“代购毒品”的司法适用分析——借鉴“商业实质”的概念

2017-09-09赵海霞胡公枢

中国检察官·经典案例 2017年7期

赵海霞　胡公枢

摘要：本文提出借鉴财会中“商业实质”的概念，将“代购毒品”区分为具有“商业实质”和不具“商业实质”两种情形进行评价，前者是当然的贩卖毒品行为，后者也具有毒品犯罪的法益侵害性。司法论上建议将不具“商业实质”的“代购毒品”扩大解释为“贩卖毒品”。立法论上，建议将不具“商业实质”的“代购毒品”明确纳入刑法规制；同时规定“推定”，对符合一定条件的事实，适用“推定”，转移证明责任。

关键词：代购毒品贩卖毒品商业实质

一、实务中关惩治“代购毒品”的困惑

实务中贩卖毒品的案件呈现出专业化分工、远程操控、利用“马仔”抛毒、借用他人银行卡等特点，一些行为既像贩卖毒品，又像代购毒品，难以认定。

[案例一]犯罪嫌疑人陈某，自身吸毒，吸毒人员王某得知陈某处可拿到毒品，遂向其购买毒品。陈某每次均将上家的银行账号提供给王某，让王某直接打钱至上家的银行账户。陈某负责和上家联系，获取上家抛放的毒品，再送给王某。在将毒品交给王某时，陈某会扣除部分毒品作为报酬，供其自己吸食。陈某称，吸毒人员之间帮忙拿毒品，分一点吸食，是一种“潜规则”，王某也是默认的。

本案中，陈某未“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳”，而是以吸食为目的收取部分毒品作为酬劳，这种情形是否属于“从中牟利”，存在争议。

[案例二]犯罪嫌疑人钱某和证人於某之间互相认识但不熟悉。一日钱某打电话给於某，称其要去台州拿毒品，问需不需要代拿一些，於某遂称要200元海洛因，并通过微信发了200元红包给钱某。钱某将200元钱转给了林某（未归案），通过林某从上家处拿到0.36克毒品，后分出0.12克给於某，自留0.24克。钱某在抛毒给於某时被当场抓获，其尿检呈阳性，但否认吸毒，并称在戒毒，有美沙酮戒毒登记，否认将扣除的0.24克毒品用于吸食，无法说清具体作何用途。

本案中，钱某主动代於某购买毒品，并代收了毒资，获得了部分毒品的好处，该部分毒品占所购买毒品比例较大，但未查清具体用途，钱某的行为是否属于“从中牟利”有待分析。

二、理论和实务中关于“代购毒品”的观点

理论和实务中关于“代购毒品”行为性质认定的观点众说纷纭，归纳起来有如下几种：

（一）无偿代购

1.认为不构成犯罪。如某甲、某乙系朋友关系，某甲帮助某乙购买毒品，未获取任何好处。由于某甲与毒贩之间缺乏共同贩卖毒品的合意，因此不构成犯罪。[1]

2.认为应当入罪。该观点认为，代购者本质上和代卖者无区别，既然代卖者是共犯，代购者也应是共犯。[2]另有观点从社会危害性的角度说理，认为代购毒品和贩卖毒品的社会危害性等同，因此要予以打擊。[3]

（二）有偿代购

有偿代购有一条统一的认识，就是代购者“牟利”即构罪，但何为“牟利”存在争议。

1.大连会议纪要有明确的规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”

2.武汉会议纪要将代购者收取“交通、食宿等必要开销”不视为“牟利”，这导致对“牟利”认定的复杂化。

3.克扣少量毒品用于自己吸食是否属于“牟利”，有不同观点。（1）不认为是牟利。武汉会议纪要隐含克扣少量毒品用于吸食（或非贩卖目的）不认为是“牟利”的旨意。其中规定，代购者“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的”，视为“从中牟利”。换言之，以吸食为目的或非贩卖目的收取部分毒品作为酬劳，就不视为“牟利”。《人民法院报》有观点认为，代购者收取毒品好处用于吸食，不宜认定为犯罪。[4]（2）认为属于牟利。《检察日报》有案例文章认为：代购者克扣他人毒品达到其自己吸食的目的，属于“牟利”的目的，其构成与提供毒品者的共同犯罪。[5]

