投资者—东道国争端解决机制发展的新趋势

摘要：以条约为基础的投资者—东道国争端解决机制在蓬勃发展的同时，也因其正当性危机受到了质疑和批评。伴随TTIP的谈判，新一代欧盟模式的投资者—东道国争端解决机制正在逐渐成型，该模式具有较高的透明度要求，利用制度设计防止滥用争端解决机制，规定较高的仲裁员资质要求和仲裁员行为准则，引入两审终审的常设投资法庭；它将对国际投资规则的发展产生巨大的影响。我国在与欧盟进行投资协定谈判时，应深入了解和分析形成中的欧盟模式的特点，结合双方的谈判诉求，制定合理的谈判策略，积极抓住制定和决策国际投资规则的机遇。

关键词：投资者—东道国争端解决机制；欧盟；中欧投资协定谈判

2014年1月21日，中国与欧盟正式开启投资协定谈判。至2015年9月，已经完成了七轮谈判。在全球投资规则的新一轮变迁和改革中，欧盟希望能够获得话语权，投资者-东道国争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement，以下简称ISDS）是其中重要部分。因此，欧盟在对外投资谈判中，改革和完善ISDS机制始终是其关注的重点。这既体现在已经达成的欧盟加拿大《全面经济贸易协定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement， 以下简称CETA）中，更体现在跨大西洋贸易与投资伙伴协议（Transatlantic Trade and Investment Partnership， 以下简称TTIP）的谈判中。

一、 投资者—东道国争端解决机制的重要性

投资者—东道国争端解决机制，以仲裁为主要表现形式，解决私人投资者和东道国政府之间的投资纠纷。作为投资条约的重要内容，ISDS允许私人投资者依据条约对东道国提起仲裁，避开了国内法院的审查，实现了投资争端解决的去政治化，减少了投资风险，增强了投资法律的确定性，是一套高效、中立的争端解决机制。

在世界范围内，这套独特的争端解决机制被看作是国际投资法的一大创举，得到了蓬勃的发展，投资者将投资争端诉诸ISDS寻求救济已经成为一种常态。根据联合国贸易和发展会议公布的数据，截止2014年底，可查的ISDS案件达到608起，101个国家曾成为ISDS的被告。近年来，中国也屡屡参与到ISDS，成为原告或被告。从2012年平安公司诉比利时开启大陆企业诉诸ICSID仲裁的第一案，到2014年韩国安城住宅产业公司诉我国，再到北京城建公司起诉也门政府，ISDS已不再遥远陌生，成为迫切需要我们研究、思考并加以运用的机制。然而，另一方面，ISDS也经历着成长期的痛苦，面临重重质疑和反对。

二、 投资者—东道国争端解决机制在实践中的问题

1. 侵犯东道国国家主权和公共利益。实践中，私人投资者挑战的东道国措施可能涉及国家的公共利益，例如国家为保护环境或公共健康所实施的政策法规。那么，由当事方任命的临时仲裁庭是否获得了足够的正当性来评判政府行为的合法性呢？德国一直是ISDS机制的积极拥护者，近年来对ISDS的态度却有了较大转变，在CETA的批准和TTIP的谈判过程中坚决反对加入ISDS机制。德国的转变与瑞典大瀑布能源公司诉德国案（Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany）不无关联。自日本福岛核电站事故后，德国为保障公共安全宣布取缔核电，并立即关闭了数个核电站，其中包括瑞典大瀑布能源公司与德国公司合资建设的电站。2012年，大瀑布能源公司以德国政府不可预期的行为使自己受到损害为由，向ICSID提起对德国政府的索赔诉讼。案件仍在审理过程中，可以明晰的是，ISDS机制对国家的外国投资管理权以及实施公共政策的权力造成了限制。投资仲裁基于个案做出裁决，对东道国国家的政策法规和立法意图了解较少，相比社会公共利益，更容易给私人投资者特权和优待。类似案件的出现，使国家开始反思这套争端解决机制，认为它对东道国的主权造成了挑战和侵害，具有极大的风险性。

