序正义理念为世界大多数国家所推崇，技术侦查也在这些国家的立法或判例中得以确立。我国《刑事诉讼法》中有技术侦查专节内容，明确了技术侦查在重大毒品犯罪案件中运用的合法性，但规定十分粗疏。针对实践中技术侦查所遭遇的尴尬以及公安部没有出台具体技术侦查实施办法的现状，一方面，公安部应加紧制定配套制度，促使刑诉法落到实处；另一方面，在现有条件下使用技术侦查时，因缉毒与技术侦查是相对独立的两个部门，两者必须密切配合，以免贻误战机。具体来说，缉毒部门应将事先收集到的有关“上、下家”的详细情况提供给技术侦查部门，这样技术侦查部门才能有针对性地及时介入和配合。最后，在证据转化问题上，陕西省毒品侦查部门都是由缉毒民警将从技术侦查部门获取的信息转化成文字材料作为证据使用，这些境遇都使技术侦查证据的合法性、客观性备受质疑，若直接由技术侦查部门出具其获取到的信息材料作为证据将更为科学合理。

2.善用特情

没有特情的参与，任何侦查方式和侦查谋略都不能在查获“上、下家”中独立地发挥作用。调研中获悉，陕西省缉毒民警认为特情侦查在查获“上、下家”中容易触碰共同犯罪的高压线，在犯罪与侦查两者之间不好界定。首先，此类问题有待进一步深入研究。其次，在现有研究的基础上，要大胆物色特情耳目，为查获“上、下家”服务。即对查获的“中心人员”区别对待，情节较轻者说服教育后为我所用。最后，时机成熟、条件允许时可考虑异地（毒源地）物建特情，进而解决“一级上家”人员查获不利的现状。

3.控制下交付

控制下交付是查获“上、下家”的良策，被联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》所肯定，并被许多国家的缉毒机构所采用。毒品贩卖常常是采取人货分离的方式，控制下交付的目的就是找出这一结合点、追踪侦查甚至延伸控制下交付的持续范围，这对大大提高陕西省毒品贩卖及跨地区“上、下家”交易、“上、下家”的查获大有裨益。随着“南毒北运”犯罪格局的形成，陕西省缉毒部门与四川、云南、广东等重点毒源地省份合作愈趋紧密。陕西省应在此良好的警务合作基础上充分利用控制下交付这一侦查手段，将“上、下家”成员纳入侦查视线范围之内，掌握贩毒链条活动规律，选择最佳时机进而获得“上、下家”成员的确凿证据，为查获“上、下家”服务。

4.诱惑侦查

纵观各国立法及司法实践，均将诱惑侦查作为毒品犯罪侦查策略，这是由毒品犯罪是最为典型的“隐蔽且无被害人”的特点所决定的。有限地承认诱惑侦查的合法性，既是国际上的通行做法，也有利于严厉打击具有严重社会危害性的毒品犯罪。所以，侦查人员应当心中明确“诱惑侦查”或者“智慧侦查”在某些情形下属于一种特殊的侦查手段。既然是特殊的侦查手段，那么其运用就应当有范围的限制，只有“机会提供型”诱惑侦查被理论界和实务界确认为合法。[4]所以，正如调研中缉毒干警称此为“智慧侦查”那样，要运用智慧达到事半功倍的效果，在实施诱惑侦查策略中，影响查获“上、下家”成功与否的关键因素有以下两点：一是缉毒特情要能够彻底为我所用。对查获的贩毒“中心人员”，要让他明白只有通过配合公安机关戴罪立功才是其唯一的出路。二是要让被诱惑的毒贩确信缉毒特情处于安全状态，这样才有可能把毒贩引诱出来进行交易。[5]

5.长期“经营”

对此应慎重选用，在采取此种方式时，事先应做好长期“经营”的利弊分析。应用反向思维从“上、下家”的角度考虑问题，要对“上、下家”成员、贩毒手段等进行预测，创造条件变贩毒活动的有利因素为不利因素，从而掌握查获“上、下家”工作的主动权。因为毒品犯罪必然有买卖双方的结合点，而这一结合点正是“上、下家”不得不“曝光”现形的脆弱点，因而成为查获“上、下家”的最佳攻击点，所以，如何准确把握“上、下家”“曝光”现形的抓捕时机，是解决此问题的关键。最后，严格审批手续，使“长期经营”处于完全可控的状态。

[参考文献]

[1]李栋：《论毒品犯罪案件侦查方案的优化》，《广西警官高等专科学校学报》2014年第3期。

[2]芦佳：《新刑事诉讼法背景下毒品犯罪案件的侦查对策》，《湖北警官学院学报》2015年第6期。

[3][意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2014年版。

[4]洪逸：《论毒品犯罪的特点及诱惑侦查》，《法制与社会》2013年第3期。

[5]王家鹏：《论新刑事诉讼法视阈下毒品犯罪侦查中诱惑侦查的法律规制》，《法制与社会》2012年第7期。

An Empirical Study of Tracking Down Upperreach & Lowerreach Suspects in

Drugrelated Cases in Shanxi Province from the Perspective of Criminal Trial

CHEN Min1，2， GUANG Wenge3

（1.School of Humanities & Foreign Studies，Xian University of Technology，Xian 710054，China；

2.Law School， Wuhan University，Wuhan 430072， China；3.The High Peoples Court of Shanxi Province， Xian 710061 ，China）

Abstract： Drug crimes， threatening human survival and development， have become a major social problem in recent years. This study focuses on tracking down the upperreach and lowerreach suspects in such crimes by public security units for better service in judicial practices. Taking the trial bulletins of 56 drugrelated criminal cases tried by the 3rd Criminal Tribunal of Shanxi Provincial High Peoples Court in recent three years as analytical samples and the basic data of drugrelated criminal cases tried in Shanxi Provincial High Peoples Court as reference， the authors have conducted a special investigation on tracking down the upperreach and lowerreach suspects in such crimes and consequently put forth their own solutions to the problems in such trackingdown processes.

Key words：

drugrelated cases；upperreach and lowerreach suspects； investigation； trial

（责任编辑刘永俊）