4.是否属于“牟利”，取决于购买人和代购者之间事先明示或默示的约定。代购者与购买人之间事先有约定获取毒品好处，或有一种“心理预期的好处”，是一种“可预期的利益”，属于“牟利”。[6]也有观点认为，区分代购者分吸毒品的主观故意是在代购之前就有，还是在代购之后产生，前者为“牟利”，后者不视为“牟利”。[7]

上述关于“代购毒品”有罪和无罪的观点可归纳为以下几点：（1）无罪的观点主要从共同犯罪的角度来分析，认为代购者和贩毒者之间缺乏贩毒的共同故意，因此不构成犯罪，但这应该是从明示的意义上理解“共同故意”，未从默示的角度评价“共同故意”，更未从“片面共犯”的角度来考察共犯成立的可能性。（2）另一无罪的观点则是否“牟利”的角度来进行分析。该观点将“代购者”独立分析，如果其未“牟利”，一般不成立“贩卖”，因为贩卖总是需要牟利。该观点的困惑方面是何为“牟利”，“牟利”中的“利”仅限于金钱，还是可以是毒品或其他利益等。（3）一种有罪的观点是从犯罪构成的角度论证，认为代购毒品和贩卖毒品的犯罪构成相同，社会危害性相同，但这种观点未特别关注犯罪嫌疑人的有责性。（4）另一种有罪的观点是从“牟利”的角度，单独对“代购者”进行认定，认为如果“代购者”具有“牟利”，那么其行为和贩卖毒品就没有区别，可以独立评价为贩卖毒品，这种类型的认定方式较无争议。

三、“代购毒品”的司法适用

（一）司法论中应对“代购毒品”的问题：借鉴“商业实质”的概念

借鉴财会方面“商业实质”的概念对“代购毒品”进行某种程度的区分、认定，可能比“从中牟利”的判断标准要好。“商业实质”指，“交易的发生使企业经济状况发生了明显改变，则具有商业实质”。[8]“商业实质”的概念是2006年财政部颁布的《企业会计准则第7号——非货币性资产交换》中首次提出的，借鉴的是国际会计准则，主要用于判断非货币性交易是否具有商业实质，具有其专门的判断标准。[9]

1.有“商业实质”的“代购毒品”，属贩卖毒品。在认定中，应重点关注行为人的“职业性、常习性”，而非仅关注是否“从中牟利”。在“职业性、常习性”的判断上，可以从行为人与托购人之间关系是否密切、是否熟识，行为人是否为不同的人进行代购，行为人代购的目的是为了获得何种好处，行为人在何种情形下为托购人进行代购等方面着手。这些判断的方法从一般贩毒案件的办理中也有迹可循，如特请人员向贩毒人员购买毒品，依照规定实施控制下交付，从关系上看，特请人员与行为人之间并不熟识，从时间上来看，并不特定，从地点上来看，两人并非在一起，从行为上来看，行为人抛好毒品，购买人自己取毒，或者双方当面交货。这些贩毒的一般行为特征，正是判断“代购毒品”中“职业性、常习性”的方法。endprint

2.不具“商业实质”的“代购毒品”，宜认定为贩卖毒品。借鉴财税方面会计和税务对同一笔业务的不同处理方式，如企业对外捐赠，会计上将该笔业务作为“营业外支出”，[10]而在税法上却将该笔交易视为“销售”。[11]会计注重形式，相对会计，税法注重实质，或者说税法不管实质如何，目的是防止企业以對外捐赠为由规避纳税，因此要一律视为“销售”。如果在刑法上为不具“商业实质”的代购毒品开一道口子，不认为是犯罪，那么，难保具有“商业实质”的代购毒品，会变相以不具“商业实质”进行规避。

从对容留他人吸毒罪的定罪及定罪标准来看，亦宜将不具“商业实质”的“代购毒品”认定为贩卖毒品。最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第12条规定了多项容留他人吸毒罪的构罪标准，如其中规定“一次容留多人吸食、注射毒品的”构成容留他人吸毒罪。容留他人吸毒罪，规制的是毒品消费环节提供场所，相比较而言，为他人提供毒品来源，更具有法益侵害性，更应予以刑法规制。

