论利用未公开信息交易罪法定刑的设置及适用

摘要：从司法解释层面反思利用未公开信息交易罪法定刑问题，并通过法律与经济角度对利用未公开信息交易的行为实质进行深度分析，能够有效化解下级法院既有判例体系与最高法院判例结论之间的冲突，并为金融市场犯罪刑法司法解释提供符合法律与金融原理双重检验的司法规则完善建议。利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪具有不同的经济机理，前者不能参照内幕交易犯罪司法解释规定的数额标准。基于对现有利用未公开信息交易行政处罚、刑事判例的实证分析，建议将利用未公开信息交易罪“情节严重”“情节特别严重”的核心数额标准以“累计交易量”或“非法获利数额”分别重新加以设定。

关键词：利用未公开信息交易罪；司法解释；法定刑；法律与经济分析；经济机理

中图分类号：DF 623文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.09

2014年12月，最高人民检察院针对马乐利用未公开信息交易罪二审判决，以适用法律错误而导致量刑明显失当为由向最高人民法院提出抗诉 马乐利用其担任基金经理的职务而获取的未公开信息从事相关金融交易，累计交易量10.5亿余元，获取非法交易利润1883万余元。2014年3月，深圳市中级人民法院判决马乐利用未公开信息交易“情节严重”，判处其有期徒刑3年、缓刑5年。2014年 10月，广东省高级人民法院经二审维持原判，认为利用未公开信息交易罪只有“情节严重”一档法定刑，并未规定“情节特别严重”情形。2014年12月，最高人民检察院向最高人民法院提起抗诉。（参见：郑赫南.“最大老鼠仓”案为何被三级检察机关抗诉[N].检察日报，2015-02-15（2）.）。2015年12月，最高人民法院在深圳第一巡回法庭对原审被告人马乐利用未公开信息交易再审一案做出改判，认为利用未公开信息交易罪具有“情节严重”“情节特别严重”两档量刑情节，判处原审被告人马乐有期徒刑三年，并处罚金人民币1913万元；违法所得人民币1912万余元依法予以追缴参见：刘婧.最高法院对马乐利用未公开信息交易案再审改判[N].人民法院报，2015-12-12（2）.。在该再审判决之前，刑法理论与实践中对于利用未公开信息交易罪是否如同内幕交易、泄露内幕信息罪一样具有“情节严重”“情节特别严重”两档量刑情节存在争议，最高人民法院再审马乐案明确了这一疑难问题的刑法解释意见，统一了法律适用标准，对今后各级法院审理此类案件具有指导意义参见：李强.依法再审改判 统一法律适用标准[N].人民法院报，2015-12-12（3）.。但是，该再审判决并没有解决与利用未公开信息交易罪法定刑有关的所有难题，特别是利用未公开信息交易罪司法解释的理论解释与实践应用问题。基于此，本文从司法解释的视角对利用未公开信息交易罪的定罪量刑数额标准进行反思并提出司法规则优化建议，以期对金融市场犯罪刑法解释方法的理论创新、司法实践的进一步完善有所裨益。

一、利用未公开信息交易罪法定刑设置的再解读最高人民法院对于马乐案再审判决的理论与实践价值在于其明确了：利用未公开信息交易罪与内幕交易罪应该具有相同的法定刑档次，即《刑法》第180条第4款（为《刑法修正案（七）》所增设）规定的利用未公开信息交易罪，同《刑法》第180条第1款至第3款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪一样，存在“情节严重”和“情节特别严重”两个法定量刑档次 具体到马乐利用未公开信息交易案，这一问题是一审、二审以及最高人民法院再审判决的焦点问题。（参见：李强.依法再审改判 统一法律适用标准[N].人民法院报，2015-12-12（3）.）。

最高人民法院再审马乐利用未公开信息交易案判决对于《刑法》第180条第4款利用未公开信息交易罪法定刑问题做出上述理解，其主要理由是：第一，从立法目的解释的角度分析，由于我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁给其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害，而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。为此，《刑法修正案（七）》新增利用未公开信息交易罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度相当。利用未公开信息交易罪也应当适用“情节特别严重”。第二，从立法文意解释的角度分析，《刑法》第180条第4款中的“情节严重”是入罪条款，即利用未公开信息交易罪属于情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以避免“情节不严重”的行为入罪。本条款中“情节严重”并不兼具量刑条款的性质，刑法条文中大量存在“情节严重”兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑。《刑法》第180条第4款中“情节严重”之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑，因此本款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。第三，从立法技术解释的角度分析，援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。《刑法》第180条第4款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形 参见：中华人民共和国最高人民法院刑事判决书（2015）刑抗字第1号。。

现代法学刘宪权：论利用未公开信息交易罪法定刑的设置及适用笔者认为，尽管上述最高人民法院再审马乐利用未公开信息交易案的判决对《刑法》第180条第4款法定刑问题出具了详细的解释意见和论证理由，但是，这并不意味着在理论上对此问题没有进一步探讨的余地，特别是在以下几个方面仍然值得商榷。

