毒品互易的定性和定量分析

2016-05-14阮能文

中国检察官·经典案例 2016年6期

阮能文

内容摘要：毒品互易性质确定的关键是准确厘定贩卖毒品罪的规范内涵，有偿转让毒品和以贩卖为目的非法购买毒品是贩卖毒品罪的通常情形。绝对肯定或否定毒品互易行为构成贩卖毒品罪的观点均不符合贩卖毒品罪的内涵。毒品互易的定性应视具体案情决定，以流通为目的的毒品互易行为构成贩卖毒品罪，此外的毒品互易不构成贩卖毒品罪但不排除成立非法持有毒品罪的可能。毒品交换方承担刑事责任的毒品数量应限于其交付于对方的毒品数量。

关键词：毒品互易贩卖毒品非法持有毒品

随着社会的发展，商品交易方式的多样化，在毒品犯罪领域，各种新的犯罪现象层出不穷。在毒品流通环节，就出现了以毒易毒的交易类型。对于毒品互易行为如何定性，如果构成犯罪，又如何确定承担刑事责任的毒品数量等，无疑是理论界和实务界应予回应的问题。本文以一则案例为思考起点，就互易毒品的性质和毒品数量认定略抒粗见，以期对实践中办理同类案件提供借鉴。

一、提出问题：一起案例引发的争议

[基本案情]2014年5月20日，犯罪嫌疑人沈某在重庆市某县一宾馆房间内，以200克麻古与犯罪嫌疑人王某置换了80克冰毒。5月21日，沈某以5000元的价格向李某出售冰毒30克。5月25日，沈某经营的公司的工人朱某向沈某要求结算工资，沈某以暂时资金困难为由，以30克冰毒支付了朱某的工资4800元。2015年6月1日，某县公安局民警将沈某抓获，并当场查获11.2克冰毒。根据沈某的供述，民警随即将王某抓获，但并未查获毒品，其辩称从沈某处换得的麻古已全部吸食完毕。

关于犯罪嫌疑人沈某、王某行为如何定性以及毒品数量的认定，存在以下三种观点：

一种观点认为，沈某以贩卖为目的，向王某置换80克冰毒，并向李某贩卖30克冰毒，同时以30克冰毒抵偿应支付朱某的工资4800元，李某行为构成贩卖毒品罪，毒品数量应为280克；王某以吸食毒品为目的，向沈某换得200克麻古，其置换毒品的行为不应认定为贩卖，其行为不构成犯罪。

第二种观点认为，沈某、王某的行为均构成贩卖毒品罪，数量均应认定为280克。沈某以200克麻古向王某置换80克冰毒的事实，对于沈某而言，其200克麻古的对价是王某的80克冰毒，反之，对于王某而言，其80克冰毒的对价是200克麻古，即沈某、王某的毒品互为对价。因此，沈某、王某互易毒品的行为均属于有偿转让毒品，至于事后毒品是用于贩卖、抵债还是吸食，不影响事前毒品互易的行为性质认定。

第三种观点认为，沈某的行为构成贩卖毒品罪，王某的行为构成非法持有毒品罪。沈某以200克麻古与王某置换80克冰毒的行为属于有偿转让毒品，应认定为贩卖，但以30克冰毒抵偿李某工资的行为不属于贩卖，故沈某的贩卖毒品数量应为250克。王某向沈某互易200克麻古，但其主观上不具有贩卖毒品的故意，而是以吸食为目的，故不构成贩卖毒品罪，但在其实施毒品互易之前持有80克冰毒和互易后持有200克麻古的行为构成非法持有毒品罪。

二、前置厘定：贩卖毒品内涵的规范解读

对于前述案例中沈某、王某的行为性质，之所以出现定性和定量的纷争，笔者以为，原因有二：一是对贩卖毒品中的“贩卖”含义界定不清；二是对毒品互易行为没有从本质上进行分析。如果能对“贩卖”内涵作出符合规范目的的界定后，再行判断毒品互易能否涵摄于“贩卖”的内涵即可认定行为性质。因此，准确界定贩卖毒品中“贩卖”一词的规范含义是认定此类行为的关键。