3.将不具“商业实质”的“代购毒品”认定为贩卖毒品，未违反罪刑法定原则。罪刑法定原则即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在司法适用，解释法律的过程中，“不能违反法律规定的真实意图”。[12]法律的真实意图是什么，有不同的观点。张明楷教授关于法律解释的阐述中提到：“刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。”足见，法律的真实意图，不等于立法者的原意。“刑法以保护法益为目的，因此，刑法解释不能违背保护法益的目的。”“刑法解释不能超出刑法用语可能具有的含义”。[13]《刑法》中贩卖毒品罪的罪状描述，就是“贩卖”两字。将“贩卖”的含义扩大解释到不具“商业实质”的“代购毒品”，是因为这种情形下的代购毒品具有法益侵害性，就如同税法上将企业对外捐赠自产产品视为销售，因为这种情形下对外捐赠自产产品具有征收税款的税质。这种认定的方式，未偏离打击贩卖毒品罪所保护的法益，符合罪刑法定的形式侧面，是一种扩大解释而不是罪刑法定原则所反对的类推解释。[14]

（二）“代购毒品”和“居间介绍贩卖毒品”的区分

实务当中存在“代购毒品”和“居间介绍贩卖毒品”难以区分的情况。“代购毒品”主要有以上具有“商业实质”和不具“商业实质”两种情形。对“居间介绍贩卖毒品”，首先要理解何为“居间”。“居间是一种古老的商业行为，是将同一交易的双方联系到一起的中介，居间人是专为促成交易双方的交易而从中收取报酬的中间人。在我国古代，居间人成为‘互郎，后‘互讹为‘牙……”。[15]合同法上有关于居间介绍或居间合同的规定，其中关于居间介绍的核心含义规定地较为明确。《合同法》第424条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，按照该规定，居间介绍是居间人为委托人介绍业务。具体到贩卖毒品案件，区别就是委托人是吸毒者，还是贩毒者。换言之，居间人为吸毒者购买毒品提供服务，是居间介绍，居间人为贩毒者贩卖毒品提供服务，也是居间介绍。对于后者，显然是贩卖毒品的行为；对于行为介于前者和后者之间的情形，由于行为人有为贩毒者居间的行为，故按贩卖毒品认定；对于前者如何认定，稍显复杂。实务当中较纯粹属于前者的情形较少，往往呈现两个极端：一是偏向于有“商业实质”的“代购毒品”，行为人不仅居间介绍，还要帮忙拿毒品，同时获取好处；二是偏向于纯粹的提供电话号码，或者陪同购买毒品，未牟取利益，对这种情形，实务当中不作为犯罪。

从以上分析可知，居间介绍贩卖毒品与代购毒品的区别为：一是居间介绍贩卖毒品，一般不参与毒品的“取得”和“交付”等具体行为，如果涉及这些行为，同时又为吸毒者居间，则其行为可能转化为“代购毒品”。二是居间介绍，一般都以牟利为目的，行为人以牟利为目的纯粹为购毒者居间介绍的情形较小发生，一般伴随取毒等行为，会偏向于具有“商业实质”的代购毒品行为。三是将居间介绍的含义扩大到无偿的情形，为吸毒者居间介绍和代购毒品具有相似性，偶尔一次的行为可不予处罚，多次行为则具有刑事可罚和法益侵害性。四是为贩毒者居间介绍和具有“商业实质”的代购毒品具有相似性和重合性，两者都属于贩卖毒品，较无争议。

四、立法论中的“代购毒品”问题

陈兴良教授提出，刑法解释学采用司法论思考方法，基础刑法学采用立法论思考方法，司法论思考的是“是”与“不是”的问题，而立法论思考的是“应当”与“不应当”的问题。[16]对“代购毒品”来说，实践中已有观点认识到该种行为和贩卖毒品虽有所不同，但具有同等的社会危害性，其提出可以“另行规定与贩卖毒品罪相当的罪名来予以打击”，[17]这是从立法论上阐述“代购毒品”的问题。