其一，从社会危害性轻重角度分析，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪适用完全相同的法定刑并不妥当。

应该看到，《刑法修正案（七）》增设利用未公开信息交易罪，现行刑法尽管将其与内幕交易、泄露内幕信息罪配置在同一个条文中，但两者之间实际存在着明确的规范界限。根据当时对《刑法修正案（七）》的权威解读，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪本质上的差异集中体现在两罪所对应的信息内容上的差异。内幕信息主要是围绕上市公司本身的信息，如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券、期货的市场价格有重大影响、按照有关规定应及时向社会公开但尚未公开的信息。而“其他重大未公开信息”则主要是所在资产管理机构准备将客户资金投资购买哪只证券、期货的投资交易信息，一般属于单位内部的商业经营秘密，法律并未要求此类信息应当公开，不属于内幕信息的范围 参见：黄太云.《刑法修正案（七）》解读[J].人民检察，2009（6）.。一般而言，内幕信息对于证券、期货市场价格的影响非常直接且巨大，“其他重大未公开信息”的价格影响性相对而言较为间接且不如内幕信息如此显著。因此，利用内幕信息进行交易、泄露内幕信息与利用未公开信息进行交易或者泄露未公开信息行为的社会危害性均不同。我国刑法并没有一开始就将利用未公开信息交易行为规定为犯罪的原因，恐怕也在于此。就此而言，笔者认为，《刑法修正案（七）》增设的利用未公开信息交易罪与刑法原来规定的内幕交易、泄露内幕信息罪，因为社会危害性上存在较大的差异，它们在违法程度和责任程度上当然就不可能完全一致。所以，我们完全有理由认为，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪适用完全相同的两档法定刑并不妥当，也即利用未公开信息交易罪并非一定能当然适用内幕交易、泄露内幕信息罪中“情节特别严重”这一档法定刑。

其二，从立法原意角度分析，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪适用完全相同的法定刑并不妥当。

从刑法条文分析，《刑法》第180条第4款其实并没有明示性地规定利用未公开信息交易“情节特别严重”一定要适用内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的这一档法定刑。相反，利用未公开信息交易罪的条文明确规定的仅仅只有“情节严重”这样唯一一档法定刑，即“情节严重”应依照内幕交易、泄露内幕信息罪“情节严重”的法定刑档次处罚。从立法文意和立法技术的角度分析，我们似乎更能得出这一立法原意：即利用未公开信息交易罪其实是不存在“情节特别严重”这一档法定刑的。

纵观我国《刑法》分则条文，与利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪在法条关系、条文结构、法定刑配置等内容上完全相同的，只有《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪 《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪规定：违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。与第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪 《刑法》第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪规定：提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。。非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪规定了“情节严重”“情节特别严重”两种量刑情节，位于同一法条后一款的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的刑法条文也使用了“情节严重的，依照前款的规定处罚”的规范设计结构，并且在司法实践中出现过一定数量的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪案件适用“情节特别严重”法定刑档次的案件 参见：谢杰.利用未公开信息交易罪量刑情节的刑法解释与实践适用[J].政治与法律，2015（7）.。

但是，这里我们必须注意，与利用未公开信息交易罪适用法定刑不同的是，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪适用“情节严重”与“情节特别严重”两个档次的法定刑是存在相关的法律依据的：即2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。该司法解释对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪明确规定了“情节严重”的入罪标准和“情节特别严重”的加重法定刑标准 《计算机犯罪解释》第3条规定：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（六）其他情节严重的情形。实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；（二）其他情节特别严重的情形。。但是，令人遗憾的是，利用未公开信息交易罪的司法适用则不存在任何法律依据。也即不仅在利用未公开信息交易罪的刑法条文中没有明确表述“情节特别严重”的规定，而且相关司法解释也没有对“情节特别严重”设置数额标准。

其三，从相对应犯罪刑法规定的法条关系分析，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪适用完全相同的法定刑并不妥当。

需要指出的是，与利用未公开信息交易罪对应的是内幕交易、泄露内幕信息罪，而与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪相对应的则是非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。从罪名上分析，我们就不难看出，这两组相对应的犯罪之间的法条关系并不完全相同。利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪之间只存在交易、泄露行为所利用的信息内容不同的情况，并不存在行为方式或手段不同的情况。正如前述，“内幕信息”与“未公开信息”对证券、期货市场的影响颇有不同，采用同样的行为方式因利用的信息不同，其社会危害性差异很大，对两罪采用完全相同的两档法定刑标准可能并不完全符合罪刑相当原则。但是，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪与非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪之间则主要存在行为方式或手段不同的情况，而并不存在对象内容上的很大差异。不同的手段针对的均是计算机信息系统，其社会危害性似乎难分伯仲，对两罪采用完全相同的两档法定刑似乎也能说得过去。

总之，笔者认为，遵循罪刑法定原则中有利于被告人精神以及罪刑相当原则，从社会危害性程度、立法原意以及法条关系等角度分析，我们似乎应当对利用未公开信息交易罪是否具有“情节特别严重”这一法定刑档次做出更为审慎的解释。