2. 透明度缺失。ISDS的制度设计来源于商事仲裁。然而，与商事仲裁显著不同的是，它的一方当事人是国家，裁决的事项是国家针对私人投资者的公法行为是否合法。投资仲裁的裁决将影响到国家公共利益，从而决定了，商事仲裁所要求的秘密性对ISDS并不合理。

3. 不一致和错误的裁决破坏了法律的确定性和可预测性。进入到公众视线的很多仲裁裁决暴露出不一致的情况，不仅表现为对相同或相似条约条款的解释不同，也表现为对相同或相似的案件事实做出了不同的评定。CME 诉捷克案（CME v. Czech Republic）与Lauder 诉捷克案（Lauder v. Czech Republic）是裁决不一致的典型案例，虽基于相同的法律事实， 所依据的条约内容也几乎完全一样，但两个仲裁庭得出的结论却完全相反。此外，仲裁员对重要的法律问题进行裁决，但是缺乏有效的监督和审查。现有的审查机制，无论是ICSID撤销程序，还是国内法院的审查，都受到严格的管辖权限制，使错误的仲裁裁决很难得到纠正。

4. 仲裁员的独立性和公正性遭到质疑。在投资仲裁程序中，当事方任命仲裁员组成临时仲裁庭，仲裁员可能因其频繁转换身份而遭受到独立性和公正性的质疑。

5. ISDS成本过高。仲裁代表的是高效和低费用的争议解决方式。然而，根据UNCTAD公布的数据，平均每个案子每个当事方的费用超过800万美元，通常需要数年才能结案。对欠发达国家来讲，这将会给公共财务造成巨大压力。

三、 投资者—东道国争端解决机制的欧盟模式

1. 欧盟投资者—东道国争端解决机制的发展。基于上述ISDS的问题，国际社会各个层面都在积极探寻改革方案。欧盟在投资协定和自由贸易协定的谈判签署过程中，逐渐形成了ISDS的欧盟模式。

传统上，投资条约文本存在着美国模式和欧洲模式。美国投资条约的文本复杂详尽，欧洲模式则追求“以简为美”，很多欧洲国家的投资协定对ISDS并没有详细规定。2009年，随着《里斯本条约》的生效，国际直接投资成为欧盟专属的权能范围。欧盟投资条约步入“欧洲化”道路，ISDS作为条约的重要章节也发生了巨大的变化。

CETA中的ISDS条款多达27个，呈现精细化的特点，而还在谈判中的TTIP争端解决条款的设置，则在此基础上，进行了大幅度、雄心勃勃的创新。

在CETA谈判过程中，欧盟各机构和各国对ISDS机制的态度和未来走向已经呈现出严重的分歧，分为ISDS改革派和废除派。在TTIP的谈判过程中，欧盟委员会和美国都主张在协定中包含ISDS，遭到了欧洲舆论的强烈反对。为此，2014年3月和7月，欧盟发布了针对投资章节的公众意见咨询，咨询结果显示出公众的极大质疑。

2015年7月，欧洲议会通过了有关TTIP谈判建议的决议，呼吁用新的争端系统代替ISDS，使案件以透明的方式、由公众任命的独立的专业法官通过公众听证进行解决，并包括一个上诉机制使得司法决定的连续性得到保证。在此修正案的基础上，2015年9月16日，欧盟委员会公布了《TTIP投资保护和投资法庭系统（投资章节）》提议草案（以下简称《TTIP投资章节提议草案》），提出建立常设投资法庭和上诉机制。

2. 欧盟投资条约争端解决机制的特点。完善ISDS始终是近年来欧盟对外谈判关注的重点之一。欧盟力求建立公平和有约束力的争端解决机制，确保投资争端的解决体现透明性、合法性和高效性。

伴随CETA的达成和TTIP的谈判，欧盟模式的ISDS正在成型，该模式既顺应了近年来ISDS的发展方向，也进行了极富创新的探索和改革。我们将探讨欧盟模式ISDS的特点，将中国对外签订条约中的 ISDS条款与之对比，分析两者的差异，以期为中欧投资协定谈判提供参考。