（一）从立法上新设规定“代购毒品”相关的犯罪，或者将代购毒品一律拟制为贩卖毒品犯罪

第一，“代购毒品”具有反社会性，因为比“代购毒品”更轻的“吸毒”具有反社会性。刑法学者劳东燕认为：“法律永远无法自在自为地解释自身，它只能到道德、伦理领域去探求其存在的正当性根据。”[18]在司法论中如此，在立法论中同样如此。我国现行刑法没有像日本[19]、澳门[20]等国家和地区一样用刑法处罚吸毒者，只将吸毒行为作一般的行政违法行为处罚，出发点是保护吸毒者，促使其强制戒毒，但这不表示吸毒的行为本身不具有反社会性。近代以来，中国社会因吸食鸦片遭受了前所未有的毁灭和打击。魏源曾说：“今则蔓延中国，横被海内，槁人形骸，蛊人心志，丧人身家，实生民以来未有之大患，其祸烈于洪水猛兽。”[21]“吸毒”一直被视为仅对吸毒者自身的损害，将其反社会性限于行政处罚、挽救的层面。“吸毒”被忽视的方面是，每一位吸毒者在吸食毒品的时候，都客观上促成了毒品的贩卖。在此情形下，举“吸毒”的轻以明“代购毒品”的重，“代购毒品”更具有反社会性。

第二，“代购毒品”具有法益的侵害性。如前所述，不具“商业实质”的代购毒品具有法益侵害性，具有“商业实质”的代购毒品更具有法益侵害性。从侵害法益来看，刑法打击的是贩卖毒品的行为，未打击吸食毒品的行为，即打击“提供毒品”一方，未打击最末端的购买毒品的一方。而“代购毒品”显然应归为“提供毒品”的行列，具有法益侵害性。endprint

第三，从犯罪论的角度来看，“代购毒品”具有共犯性。虽然按照《刑法》第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，即共犯之间必须有共同故意，有意思联络，但在共同犯罪的刑法理论中，存在片面的共犯之说。马克昌教授提到，“日本的通说及判例肯定片面的共犯存在”，泰国刑法第86条也规定“于他人犯罪前或犯罪时，以任何方法帮助或便利其犯罪者，为从犯……犯罪人不知道帮助或便利之情者亦同”，可见泰國刑法认可片面的共犯为从犯。[22]“代购毒品”者，明知贩卖毒品为犯罪行为，其代购毒品的行为客观上对贩卖毒品起到了帮助、加功的作用，甚至这种加功作用存在默示、隐含的意思联络，因此，从共犯论的角度来看，“代购毒品”具有片面共犯的属性。

（二）从立法上规定“推定”在代购毒品犯罪中的适用，从而对特定事实适用举证责任转移

毒品犯罪较为隐蔽，查处难度大，社会危害性也大，因此《刑事诉讼法》第148条规定了重大毒品犯罪案件，可以采取技术侦查措施，第151条规定了毒品犯罪案件公安机关可以“实施控制下交付”。仅有这两方面的规定，还不足以应对“代购毒品”案件的查处问题。因为代购毒品的数量往往较小，不符合采取技术侦查措施的条件，而对代购毒品实施控制下交付，能够查处的就是控制下交付的一起事实，难以认定代购还是贩卖。

陈瑞华教授提出，证据裁判规则存在例外的情形，一般称为“替代司法证明方法”，即有些事实不需要提出证据或通过司法证明就可以得到认定，其中推定就属于最重要的替代司法证明的方法。[23]“推定规范的适用导致了证明责任从公诉方向被告方的转移。”[24]毒品犯罪案件往往从银行对账单、支付宝转账记录、微信红包记录等能够初步予以判断，形成内心确信。如果犯罪嫌疑人多次为他人代购毒品，则具有“职业性、常习性”，银行对账单等支付凭证上会出现较多的200、300、500、600元等交易记录，与这些交易记录同时间，会有相应的通话记录。对于这些情形，公安机关从侦查的角度查证相关事实极为困难，即使犯罪嫌疑人承认这些交易是贩毒，但由于无法取得其他证据印证，一般也难以认定。

对这些可疑性极大、有证人证实为毒品交易，又有银行对账单等支付凭证予以印证的，刑事诉讼法应当规定“可以推定为毒品交易或具有毒品交易的习性，除非犯罪嫌疑人提出相反的证据证明”，从立法上确认特定情形下“推定”的适用，以及规定推定的举证责任转移后果。出于谨慎的考虑，可以将“推定”先适用于对行为“常习”的认定，即如果犯罪嫌疑人不能提出相反证明，暂不认定犯罪嫌疑人贩卖毒品的数量，但至少可认定犯罪嫌疑人具有贩卖毒品的“职业性、常习性”，从而将犯罪嫌疑人的行为归为具有“商业实质”的“代购毒品”行为。如此，亦可大大缓解“代购毒品”司法证明、司法认定的困难。