当然，必须承认的是，最高人民法院已经通过再审判决的形式，针对《刑法》第182条第4款的法定刑问题，确立了利用未公开信息交易罪具有“情节特别严重”这一档法定刑的解释。刑事司法实践即使无奈也应当尊重并严格执行这一权威解释。但是，理论上对最高人民法院再审马乐利用未公开信息交易案判决所存在的争议问题开展讨论，仍然有助于我们深度反思利用未公开信息交易罪的本质，并在司法实践中更准确地对利用未公开信息交易罪具体配置相应的法定刑，从而提出更为符合金融市场犯罪本质特征与实际情况的司法规则完善建议。

二、利用未公开信息交易罪“情节特别严重”数额标准确立的困境在金融市场犯罪司法解释层面的量刑解释问题上，我们应该明确，利用未公开信息交易罪与内幕交易罪是否应该具有相同的起刑点和量刑数额标准。在内幕交易、泄露内幕信息罪的司法解释（2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以下简称“《内幕交易解释》”）明确量化规定内幕交易犯罪“情节严重”“情节特别严重”的司法判断标准 2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第6条规定：在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第180条第一款规定的“情节严重”：（一）证券交易成交额在50万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在30万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在15万元以上的；（四）3次以上的；（五）具有其他严重情节的。第7条规定：在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第180条第一款规定的“情节特别严重”：（一）证券交易成交额在250万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在150万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在75万元以上的；（四）具有其他特别严重情节的。2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准二》）第35条规定：[内幕交易、泄露内幕信息案（刑法第180条第一款）]证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）证券交易成交额累计在50万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；（三）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；（四）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；（五）其他情节严重的情形。，而利用未公开信息交易罪只有立案追诉标准规定“情节严重”的起刑点 《追诉标准二》第36条规定：[利用未公开信息交易案（刑法第180条第四款）]证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）证券交易成交额累计在50万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；（三）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；（四）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；（五）其他情节严重的情形。却没有专门司法解释量化其“情节特别严重”判断规则的情况下，能否参照《内幕交易解释》的“情节特别严重”标准，即遵循相同的数额标准，在利用未公开信息交易犯罪案件中认定相关犯罪情节达到“情节特别严重”而不是“情节严重” 在最高法院再审马乐利用未公开信息交易案中，审判长明确指出，关于“情节严重”和“情节特别严重”的认定，《内幕交易解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形设定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的认定标准，因此，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。原审被告人马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达人民币10.5亿余元，非法获利人民币达1912万余元，已远远超过上述标准，且在案发时属全国查获的该类犯罪数额最大者，参照《内幕交易解释》，马乐的犯罪情节达到“情节特别严重”的程度，而不只是“情节严重”。（参见：刘婧.“最大老鼠仓”案为何改判[N].人民法院报，2015-12-12（3）.）。

金融市场犯罪刑法理论与实务对上述第一个问题进行了较为深入的分析 参见：古加锦.利用未公开信息交易罪司法适用的疑难问题研究[J].政治与法律，2015（2）.。最高人民法院也通过马乐利用未公开信息交易案再审判决做出了明确的法定刑问题解释——《刑法》第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪应当参照该条第1款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的规定进行处罚，并认为从该罪的立法目的、法条文意及立法技术看，应当适用第180条第1款的全部规定，即存在“情节严重”、“情节特别严重”两个法定刑档次 参见：中华人民共和国最高人民法院刑事判决书（2015）刑抗字第1号；刘婧.最高法院对马乐利用未公开信息交易案再审改判[N].人民法院报，2015-12-12（2）.。然而，对于上述第二个问题，还有与其具有密切关联的最高人民法院再审马乐利用未公开信息交易案对既判的“老鼠仓”犯罪案件以及未来类似案件刑罚裁量的深远影响，目前似乎并没有更多纵深性的剖析与反思性的审视。最高人民法院有关马乐利用未公开信息交易案再审判决的评判意见是：利用未公开信息交易罪“情节严重”应当参照《内幕交易解释》规定的“情节严重”标准 参见：中华人民共和国最高人民法院刑事判决书（2015）刑抗字第1号。。笔者认为，尽管最高司法机关的判决意见已有定论，但追问利用未公开信息交易罪量刑解释规则的内在逻辑及其实践延伸效果，对于金融市场刑法制度而言则当然具有极为重大的理论与实践价值。从司法解释层面反思利用未公开信息交易罪法定刑问题在刑法解释论上的合理性，并通过法律与经济分析方法对利用未公开信息交易、内幕交易的行为实质进行深度分析，不仅能够有效化解下级法院既有判例体系与最高法院判例结论之间的冲突，而且能够为金融市场犯罪刑法司法解释提供符合法律与金融原理双重检验的完善建议。