关于贩卖毒品的含义，各方观点聚讼盈庭，莫衷一是，目前也尚未形成统一的认识。归纳起来，代表性的观点主要有以下几种：一种观点认为，贩卖毒品包括两方面的特征，从交易方面讲，可以是先买进后卖出，但只要以牟利为目的，即使只有卖出行为，也构成贩卖毒品；从有偿性讲，必须以牟利为目的。[1]第二种观点认为，贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益。[2]第三种观点认为，贩卖毒品是指为销售而非法收购毒品或者明知是毒品而非法销售的行为。这种行为不以反复进行或者现实牟利为要，即使贩卖一次甚至亏本，也不影响本罪的成立。[3]纵观前述观点，第一种观点和第二种观点既有合理性，也有片面性。第一种观点认为贩卖行为包括交易性和有偿性特征，认为有偿性表现为以牟利为目的，是对有偿性和牟利目的的混同；第二种观点认为贩卖行为具有有偿性，但该观点对于司法实践中常见的以出售为目的而购买毒品的行为是否属于贩卖毒品语焉不详；第三种观点认为贩卖毒品需要具备有偿性，但不以牟利为必要，客观方面表现为以出售为目的而非法购买毒品或者非法销售毒品。第三种观点对“贩卖”一词的界定，既没有超出“贩卖”文义的有效射程，也符合当前严厉打击毒品犯罪的刑事政策，应予认可和坚持。理由在于：

首先，“贩卖”的语义不等于其在刑法学上的规范意义。罪刑法定原则要求实行成文法主义，用文字表述的法律条文增强了法律的明确性，让国民在行为前能知晓其行为的法律后果，增强了法律的预测可能性。同时，法律由语言来服务，这是一句日常的句子。换句话说，法律是透过语言被带出来的。[4]但是，要让一部刑法的内容完全由普通用语表述，几乎是不可能的，因为刑法及其条文都有特定的规范含义，刑法也应具有简短价值，而且应当是具有普遍适用性的裁判规范。[5]这就涉及到普通用语的规范化问题。在适用法律时，解释者必须揭示普通用语的规范意义，而不能按照字面解释普通用语的含义。普通用语的规范意义，除了应当以用语本身所具有的客观含义为依据外，还需要根据刑法所描述的犯罪类型的本质以及刑法规范的目的予以确定，从而使用语的规范意义与犯罪本质、规范的目的相对应。[6]作为司法者，在适用法律的过程中，对法律概念之所以进行分析，是因为这些概念并不精确，而且也不可能精确。[7]

在确定犯罪嫌疑人的行为能否包摄于贩卖毒品的范围之内时，鉴于“贩卖”一词属于普通用语，故需要对其进行解释，以确定其规范化内涵。从语义解释方面而言，“贩”作为名词时是指买进货物再卖出以获取利润的行商或小商人，作为动词是指为了卖出而买进。“贩卖”是指买进货物后卖出，从差价中获取利润。[8]在这里，贩卖的语义内涵就是其作为普通用语时的内涵，即是指买进后再卖出，而且具有牟利的目的。但在贩卖毒品类案件中，“贩卖”的语义是否等于其规范含义？答案显然是否定的。如果认为只有主观上具有牟利的目的，客观上实施了买进毒品后再卖出毒品方可构成贩卖毒品罪，这样的界定将使许多单独的出售毒品、折价出售毒品等行为不能认定为犯罪，而这些行为与其他类型的贩卖毒品行为的社会危害性相当，因此，作这样的界定将极大缩小了贩卖毒品罪的处罚范围，也是对罪刑法定原则的背反。由此，在对“贩卖”进行语义解释不足以得出合符目的的结论时，有必要对其进行规范解释。

其次，贩卖毒品罪侵害的法益决定了贩卖毒品罪的构成应以有偿性为必要，但无需以牟利为目的。根据法益侵害说的观点，犯罪的本质是对法益的侵害。刑法之所以规定某种行为为犯罪并予以刑罚惩罚，根本原因在于该行为危害了刑法保护的法益。在我国，贩卖毒品罪规定于“妨害社会管理秩序”一章中，其侵害的法益是国家对毒品的禁止、管理秩序和公众健康。因此，在解释“贩卖毒品”的含义时，应以刑法规范目的为指引。

关于贩卖毒品是否应当具备有偿性。否定的观点认为，贩卖毒品行为无需具有有偿性，主张只要行为人将其控制的毒品处分给他人，就属于贩卖毒品行为，无偿赠与毒品同样构成贩卖毒品罪。该观点看到了贩卖毒品促进了毒品的扩散和流通，但存在的问题有二：第一，贩卖毒品罪确实使毒品扩散、流通，但反过来认为一切促进毒品扩散和流通的行为都属于贩卖毒品，在逻辑上无法自足，因为走私、运输毒品行为同样会促进毒品的扩散；第二，对刑法用语的解释要在语词可能的含义之内，而且不能超出一般国民可能的预测范围。从“贩卖”的语义而言，都要求购买方支付的金钱或者其他物质性利益与出售的物品形成对价关系，但完全不具备对价关系的无偿赠与，无论作怎样的解释，都无法涵摄于贩卖的语义之内。因此，无偿赠与毒品的行为应排除在贩卖毒品之外。在毒品转让行为中，只有有偿的转让和无偿的赠与两种情形，在排除无偿赠与不属于贩卖毒品后，只有有偿的转让属于贩卖行为。同时，从一般国民的认知角度而言，贩卖也都以有偿性为前提。故有偿性是认定成立贩卖毒品罪的必要条件。