五、前述案例中的问题分析

对于案例一，陈某每次代购毒品，并克扣毒品自吸作为报酬。首先判断其是否具有“商业实质”的代购毒品。从陈某多次代购毒品（已证实三起），结合从购毒证人的王某的证言，可以判断出陈某的代购毒品具有职业性、常习性的特点，且有通话记录、毒资交易记录等予以初步印证。

立法论而言，如法律得到如下修改：对已证实三起以外的代购毒品事实，可适用推定的规则，转移证明责任。那么陈某如不能证明、解释银行账单、通话记录等事实，则推定为其代购毒品的毒资记录、通讯记录，从而对这些事实也予以认定或者至少可以证明陈某的行为具有职业性、常习性。

对于案例二，首先判断钱某代购毒品是否具有“商业实质”，再进一步核实钱某扣留毒品的用途，其自称不吸毒，为何尿检为阳性。从有利于嫌疑人的角度来看，暂时认定其克扣毒品用于自吸。还要进一步查实钱某和於某之间有无“职业性、常习性”的特点，初步证据显示其具有该方面的特点，如其通过抛毒的方式给於某，而不是直接给於某，其行为过于隐秘，不符合代购毒品朋友之间、毒友之间顺带毒品的特点。但证明钱某的行为具有“职业性、常习性”的证据仍不充分，按存疑有利于犯罪嫌疑人的原则，无法认定钱某的行为具有“商业实质”。

尽管如此，司法论上来看钱某的行为仍具有刑事可罚性，将贩卖毒品罪状中的“贩卖”一词扩大解释为包含不具“商业实质”的提供毒品行为，从而认定钱某贩卖毒品。

立法论能较好地处理本案。一是若立法上肯定不具“商业实质”代购毒品的刑事可罚性，钱某的行为不能确定是否具有“商业实质”，依存疑有利于犯罪嫌疑人的原则，可对钱某按不具“商业实质”的“代购毒品”行为予以认定，将其作为贩卖毒品罪的共犯、从犯予以定罪或单独设立一个罪名予以定罪处罚。二是通过推定转移证明责任来认定本案。本案的通讯记录、微信转账记录显示，钱某和於某之间还有过多次代购毒品的行为，通过进一步询问证人於某，使其说明其他各次与钱某之间通讯、微信转账的具体事项，从而启动“推定”认定的方式，将证明责任转移至钱某，钱某如不能对这些通讯、转账记录提出相反的证据或作出合理的解释，就推定其还曾多次为於某代购毒品或具有代购毒品的习性。如果该推定可以成立，那么，钱某的行为就具有的“职业性、常习性”，也就具有了“商业实质”，可单独认定为贩卖毒品罪。

注释：

[1]参见汪先顺：《代购毒品定性应区分具体情形》，载《检察日报》2010年9月27日；支持该观点的还有吴秀玲：《帮人代购毒品如何定性》，载《检察日报》2012年9月2日。

[2]参见殷芳保：《不以牟利为目的代购毒品也应认定为共犯》，载《检察日报》2014年5月21日。

[3]参见曾洵杰：《代购毒品不能与自购行为完全等同处理》，载《检察日报》2017年3月27日。

[4]参见王东海：《代购毒品收取部分为酬劳如何定性》，载《人民法院报》2016年11月16日。

[5]参见阮兰、葛志敏：《“代购”毒品克扣部分自吸如何定性》，载《检察日报》2013年3月3日。

[6]参见廖天虎：《代购毒品行为的刑法学分析》，载《广西大学学报》2016年3月第2期。

[7]参见王志泽、严禄、陈杰：《代购毒品后共同吸食，应该如何定性》，载《人民公安报》2014年5月15日。

[8]参见中国注册会计师协会：《2015年度注册会计师全国统一考试辅导教材：会计》，中国财政经济出版社2015年版，第310页。

[9]参见赵玉霞：《浅议商业实质与相关会计处理》，载《会计之友》2008年第9期（下）。

[10]同[8]，第225页。

[11]参见全国注册税务师执业资格考试教材编写组：《2014年全国注册税务师执业资格考试教材：税法（Ⅰ）》，中国税务出版社2014年版，第84页。