论未成年人可构成毒品再犯

吕哲如

内容摘要：未成年人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，其再次实施毒品类犯罪的，虽然犯罪记录作为程序性规定被封存，但仍应认定其构成毒品再犯从重处罚。

关键词：未成年人 毒品再犯 犯罪记录封存

[案例一]姚某1993年9月4日出生，2011年7月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑6个月。2013年1月29日因涉嫌贩卖毒品被逮捕。D检察院以姚某犯贩卖毒品罪，且构成毒品再犯向D法院提起公诉。法院认定，姚某曾因贩卖毒品罪被判刑，但犯罪时未满18周岁，检察机关的指控不符合法律有关规定。检察机关对该判决提出抗诉，中级人民法院维持原判。

[案例二]王某出生于1997年5月，2014年10因犯贩卖毒品罪被判处拘役4个月，2015年1月刑满释放。2015年10月10日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。N检察院以王某犯贩卖毒品罪，且构成毒品再犯向D法院提起公诉。法院认定，王某曾因贩卖毒品罪被判刑，在刑满释放后又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯。王某未上诉，该判决已生效。

一、案例反映的主要问题

两个案例情况相同，而裁判结果却相反。未成年是否可构成毒品再犯在司法实践中存在争议。《刑法修正案（八）》明确规定了未成年人因犯故意犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚的，不能构成一般累犯的主体，但现行刑法并没有规定未成年人是否可以构成毒品再犯的主体。刑事立法对未成年人毒品再犯规定的“缺失”是有意为之还是法律漏洞的讨论并无实际意义。司法实践中的困惑及矛盾常常令司法者无所适从，这些矛盾又削弱了司法权威。笔者结合司法案例及法律规定，探讨并梳理法律精神，以期有裨于实务。

二、法理评析

有观点认为，不满18周岁的人因毒品犯罪被判处5年有期徒刑以下刑罚，其再次实施毒品犯罪的，不能认定为毒品再犯而予以从重处罚。理由在于：不认定毒品再犯符合立法精神和本意。《刑法修正案（八）》第100条中增加了犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。2012年修改后的《刑事诉讼法》第275条规定了未成年犯罪记录封存制度，据此得出不得对犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人的前科材料予以利用，其功能相当于前科消灭制度。

笔者认为，未成年因毒品犯罪被判处5年以下有期徒刑以下刑罚，其再次实施毒品类犯罪的，应当认定为毒品再犯予以从重处罚。具体理由如下：

（一）认定未成年构成毒品再犯符合刑法的规定

首先，符合罪刑法定原则。我国《刑法》规定，法律规定为犯罪行为的，应当依照法律规定定罪处罚。《刑法》第356条规定了毒品再犯的构成要件，在未排除未成年可构成毒品再犯的可能性的情况下，应当认定未成年构成毒品再犯。其次，一般累犯排除未成年构成主体并不能得出毒品再犯也应排除适用的结论。《刑法修正案（八）》将《刑法》第65条第1款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”即与原条文相比增加了未满18周岁犯罪排除构成一般累犯的主体。而刑法在关于特殊累犯、毒品再犯的相关规定中，并未明确排除未成年构成的立法例。从一般累犯与特殊累犯、毒品再犯的逻辑关系来看，二者系交叉关系，即构成特殊累犯、毒品再犯的主体与构成一般累犯的主体不存在包含与被包含的关系。故一般累犯的排除条件不能当然适用于毒品再犯。最后，国际司法规则不能作为我国刑法的渊源直接适用于司法实践。为保护未成年人合法权益，我国先后颁布实施了《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，2012年修改的《刑事诉讼法》设专章规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”，并先后参与制定或加入了联合国《少年司法最低限度标准规则》、《预防少年犯罪准则》和《儿童权利公约》等国际社会重要法律文件。其中，联合国《少年司法最低限度标准规则》第21条规定了“少年罪犯的档案不得在其后的成人诉案中加以利用”。我国《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”。故国际条约不能直接作为刑法渊源，我国的刑法渊源是以现行刑法及附属刑法条款作为司法裁判依据。作为缔约国，我国可以通过修改法律来与缔结的国际条约相适应。但在修改我国现行刑法规定之前，司法机关不能直接引用国际条约来对我国现行案件作出裁判。作为司法解释来说，亦不能引用该条款来突破我国现有法律规定，因为我国签订的国际规则不是我国刑法的法律渊源。

（二）未成年轻罪犯罪记录封存制度并未排除毒品再犯的司法认定

我国《刑事诉讼法》第275条规定了未成年轻罪犯罪记录封存制度，这一制度由程序法规定，体现的是程序性规定，与《刑法修正案（八）》第100条中增加的免除未成年轻罪在入伍、就业的报告义务相呼应，意在从程序上保障失足未成年人能回归社会，并卸下心理负担，在上学、入伍等方面不受其较轻犯罪行为影响，而且这种封存制度并不同于“前科消灭制度”。首先，未成年轻罪犯罪记录一般是指法院针对未成年人犯罪的刑事判决书，是对未成年犯罪的一种客观事实的记载，并不是将未成年人视为从未犯过罪的人。而“前科”体现了个人犯罪的历史记录。另外，这里的“封存”并不等同于“消灭”。“消灭”是指将原有的犯罪记录彻底消除而不复存在。根据《刑事诉讼法》第275条的规定，封存作用主要是让未成年轻罪的犯罪记录暂时处于保密状态，是不予查询或者限制查询的状态，并且这种保密状态并非绝对排他性。该条又规定如司法机关因办案需要仍然可以依据需要进行查询，仅仅对知晓的犯罪记录情况予以保密。封存的犯罪记录仍然存在，而办案机关获知这些信息后要求保密仅仅是程序性规定，并不排除司法机关利用。首先，法律赋予司法机关以办案需要查询封存的犯罪记录，若排除利用，则法律赋予的权力就没有意义；其次，从解释论上看，这里的“保密”并不能扩大解释为“不得对该封存记录加以利用”。一是“保密”概念的内涵和外延不能涵盖到“不得利用”；二是“保密”概念是在程序上限制，强调的是使用的过程、结果的程序性要求。总之，这种程序性的规定不能否认实体法的规定，但应在实体上使用时确保程序合法这一程序要求。故若未成年重新犯罪，司法机关根据查询结果应作出恰当的处置，符合毒品再犯条件的，仍然可构成毒品再犯，根据《刑法》第356条规定从重处罚。

（三）符合我国对毒品犯罪从严打击的现实要求

首先，从我国毒品犯罪的环境上看，目前我国毒品犯罪日趋严重，并且向未成年蔓延的趋势明显。在这种形势下，对实施毒品犯罪已成为习惯的犯罪人而言，其改造可能性变小，故保留犯罪记录是打击、预防毒品犯罪，对毒品犯罪形成高压态势的需要，与目前的毒品犯罪立法、司法精神相一致。其次，与一般累犯相比，毒品再犯体现出更强的主观恶性和难改造性。一般累犯的构成要件仅要求前后罪系故意犯罪，至于具体罪名并无规定。而毒品再犯要求前罪是走私、贩卖、制造、运输、非法持有毒品罪等五类严重毒品犯罪，这类毒品罪犯若再次犯毒品类犯罪可构成毒品再犯。一般因毒品类犯罪被判刑教育后仍然再次犯同类罪名的犯罪行为，体现了主观恶性和难改造性，从重处罚能实现特殊防御的目的，必要且必须。而未成年毒品再犯的司法认定也能达到警醒社会不能碰毒品类犯罪这一高压线的司法效果，实现一般预防的刑罚目的。