最高人民法院再审马乐案就利用未公开信息交易罪“情节特别严重”量刑标准问题确立了一项非常重要的法律与司法解释适用规则：由于《刑法》第180条规定利用未公开信息交易罪参照内幕交易、泄露内幕信息罪两档法定刑规定进行处罚，所以，尽管当前没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定，利用未公开信息交易罪也应当遵循内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的量刑标准，即《内幕交易解释》规定的成交额250万元以上、获利75万元以上等情形应当认定为“情节特别严重” 参见：中华人民共和国最高人民法院刑事判决书（2015）刑抗字第1号。。这一法律适用意见对于下级法院已生效的利用未公开信息交易案刑事判决似乎具有颠覆性的影响。

在《内幕交易解释》于2012年实施之后、最高人民法院再审马乐利用未公开信息交易案之前，全国各个下级法院对大量利用未公开信息交易犯罪做出判决，其中绝大部分被告人实施的“老鼠仓”犯罪行为符合或者远超成交额250万元以上、获利75万元以上等“情节特别严重”的数额标准，但除了少数被认定为“情节特别严重”外 原“中邮核心优势灵活配置基金”经理厉建超从2011年11月至2014年1月，利用所控制的10个证券账户与基金累计趋同交易金额达9亿余元，盈利近1700万元，构成利用未公开信息交易罪，情节特别严重，自首减轻处罚，被青岛市中级法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币1700万元。（参见：王海声.基金经理建“老鼠仓”套利千万[N].检察日报，2015-12-09（4）.），相当数量的利用未公开信息交易犯罪行为都被认定为“情节严重”，其中不乏“老鼠仓”交易量过亿元、获利超千万元的案件 例如，李旭利利用担任交银施罗德公司投资决策委员会主席、投资总监及蓝筹基金经理的职务便利所获取的未公开信息，在交银施罗德公司旗下蓝筹基金、成长基金购买工商银行和建设银行股票的信息尚未披露前，先于或同期于交银施罗德公司买入工商银行、建设银行股票，累计成交额5226万余元，股票交易共计获利899万余元，同时分得股票红利172万余元，一审、二审认定其构成利用未公开信息交易罪，情节严重，判处有期徒刑四年，并处罚金1800万元，违法所得1071万余元予以追缴。（参见：上海市第一中级人民法院刑事判决书（2012）沪一中刑初字第114号；严晓蝶，李燕.李旭利案终审：维持一审原判[N].东方早报，2013-10-30（A32）. ）又如，张敦勇在担任平安公司股票投资部投资经理负责股票投资部管理股票投资组合期间，使用其实际控制的刘本兰开设在中山证券的证券账户，先于或同期于其管理的股票组合买入或者卖出相同的上港集团等38只股票，累计趋同交易金额1.56亿余元，获利457万余元，法院认定其构成利用未公开信息交易罪，情节严重，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币460万元。（参见：上海市第一中级人民法院刑事判决书（2015）沪一中刑初字第26号。）。证监会截至2014年底的官方统计数据显示，涉嫌利用未公开信息交易的成交数额累计超过10亿元人民币以上有7例案件，老鼠仓非法交易利润超过1千万元人民币以上的有13例案件，均被认定为“情节严重” 参见：中国证券监督管理委员会.证监会通报对利用未公开信息交易的执法工作情况[EB/OL].[2016-02-16].http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201412/t20141226_265701.html.。尽管此类生效判决都没有出现马乐案一审、二审中明确认为利用未公开信息交易罪只有“情节严重”一档法定刑的适用《刑法》错误问题 参见：广东省深圳市中级人民法院刑事判决书（2014）深中法刑二初字第27号；广东省高级人民法院刑事裁定书（2014）粤高法刑二终字第137号。，但相关判例中的犯罪数额均达到“情节特别严重”都按照“情节严重”所对应的成交额50万元以上、获利15万元以上等标准定罪量刑，实际上属于适用刑法司法解释错误（应当适用特定司法解释而不予适用），是不符合最高人民法院判决中明确阐释的司法判断规则（利用未公开信息交易罪数额标准参照《内幕交易解释》）的下级法院判决，同样构成适用法律错误。

最高人民法院在个案中对于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”参照适用内幕交易犯罪司法解释量刑标准，既非法律规定，亦非司法解释，其本质上是最高司法机关对刑法及其司法解释适用的权威意见，或者说是一种适用法律的明确解释。最高审判机关的宪法地位决定了最高人民法院的判决是按照裁判时的刑法条文与司法解释所做出的权威法律意见。也就是说，从《刑法修正案（七）》新增利用未公开信息交易罪开始，本罪就具有“情节严重”“情节特别严重”两个法定刑档次，从《内幕交易解释》中的相关数额标准具体填充“情节严重”“情节特别严重”的量化指标之后，符合相关数额标准的利用未公开信息交易罪就应当分别被认定为“情节严重”“情节特别严重”。下级法院刑事判决文书将达到“情节特别严重”数额标准的利用未公开信息交易犯罪行为认定为“情节严重”，应当属于适用法律错误，并且明显造成法定刑从“处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”下调至“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，显然属于量刑不当。