（1）较高的透明度标准。依照大部分双边投资协定，除非双方同意，仲裁以秘密的方式进行。投资仲裁虽源于商事仲裁的制度设计，但基于其裁决事项对公共利益的影响，国际社会要求透明度的呼声日益高涨。联合国国际贸易法委员会于2013年10月通过的《UNCITRAL 国际投资仲裁透明度规则》和联合国大会于2014年12月通过的《基于条约的投资者——国家仲裁的透明度公约》，为提高ISDS的透明度提供了有效的机制。2015年1月，欧盟委员会发布消息称，联合国关于透明度的规则将适用于欧盟和欧盟成员国所有现行有效投资协定中的ISDS。

CETA在采纳《UNCITRAL 国际投资仲裁透明度规则》的基础上，对透明度提出了更高层次的要求。具体内容包括公开仲裁文件、庭审公开和允许非争议缔约方的参与等等。随后的欧盟—新加坡自由贸易协定和TTIP谈判也都继续延续了欧盟对透明度的较高水准要求。

相比而言，中国近期签订的投资条约和自由贸易协定中规定的缔约国透明度义务较低。在仲裁文件的公开方面，CETA和《TTIP投资章节提议草案》要求磋商请求、请求认定被申请人的通知、认定被申请人的通知、调解协议、质疑仲裁员的通知、对仲裁员质疑的决定、合并审理的申请和上诉仲裁庭的所有文件都要对公众公开。中加BIT仅要求公开仲裁裁定，其他文件则需争端缔约方同意后向公众公开。中澳FTA将向公众公开的文件清单扩大为磋商请求、仲裁通知和仲裁庭的指令、裁决和决定，而非争端缔约方还可获得起诉状、记录和摘要，以及仲裁庭听证会纪要或笔录。

（2）利用制度设计防止滥用争端解决机制。为平衡投资者和东道国的权利义务，防止投资者滥用ISDS而侵犯国家主权，欧盟对ISDS的程序做出了一系列改革，具体包括：缩小仲裁庭管辖的范围，限定可适用仲裁程序的事项；避免轻浮之诉，对于明显缺乏法律依据的仲裁请求，被诉方可在开庭前提出反对意见；避免重复起诉和裁决冲突，即禁止投资者提起投资仲裁的同时在国内法院或其他仲裁机构提起同一诉讼；规定败诉方支付所有的费用以减少滥诉情况的发生。

中加BIT第20条第1款对可提请仲裁的事项范围进行了限制，规定只能将征收和补偿、国民待遇等有限的条约义务提交国际仲裁。这是我国在自身实践经验基础上，顺应国际投资法发展潮流的理性回归。中加BIT和中澳FTA中都规定了合并审理，对相同事由引起的纠纷避免重复起诉。

（3）规定详细的仲裁庭组成规则并制定仲裁员行为准则。

①设立常设仲裁员名单。CETA规定，由欧盟和加拿大共同拟定一个15人的仲裁员名单。如果争端一方对仲裁员人选有异议，将由ICSID的秘书长在欧加双方设立的15人的仲裁员名册中选择人选。CETA的常设仲裁员名单制度，打破了传统仲裁中的当事人任命制度，是为保障仲裁员独立性和公正性的初步尝试，为后续欧盟在TTIP谈判中提出设立投资法庭奠定了基础。

中澳FTA也做出了积极的尝试，规定在不迟于本协定生效后2年内，建立愿意且能够担任仲裁员的人员名单，名单不少于20人。

②较高的仲裁员资质要求。欧盟近期签订的投资条约对仲裁员的资质都提出了较高的要求。根据CETA和《TTIP投资章节提议草案》的规定，除了独立性和公正性的要求外，仲裁员应是国际法和国际投资法方面的专家，如果可能的话，具有国际贸易法和国际争端解决方面的经验为宜。对仲裁员资格进行细化规定，当事方就可以依据规定对不符的仲裁员提出质疑。

中加BIT第24条和中澳FTA第15条有着类似的规定，要求任命的仲裁员应在在国际公法、国际贸易或国际投资规则、或在国际贸易或国际投资协定争端解决方面具备专业知识或经验。