对于贩卖毒品罪是否需要具备以牟利为目的，持肯定说的学者认为，贩卖毒品行为人主观上除了具有对构成要件事实的认识之外，还必须具有牟利目的。即贩毒者希望通过非法买卖毒品以获取暴利。[9]笔者认为，肯定说的观点存在如下问题：一是将有偿性混同于牟利目的。贩卖毒品的有偿性强调转让毒品的对价性，相对方向毒品转让方支付对价利益，毒品转让方未必都能牟利。虽然大多数贩卖毒品的行为人都有通过贩卖毒品牟利之目的，但个别行为人如处理滞销的毒品时往往会亏本，因此，以多数贩毒者具有牟利目只是有限的而非全部的事实，故以多数贩毒者具有牟利目的进而认定牟利目的是贩卖毒品罪的构成要件要素，有以偏概全之嫌；二是贩卖毒品罪属于妨害社会管理秩序类犯罪，既不属于经济犯罪，也不属于侵财犯罪，其危害在于毒品扩散后对公众健康的危害，而不在于行为人实施了牟利行为。故认为成立贩卖毒品罪需要行为人具有牟利的目的是在构成要件之外强加构成要素，系对贩卖毒品罪构成要件的误读。

综上所述，笔者认为，贩卖毒品内涵应界定为：有偿转让毒品或者以出售为目的而非法购买毒品，促进毒品流通、危害公众健康的行为。

三、性质分析：绝对论之否定与相对论之提倡

关于互易毒品，有广义和狭义的区分。广义的互易毒品包括三种行为类型：一类是以类别、纯度和质量等不同的毒品进行相互交换；二类是毒品的转借与偿还，如A向B暂时借50克冰毒，几天后B将50克冰毒偿还于A；三类是毒品与其他财物之间的互换，如C以50克冰毒向D换取自制手枪一支。狭义的互易毒品仅指行为人双方进行类别、质量等不同的毒品之间的交换行为。关于广义的毒品互易中的毒品与其他财物之间的互换，理论界和实务界几乎无争议认为属于贩卖毒品。对于单纯的毒品的转借与偿还，无论如何也难以认定为有偿转让毒品，故不能认定为贩卖毒品。因此，本文只探讨狭义的毒品互易行为。

关于狭义的毒品互易行为的定性，目前主要有两种观点：一种观点认为毒品互易的当事人双方均以从对方取得标的物控制为目的，双方在交换毒品时多体现为追求标的物的使用价值，较少考虑价值的对等性。有偿性只是贩卖毒品的一个特征，不是买卖行为的独自属性，因此有偿交付毒品不等于买卖毒品。毒品互易行为不应当以贩卖毒品罪进行处罚。[10]另一种观点认为，贩卖毒品罪的贩卖行为表现为以毒品的所有权为对价获得物质利益，在普通的毒品交易中这种物质利益表现为金钱，在特殊情况下也可以表现为包括毒品在内的物质利益，只要实质上存在用毒品换取其他物质利益，就应当认定为贩卖毒品。[11]实务界也有观点认为，毒品互易行为本质上属于毒品有偿的对价销售行为，应构成贩卖毒品罪。[12]

认为互易毒品行为一概不认定为贩卖毒品罪的观点属于绝对的否定论，认为互易毒品一律构成贩卖毒品罪的观点，属于绝对的肯定论。绝对的肯定论和否定论都属于绝对论，认为只有绝对的构成与不构成，而没有中间地带。笔者以为，以绝对的是与非来定性互易毒品的性质，既不符合毒品犯罪的实际，也不符合司法实践之需要，而应当针对毒品互易情形作具体分析，确定是否可以涵摄于贩卖毒品的规范含义之内，如果得出肯定结论，就应认定构成贩卖毒品罪，相反就不能以贩卖毒品罪定性，如果构成其他犯罪则另当别论。鉴于犯罪的成立始终是主客观的统一，因此，判断互易毒品行为性质还需要结合行为人的主观目的，否则就会形成客观归罪。具体而言，以流通为目的的毒品互易行为应以贩卖毒品罪定性处罚，其余毒品互易行为不构成贩卖毒品罪。