根据《刑事诉讼法》审判监督程序以及2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第389条的规定，原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。在既有法律与司法解释框架没有出现变量的前提下，这意味着最高人民法院再审马乐利用未公开信息交易案判例之前有相当数量的利用未公开信息交易罪生效判决都有必要进入审判监督程序重新审视其适用法律与量刑是否存在确有错误的问题。从此类判决文书脱离《内幕交易解释》数额标准直接将利用未公开信息交易额上亿元、获利上千万元的犯罪行为明确认定为“情节严重”从而造成法定刑下降一档的现实局面分析，撤销原判决（裁定）、依法改判的风险极高。刑法理论与实务基本上没有在最高人民法院再审判决之前预期到这一风险，没有充分评估最高人民法院可能的判决意见对既有下级法院判决体系的影响，在最高人民法院判决结果公布后也没有对这一问题做出及时反应。笔者认为，司法实践中最高人民检察院向最高人民法院抗诉案件的极度偶然性，以及利用未公开信息交易犯罪案件涉及金融刑法解释问题的高度复杂性，都是造成上述现象的原因。一方面，马乐利用未公开信息交易案是最高人民检察院近年来提出抗诉的第一起金融类犯罪案件参见：朱宝琛.最高检重拳出击证券违法犯罪 加快审查起诉进度[N].证券日报，2015-09-24（A1）.，各方焦点均集中在再审判决结果本身，从而忽略了下级法院诸多已经生效的利用未公开信息交易罪判决在犯罪数额标准问题上形成的既有意见与最高人民法院再审判决之间的不一致和冲突。另一方面，利用未公开信息交易罪法定刑问题不仅覆盖传统刑法解释规则的运用技术，更需要综合金融实践、经济原理、法律判断等多种分析工具对利用未公开信息交易的行为机理做出全面的阐释。局限于传统刑法解释框架阐释利用未公开信息交易罪的法定刑配置、数额标准选择、与内幕交易犯罪司法解释关系等问题，即使法理论证过程与最后结论意见准确，其合理性与正确性也只能限定于刑法规范解释的形式范围之内，可能与金融市场实践和金融犯罪现实并不契合，甚至于陷入难以全面兼顾既有金融犯罪判例体系稳定性的困境。

既然揭示了一系列下级法院生效判决将交易量远超250万元、获利额远超75万元的利用未公开信息交易犯罪行为认定为“情节严重”存在适用法律错误、量刑不当的风险，就有必要通过行之有效的理论分析为金融刑事司法实践解决该困境提供应对方案。

如果选择对此类案件按照审判监督程序进行系统性的改判，将会严重撼动相当数量案件的刑事判决的权威性与刑罚执行的稳定性。利用未公开信息交易行为从被《刑法修正案（七）》规定为犯罪，到查处首例刑事案件，再发展至案件数额越来越大，实际上经历了一个并不短暂的过程，刑事司法对于利用未公开信息交易犯罪行为的认识也在不断完善与丰富之中。之所以有一批利用未公开信息交易案件刑事判决将交易量远超250万元、获利额远超75万元的犯罪行为认定为“情节严重”，显然表明当时司法实践中相对一致地认为相应犯罪数额规模的利用未公开信息交易行为更符合“情节严重”的刑罚水平，并且稳定地预期上级法院不会否定此类意见。由于多数被判处缓刑或者相对短期的自由刑，随着时间推进至2016年最高人民法院马乐再审案判决时，这批利用未公开信息交易犯罪案件的刑罚实际上也已经基本执行完毕。以最高人民法院马乐再审案判决之后的司法认知水平与金融市场环境重新审查这批生效判决，甚至将执行完毕的案件重新评估刑罚，实际上存在较大的合理性疑问。

同时，对所有下级法院已经生效的所有利用未公开信息交易罪判决进行全面审查，直接根据最高人民法院再审马乐案中的利用未公开信息交易罪数额标准参照《内幕交易解释》的判决意见，将其中交易量超过250万元、获利金额超过75万元但被判决书明确认定为“情节严重”的案件，通过审判监督程序予以撤销，在单纯的刑法规范解释层面亦未必科学合理。从证监会已经披露的利用未公开信息交易犯罪案件信息来看，最低交易量累计也有300万余元参见：中国证券监督管理委员会.证监会通报对利用未公开信息交易的执法工作情况[EB/OL].[2016-02-16].http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201412/t20141226_265701.html.，无论是刑事案件还是行政案件，目前被查出的利用未公开信息交易行为无一例外都是超过《内幕交易解释》所规定的成交额250万元的数额标准。如果在利用未公开信息交易案件中直接适用《内幕交易解释》的犯罪数额标准，不仅存在“情节严重”标准及其法定刑被虚置的问题，就连行政处罚与刑罚的界限亦被抹去。

如果不对交易量超过250万元或者获利金额超过75万元但被判决书明确认定为“情节严重”的案件按照审判监督程序进行系统性处理，司法实践中只有一种操作路径可以在判例体系中协调下级法院生效判决与最高人民法院马乐再审案判决的冲突，即尽快通过制定利用未公开信息交易罪司法解释的方式调高“情节严重”“情节特别严重”的犯罪数额标准。利用未公开信息交易犯罪行为当时参照《内幕交易解释》属于“情节特别严重”，如果根据调高数额标准后的全新的利用未公开信息交易罪司法解释属于“情节严重”，根据司法解释溯及力“从旧兼从轻”原则，应当适用新的司法解释，也就不需要对这批案件进行系统性的变动。

