设定行政处罚要注意法律位阶——从“司法考试作弊终身禁考”谈起

设定行政处罚要注意法律位阶
——从“司法考试作弊终身禁考”谈起

胡建淼

近期，媒体上的一个热门新闻非常吸引眼球：“司法考试作弊者将被终身禁考”。这是新设的，在考试管理领域从未有过的，可以让一个人一辈子失去参加司法考试，从而失去做法官、检察官和律师机会的严厉处罚。2016年9月14日，司法部令第135号发布了《司法部关于修改〈国家司法考试违纪行为处理办法〉的决定》，并根据这一修改决定公布了新的《国家司法考试违纪行为处理办法》。新《办法》第9条规定，应试人员有六种作弊行为之一的，“由省、自治区、直辖市司法行政机关决定给予其……终身不得报名参加国家司法考试的处理”。这就是“终身禁考”的依据和表述。

司法考试是国家统一组织的，从事特定法律职业的，集合于律师、法官和检察官考试于一身的资格考试。我国的初任法官、初任检察官和取得律师资格都必须通过国家司法考试。对于这样一种神圣的国家考试制度，确实应当严格管理。对司法考试中的作弊者进行“终身禁考”本身在一定程度上是可以接受的，因为其中的“组织作弊”行为已经“入刑”（《中华人民共和国刑法修正案（九）》）。但在这里，有一个设定行政处罚之法的法律位阶问题被忽视了。

第一，“终身禁考”是一种行政处罚。“终身禁考”是司法考试行政主管部门基于外部行政管理关系对司法考试作弊者所作出的一种处理决定。这一处理决定的行为性质不应当根据一种书面文本，而应当根据这种行为的实际性质来确定。行政处罚的法律特征在于：1．法律关系的外部性。行政处罚者是行政主体，被处罚者是作为行政相对人的公民、法人或者其他组织，它们之间是一种外部行政关系。它不同于基于内部组织关系而发生的行政处分或者纪律处分；2．相对人行为的违法性。行政处罚是以相对人具有违反行政管理秩序行为为前提，即当事人的行为违反了法律、法规和规章；3．处理决定的制裁性。行政主体对相对人作出的诸如警告、罚款、拘留等决定都具有制裁的性质。“终身禁考”是由于司法考试者（相对人）违反考试规定而作弊，由司法考试行政主管部门（行政主体）对其作出的一个终身剥夺其某种权能（考试资格）的制裁性决定，显然属于可复议、可诉讼的行政处罚行为。

第二，“终身禁考”属于“其他行政处罚”，它必须由法律和行政法规设定。我国《行政处罚法》是我国行政处罚制度的基本法律。它设置了“6+1”种行政处罚形式（第8条），即6种“常态性”的行政处罚，外加“其他行政处罚”。六种行政处罚是：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留。这六种处罚形式以外的其他处罚形式，就叫做“其他行政处罚”。根据《行政处罚法》第二章规定，法律可以设定任何行政处罚；行政法规可以设定除限制人身自由（如行政拘留）以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；规章则只能设定警告或者一定数量的罚款；而六种处罚形式以外的“其他行政处罚”，则必须由法律和行政法规设定。对照以上行政处罚的种类及法律设定规则，显然可以得出两个结论：一是，“终身禁考”属于六种处罚形式以外的“其他行政处罚”；二是，“终身禁考”必须由法律和行政法规来设定。

第三，《国家司法考试违纪行为处理办法》无权设定“终身禁考”，《国家司法考试违纪行为处理办法》不属于法律、法规，仅属于部门规章。鉴于“终身禁考”无上位法（法律、行政法规）规定，该《办法》设置“终身禁考”属于规章对行政处罚的“设定”而不是“规定”。而根据《行政处罚法》的规定，规章只能设定警告或者一定数量的罚款，此外的行政处罚，它都无权设定；再则，对于“终身禁考”这类“其他行政处罚”，只限于法律和行政法规设定，地方性法规和规章都无权设定。很显然，即便对考试作弊者“终身禁考”是合理的（其实我主张，六种作弊者不宜不加区别地都被“终身禁考”；“终身禁考”应当限定于适用“作弊并构成犯罪”者），由司法部的《国家司法考试违纪行为处理办法》来设定这一处罚，也是法律位阶不够。