1.以流通为目的的毒品互易行为构成贩卖毒品罪。刑法之所以要将贩卖毒品罪纳入规制的范围，最根本的原因在于贩卖毒品行为促进了毒品的流通和扩散，危害了公众的身体健康。以流通为目的的毒品互易过程就是一方将自己持有的毒品转让于对方，并获取对方持有的毒品。一旦获取对方的毒品，对方就失去了对毒品的控制，获取毒品的行为人就可能将毒品再次交易，引起毒品的流通和扩散，对公众健康造成直接或者潜在的危害。在以流通为目的的毒品互易情形下，行为人互易毒品的行为实质上就是贩卖毒品的购买行为。根据前述对贩卖毒品的规范含义的解读，以贩卖为目的非法购买毒品的行为同样构成贩卖毒品罪，因此，行为人以流通为目的进行的毒品互易行为应定性为贩卖毒品罪。

2.非以流通为目的的毒品互易行为不构成贩卖毒品罪。在司法实践中，行为人互易毒品的目的并非限于贩卖，也存在以吸食为目的，近年来更是出现了以收藏为目的的毒品互易。一方面，在以吸食、收藏等目的的毒品互易，不会使毒品在社会公众间扩散和流通，不会危害公众的健康。因此，这类毒品互易行为没有侵害刑法保护的法益，不宜以犯罪论处；另一方面，以吸食为目的毒品互易中，行为人自己往往就是被害人。虽然“自己是被害人的犯罪”是否应当实行“非犯罪化”素有争议，但笔者认为，除非行为人自己作为被害人的犯罪同时侵害了国家法益，否则不应当认为构成犯罪。当然，这种毒品互易行为虽然不构成贩卖毒品罪，但如果互易前后持有的毒品数量较大，仍然可能涉嫌非法持有毒品罪。

总之，贩卖毒品与毒品互易并非包含与被包含关系，而是交叉关系。绝对肯定认为毒品互易属于贩卖毒品不当扩大了贩卖毒品罪的打击范围，扭曲了罪刑法定原则；绝对否定毒品互易构成贩卖毒品罪，忽视了在以流通为目的的毒品互易中毒品作为一般等价物，互易行为促进毒品流转并危害和威胁刑法保护的法益，不当缩小了贩卖毒品罪的处罚范围。故以行为人是否具有流通毒品的目的为标准确定毒品互易的性质是符合法律规定和实践需要的妥当立场。

四、回应与延伸：对争议案例的具体分析

基于前述对贩卖毒品罪含义的解析和毒品互易行为性质的阐释，现对犯罪嫌疑人沈某、王某的行为作如下分析：

1.沈某以流通为目的互易毒品并贩卖交换所得的毒品，其行为构成贩卖毒品罪。在客观方面，沈某以200克麻古置换了王某持有的80克冰毒，其用麻古交换冰毒，毒品种类不同；交换的毒品数量方面，系200克麻古与80克冰毒互换，数量也不等；麻古的主要成分为甲基苯丙胺和咖啡因，冰毒主要成分为甲基苯丙胺，且冰毒中甲基苯丙胺含量较麻古中甲基苯丙胺含量更高，成分与含量均有差异。因此，沈某与王某互换毒品的行为属于以不同类别、数量、质量的毒品互易。在主观方面，沈某互易毒品的目的在于贩卖，换得毒品后的客观行为证明了其互易毒品的主观目的。首先，沈某在换得冰毒的第二天，就以5000元的价格向李某出售30克冰毒；其次，沈某以30克冰毒向其工人朱某支付4800元工资的行为同样应属于贩卖毒品。因为，4800元是沈某应向朱某支付的工资数额，在该法律关系中，沈某处于债务人地位，朱某属于债权人。沈某本应支付朱某4800元，但其以30克冰毒作为应支付工资的对价，实质上与朱某以4800元向沈某购买30克冰毒无异，故沈某以毒偿债的行为实际上仍然属于贩卖。因此，沈某以贩卖为目的的毒品互易属于贩卖毒品。