这里需要明确的是，调高利用未公开信息交易罪“情节严重”“情节特别严重”数额标准的合理性究竟是什么？笔者认为，毕竟从现有的利用未公开信息交易罪起刑点来看，司法解释并未对利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的加重法定刑适用《追诉标准二》中的利用未公开信息交易“情节严重”与《内幕交易解释》中的“情节严重”数额标准完全相同。按照既有的规范逻辑，在制定利用未公开信息交易司法解释时，也应当沿用当前的固定思维与数值范围，将利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪数额标准完全拉平。换言之，传统的刑法规范解释体系中并没有充足的证据支持对利用未公开信息交易罪的定罪量刑数额标准进行调高。笔者认为，利用未公开信息交易是一种违法犯罪行为，更是一种金融市场行为或者金融市场中的固有风险；利用未公开信息交易犯罪行为不仅是一种法律问题，更是一个金融问题。因此，有必要拓展分析视角，用更契合分析金融市场行为与金融问题的范式反思违法犯罪行为及其法律问题。通过制定司法解释对利用未公开信息交易罪“情节严重”“情节特别严重”数额标准进行科学设计与调整，其逻辑基础在于对本罪的实质进行准确的定性解释，并对采取何种幅度的数值标准界定量刑数额做出精准的量化分析。而法律与经济分析方法正是在法律规范与经济原理双重层面对利用未公开信息交易罪进行定性与定量的全面解释，是解决当前利用未公开信息交易罪司法实践困局的有效工具。

三、利用未公开信息交易罪数额标准的重构既然利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪一同设置在《刑法》第180条，那么两者在相当的法律与经济层面显然具有一定的共同属性（尽管两罪因不同信息对证券、期货市场影响不等，而导致社会危害性有很大差异）。金融市场刑法保护最为重要的内容在于信息效率与投资权益，故利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的实质共性内容也主要体现在这两方面。利用未公开信息交易犯罪行为利用的是基于委托人利益而产生的重大信息，谋取代理人的金融商品交易利润，这种利用完全可能损害委托人的投资权益；内幕交易犯罪行为利用的是应当向金融市场披露（但未披露）的重要信息，牟取内幕信息知情人员或者非法获取人员的金融商品交易利润，这种利用也完全可能损害市场其他参与者的投资权益。

然而，利用未公开信息交易罪的法律实质与经济本质均表现为委托人与代理人之间的利益冲突，其与内幕交易、泄露内幕信息罪在干扰金融市场信息效率、侵害权益的具体对象、非法获取交易利润等层面的具体经济机理是截然不同的。对于利用未公开信息交易罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、操纵证券、期货市场罪等金融市场犯罪而言，其经济机理特指行为人滥用信息、资金、资源等金融市场机制、非法获取交易利润、损害市场信息效率与投资者权益等金融行为及其结果的经济运行机制。干扰信息效率与损害投资权益的实质共性是对利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的“质”的界定，其决定了两罪共置于《刑法》第180条并适用完全相同的法定刑配置。而经济机理是对两罪的“量”的分解，行为机理的量化差异与经济模式的动态变形决定了两罪量刑数额标准的应然不同。

其一，信息属性、信息效率、信息价值上的经济机理差异。

作为内幕交易、泄露内幕信息罪行为对象的内幕信息，在属性上系与金融资产定价具有重要影响的内在信息。当这种内在信息通过上市公司或者其他金融商品发行主体的经济行为（例如，上市公司并购重组、业绩披露、产生重要营业收入、签订重大合同或者发生重大负债等）注入金融市场，其对其他市场参与者提供的信息效率表现为揭示特定金融商品的内在价值。相应的，在信息价值层面，内幕信息的经济价值具体表现为向金融市场参与者提供一种分析当前金融商品市场价格与基础资产内在价值价差的评估依据。

作为利用未公开信息交易罪行为对象的未公开信息，即“内幕信息之外的其他重大未公开信息”，在属性上系与金融资产定价具有重要影响的外部信息。未公开信息是针对特定或者一组金融商品进行买入或者卖出的投资决策信息，主要表现为机构投资者的资金配置变动，例如，基金公司、证券公司自营部门、保险公司资本运作部门等机构账户交易相关证券。此类外部信息介入金融市场对其他投资者提供的信息效率集中体现在揭示特定金融商品的供求关系上。在信息价值层面，未公开信息的经济价值体现在向金融市场参与者提供一种分析当前金融商品市场价格与供求关系引导下的近期价格之间价差的评估依据。