③仲裁员应遵守行为准则。CETA规定，仲裁员除须独立于争端双方之外，还需遵守国际律师协会制定的《国际仲裁中利益冲突指南》，这是第一部强制性要求仲裁员遵守《指南》的投资条约。TTIP投资章节的法律文本草案延续了仲裁员遵守行为准则的规定。

中加BIT和中澳FTA都用专门的条文规定了仲裁员的独立性要求，而中澳FTA更是以附件的形式，规定了仲裁员需遵守的行为准则，对仲裁员的独立、公正和诚信提出了具体的要求。

（4）两审终审的常设投资法庭。2015年9月16日，欧盟贸易委员西西莉亚·玛姆斯托姆（Cecilia Malmstr？觟m）发布了TTIP投资章节的法律文本草案，提出建立两审终审的常设投资法庭（Investment Court System）。尽管该草案仍是欧盟的内部文件，需要与欧盟成员国和欧洲议会商讨通过后才能对美国正式提出，但是它代表了欧盟ISDS机制的创新和改革方向。投资法庭的尝试将不局限于TTIP的谈判，欧盟期寄在未来的贸易和投资协定中使用常设仲裁法庭代替现有的投资仲裁，以增强国际投资争端解决机制的高效性、一致性和正当性。

常设投资法庭采用两级庭审制度，初审仲裁庭由美欧两国共同任命的15名法官组成，上诉仲裁庭由双方共同任命的6名成员组成，任期6年，可连任一次。欧盟贸易委员会认为，这是对特设的、由当事方任命仲裁员组成仲裁庭的ISDS机制的根本性改变，将终结和取代旧的ISDS体系。然而，评论者认为，投资法庭仍然是一个私仲裁体制，仍然允许私人投资者挑战国家主权和国家民主、合法通过的法律。投资法庭改变了名字，却没有改变ISDS固有的深层次问题，从本质上来讲，只能视为对ISDS的改革。

中澳FTA第23条规定，自协定生效之日3年内，双方应启动谈判，以期建立上诉审查机制，审理有关法律问题的上诉。这是首次在中国的投资和贸易协定中出现投资争端上诉机制的规定。

四、 中国应对

国际投资法和投资争端解决机制还处于发展的初期，经历着成长的烦恼，需要各个国家和国际组织共同的探索、不断的试错，并逐步完善。欧盟投资条约谈判的实践，一定程度上代表了国际投资规则改革和发展的方向。面对国际投资规则的改革和ISDS机制的变迁，通过与欧盟ISDS机制的比较，我国应在以下方面注意：

第一，随着我国从单纯的资本输入大国转变为资本输入和输出国的双重角色，投资规则的制定策略也应随之变更，应更加关注对本国海外投资的保护。早年我国签订投资条约的主要目的是吸引外资，对本国投资者的海外投资保护不足。

第二，运用法庭之友制度，引导、培养行业协会和非政府组织积极参与。提升和保障公众参与程度是国际投资争端解决的发展趋势，很多投资和贸易协定都加入了法庭之友制度以提升ISDS的透明度，中澳FTA也作出了相关规定。法庭之友制度允许非政府组织以提交书面意见等方式参与投资仲裁，在涉及公共利益的争议中，这些专业意见会对仲裁庭的裁决造成影响。我国应学习借鉴欧盟国家的经验，重视培养非政府组织参与公共事务的能力。

第三，投资争端解决规则呈现“精细化”的发展趋势，虽然中澳FTA中的ISDS机制对以往的投资仲裁条款作了较大改革，但整体来看，中国投资条约ISDS制度设计还很粗略。目前，中美、中欧投资协定谈判都在进行中，这将对国际投资规则产生深远的影响，对ISDS的改革来讲也是一个契机。中国应抓住谈判机遇，厘清适合中国国情、更具科学性和可执行性的ISDS规则，从国际投资规则的参与者转变为决策者和设计者。

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基金项目：中国人民大学科学研究基金项目（中央高校基本科研业务费专项资金资助）（项目号：14XNH018）；中国人民大学2014年度拔尖创新人才培育资助计划成果。

作者简介：张熠星（1984-），女，汉族，河南省平顶山市人，中国人民大学法学院博士生，河南大学法学院讲师，研究方向为国际经济法、国际投资法。

收稿日期：2016-01-20。