2.王某以吸食为目的互易毒品不构成贩卖毒品罪，但构成非法持有毒品罪。客观方面，王某实施了互易毒品行为。如前所述，王某以80克冰毒向沈某置换200克麻古的事实，沈某属于毒品互易，作为互易向对方的王某，其行为自然也属于毒品互易。在主观方面，现有证据不能证明王某互易毒品具有流通的目的。也许有观点会认为，从2015年5月20日换得200克麻古，到2015年6月1日被抓获，前后一共12天，按照通常每粒麻古0.1克计算，200克麻古一共约2000粒，行为人辩解已全部吸食完毕，每天需要吸食约167粒，似乎完全不可能，应当推定王某已将毒品贩卖。但是，作为事实证明，收集、举证的责任在公安机关和检察机关，如果不能提供足够的证据证明王某贩卖了换得的毒品，就不能认定其具有贩毒的事实。同时，笔者并不否定前述推断有一定的合理性，但这种推断的前提并非一定可靠，一是没有证据证明王某曾经贩卖毒品；二是王某在被抓获时，毒品完全可能只是没有被公安机关查获，但事实上还存在，其为了规避处罚而辩解已全部吸食。因此，在推断的结论并非可靠，也无证据证明王某贩卖了毒品的情形下，根据“存疑有利于被告人”的事实认定原则，应当认为王某互易毒品的目的系用于吸食。故以吸食为目的的互易毒品行为，没有侵害贩卖毒品罪保护的法益，依法不构成贩卖毒品罪。

虽然王某的行为不构成贩卖毒品罪，但其非法持有毒品的事实客观存在，具体表现在：一是在与沈某互易毒品之前，其控制、持有冰毒80克；二是在与沈某换得200克麻古后，持有了该批麻古。根据《刑法》第348条之规定，非法持有毒品是指非法持有数量较大的毒品行为。由于非法持有毒品罪的构成，就毒品的用途在所不问，只注重持有的事实。因此，无论是毒品互易前还是互易后，其持有的毒品数量均超过了追诉标准，依法应构成非法持有毒品罪。

3.关于本案毒品数量的认定。毒品数量是认定行为人的行为性质和裁量刑罚的重要依据，因此，准确认定行为人应承担刑事责任的毒品数量，在办理毒品犯罪案件中十分重要。在互易毒品案件中，由于互易行为，致使双方的毒品彼此失去控制，如何准确认定毒品数量，是必须解决的问题。有观点认为，在毒品互易中，双方持有的两种毒品都脱离了各自的控制和支配，形成了流入社会造成危害的可能性，因此，在认定毒品数量时，应将交易双方各自持有的用于交换的两部分毒品都认定为贩卖毒品行为的犯罪数额。[13]笔者以为，该观点存在不合理之处。在互易毒品案件中，互易双方为对合关系，即一方以另一方存在为必要，互易双方并非共同犯罪关系。因此，一方将其持有的毒品作为对价换取对方持有的毒品，换取对方持有毒品实际上属于购买行为。对于购买所得的毒品，不应承担刑事责任。同时，对于将作为对价的自行控制的毒品交予对方，对这部分毒品承担责任无疑。当然，如果有确实、充分的证据证明互易所得的毒品系用于贩卖，那属于以贩卖为目的而非法购买毒品，就其换取对方毒品的行为同时应评价为贩卖毒品，此时换得的毒品数量计算在毒品犯罪数量之内，不过，这已不是单纯对毒品互易中应承担刑事责任的毒品数量的问题，而是问题的另一层面。

在本案中，犯罪嫌疑人沈某在毒品互易环节，以其持有的200克麻古向王某换得80克冰毒，故其贩卖毒品的数量为麻古200克。在换得80克冰毒后，贩卖30克冰毒，用于以毒偿债30克，并被查获11.2克，因此，现有事实足以证明其以贩卖为目的购买了80克冰毒，并将大部分毒品用于贩卖，故贩卖毒品的数量应认定为80克。鉴于麻古的有效成分为甲基苯丙胺和咖啡因，冰毒的有效成分为甲基苯丙胺，同属于甲基苯丙胺类毒品，数量可以相加计算，故沈某贩卖毒品数量为甲基苯丙胺280克。

关于王某非法持有毒品的数量，一是在互易环节，其以80克冰毒置换200克麻古，故其持有毒品数量为冰毒80克；二是在换得毒品后，其持有200克麻古。因此，王某非法持有毒品数量为甲基苯丙胺280克。

注释：

[1]参见于志刚：《毒品犯罪及其相关犯罪认定处理》，中国方正出版社1999年版，第1054页。

[2]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1007页。

[3]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（下），中国法制出版社1999年版，第1054页。

[4]参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第169页。

[5]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年版，第808-809页。

[6]同[5]，第811页。

[7]参见[德]英格博格·普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第53页。

[8]参见李行健：《现代汉语规范词典》，外语教学与研究出版社2004年版，第369页。

[9]同[1]，第107页。

[10]参见孙万怀：《互易毒品行为的刑法性质评析》，载《法律科学》2009年第2期。