由此可见，内幕信息在属性、效率、价值上的内在性与直接性决定了其一旦公开将会对金融资产市场价格造成直接且大幅的波动，而“内幕信息之外的其他重大未公开信息”在属性、效率、价值上的外部性与间接性意味着其公开之后将会对金融商品市场价格造成间接、短期且相对有限的波动。所以，在干扰信息效率与投资权益损害程度相同的情况下，相对于内幕交易犯罪行为而言，实施利用未公开信息交易犯罪行为所配置的金融商品交易量势必要更大。在非法交易利润相同的情况下，利用未公开信息交易犯罪行为所需要实施的次数显著更多。这也是利用未公开信息交易犯罪案件通常都表现为交易量动辄百万千万甚至数亿、非法获利百万千万、行为实施期间长达数年、行为实施次数高达数十次的重要经济原因。

其二，侵害投资权益与非法交易利润上的经济机理差异。

金融市场中的投资者对于内幕信息具有积极与消极两种权益，前者是指在符合信息披露的条件下，上市公司应当及时向市场公开该重大信息，后者是指在应当予以保密的阶段中，内幕信息知情人员应当保守秘密且戒绝基于该重大信息的相关金融商品交易。内幕交易、泄露内幕信息罪侵犯了金融市场投资者享有的上述积极与消极权益参见：Zohar Goshen，Gideon Parchomovsky. On Insider Trading， Markets， and “Negative” Property Rights in Information[J]. Virginia Law Review.2001（87）：1230.。通过内幕交易犯罪行为获取的非法利润的对价实际上就是相关金融商品投资者的权益以及金融市场信息效率的干扰。

金融市场中的机构投资者及其客户对于资产管理过程中形成的投资决策信息享有排他性权利，履行资产管理职责的经理人（代理人）应当基于委托人的利益从事相关金融交易。代理人利用该重大未公开投资决策信息实施利己交易尽管未必直接侵害委托人利益，且即使在侵害实践中也往往难以对之进行量化，但代理人与委托人之间客观上形成了利益冲突，这便是对委托人投资权益的间接侵害。信息利益冲突同时也构成了利用未公开信息交易犯罪行为获取的非法利润的对价。

所以，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的经济机理存在实质性差异，在相同量级（交易量、获利）的条件下，其社会危害性程度（对金融市场效率的干扰水平）较之于内幕交易、泄露内幕信息罪而言显著更轻，对其判处的刑罚强度应当显著更轻。由此推理，在刑罚强度配置（法定刑）相同的条件下，利用未公开信息交易罪的量刑数额标准（交易量、获利）应当较之于内幕交易、泄露内幕信息罪而言显著更高。

通过利用未公开信息交易罪进行法律与经济分析，并在此基础上对利用未公开信息交易、内幕交易的经济机理进行深度对比，我们可以看到，干扰金融市场信息效率、损害投资权益达到“情节严重”或者“情节特别严重”从而对应两个不同档次的法定刑，利用未公开信息交易罪相对于内幕交易、泄露内幕信息罪而言其所应当符合的数额标准应当显著更高。司法解释在处理交易量与非法交易利润这两个颇为重要的量刑指标时应当采用更具技术含量且更吻合金融行为经济机理的差异化处理。笔者建议，司法解释制定利用未公开信息交易罪“情节严重”“情节特别严重”的交易量、非法交易利润等量刑数额标准时，应当认可法律与经济分析方法对利用未公开信息交易的罪量和经济机理的解释，并对业已形成决定的利用未公开信息交易行政处罚案件、进入刑事追究程序或者判决生效的刑事案件予以量化分析，归纳涉案利用未公开信息交易违法犯罪行为所对应的交易量与非法获利数额两项最为重要数值的中位数，选取合理的整数值后将之设定为“情节严重”的量刑标准

表：利用未公开信息交易案件数据统计（单位：元）编号性质行为人交易量获利额编号性质行为人交易量获利额1行政吴春永2123万315万21刑事张敦勇1.5亿457万2刑事邹炎399万181万22刑事牟永宁1亿500万3行政钟小婧324万8万23刑事牟旭东2.1亿538万4行政黄林未披露5万24刑事姚某某17亿617万5行政刘海未披露13万25刑事郝兵3.1亿762万6行政唐建182万29万26刑事邓瑞祥7亿854万7刑事韩刚364万30万27行政张野未披露940万8行政涂强未披露37万28刑事夏侯文浩7037万957万9刑事季敏波5460万53万29刑事张某23亿1000万10行政王黎敏未披露150万30刑事李旭利5226万1071万11刑事王劲松1483万157万31刑事郑拓4638万1242万12刑事钱钧1亿160万32刑事罗泽萍1.7亿1300万13刑事林彤彤2.5亿185万33刑事欧海韬9.3亿1594万14刑事程岽6900万207万34刑事杨奕10亿1600万15刑事许春茂9500万209万35刑事厉建超9亿1700万16刑事杨丙卿1亿222万36刑事马乐10亿1800万17刑事魏立波1亿273万37刑事张颢8.4亿1941万18刑事欧宝林1亿289万38刑事陈志民18亿2826万19刑事蒋征1.8亿315万39刑事张治民13亿2861万20刑事刘振华1.6亿400万40刑事苏竞7.3亿3652万交易量中位数1亿获利中位数428.5万从对现有的公开信息与法律文书（行政处罚决定、刑事判决书）进行统计与计算（参见表：利用未公开信息交易案件数据统计）来看，利用未公开信息交易量的中位数为1亿元，合理取整后仍然为1亿元。非法获利中位数为428.5万元，根据经济与金融犯罪司法解释中常见的整数100万元、250万元、500万元等数值，合理取整后为500万元。因此，建议司法解释采用累计成交额1亿元、非法获利500万元作为利用未公开信息交易罪“情节严重”的量刑数额标准。同时，参考《内幕交易解释》中“情节特别严重”5倍于“情节严重”的指标，建议将利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的量刑数额标准设定为累计成交额5亿元、非法获利2500万元。

对于上述利用未公开信息交易罪量刑数额标准可能存在的一种疑问是，司法解释规定的起刑点与法定刑提升数额标准很高，客观上导致司法机关对利用未公开信息交易罪的惩治力度下降。这种质疑的长期存在实际上也是内幕交易、市场操纵等金融市场犯罪的定罪量刑标准多年来被司法解释、追诉标准固定在很低的数值幅度范围的主要因素。应当看到，相对于《内幕交易解释》所规定的“情节严重”“情节特别严重”而言，上述统计数据依托下的建议标准显著较低。然而，脱离统计数据所揭示的、金融市场中客观表现出来的利用未公开信息交易违法犯罪实际情况，强行通过司法解释设定一个很低的定罪量刑标准，将会造成法不责众、“情节严重”量刑情节虚置、“情节特别严重”这一加重量刑情节在司法实践中难以被严格执行，最终导致利用未公开信息交易罪定罪量刑体系的紊乱。所以，基于法律与经济分析框架下利用未公开信息交易罪的经济机理，根据金融市场犯罪行为的真实数据，合理设定利用未公开信息交易罪量刑指标，一方面能够更为有效地厘定金融市场违法行为与刑事犯罪行为的量化边界、协调“情节严重”“情节特别严重”的刑罚裁量体系，另一方面可以将定罪量刑数额标准提高后作为非刑事处理的利用未公开信息交易案件转由行政处罚与民事赔偿程序解决，积极发挥行政程序对利用未公开信息交易行政违法者予以经济处罚、市场禁入的监管功能，同时通过更为务实的经济赔偿手段落实民事诉讼对于利用未公开信息交易被害人（被侵权人）的补偿功能。量刑均衡且具有实际震慑效果的刑事处罚，加之行政监管与民事赔偿的协调配合，更有助于优化利用未公开信息交易违法犯罪行为的惩治效率。

综上所述，笔者认为，最高人民法院再审马乐案的判决明确了利用未公开信息交易罪具有“情节严重”“情节特别严重”两种量刑情节及其对应的法定刑配置。但在目前没有利用未公开信息交易罪司法解释的情况下，直接参照《内幕交易解释》规定的数额标准作为利用未公开信息交易罪“情节严重”的起刑点与“情节特别严重”的加重法定刑标准，并不符合利用未公开信息交易罪的法律实质与经济特征。利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪在经济机理上具有完全不同的表现特点。通过跨学科的法律与经济分析以及符合金融市场犯罪实际情况的实证调查，制定司法解释重新规定利用未公开信息交易罪“情节严重”、“情节特别严重”的数额标准，是指导司法机关在办理金融市场犯罪案件过程中准确进行量刑的可行路径。在利用未公开信息交易罪的定罪量刑数额标准的具体数值设计上，建议将“情节严重”这一起刑点的主要犯罪数额标准设定为累计交易量1亿元以上或者非法获利500万元以上，“情节特别严重”这一加重法定刑的主要犯罪数额标准设定为累计交易量5亿元以上或者非法获利2500万元以上。ML

参考文献：

[1]黄太云.《刑法修正案（七）》解读[J].人民检察，2009（6）.

[2]谢杰.利用未公开信息交易罪量刑情节的刑法解释与实践适用[J].政治与法律，2015（7）.

[3]古加锦.利用未公开信息交易罪司法适用的疑难问题研究[J].政治与法律，2015（2）.

[4]Zohar Goshen， Gideon Parchomovsky. On Insider Trading， Markets， and “Negative” Property Rights in Information[J]. Virginia Law Review 2001（87）：1229，1230.

Abstract：The essay reflects on the penalty in Article 180 of Chinas Criminal Law from the judicial interpretation perspective and critically analyzes the essence of trading on undisclosed information crime from the legal and economic perspective. The ideas of the essay can effectively resolve the conflict between the lower courts existing case law system and the Supreme Peoples Courts judgment. Also， the author provides improving suggestions on judicial interpretation about financial crimes that can be doublechecked by legal and financial principles. Trading on undisclosed information crime has different economic mechanism between that of the insider trading crime， therefore the two crimes shall not apply to the same amount standard. Based on the current empirical analysis of administrative punishment and criminal cases， the essay suggests that judicial interpretations should reset the amount standard of “serious” and “especially serious” in Article 180 to “cumulative transactions” and “the volume of illegal gains”.

Key Words： trading on undisclosed information crime； judicial interpretation； legal penalty； legal and economic analysis； economic mechanism