中国同性婚姻合法化研究

摘要：同性恋是一种性取向，是指一个人在性爱、心理、情感上的主要对象均为同性别的人。目前我国同性恋人群超过三千万，面对这一庞大的社会群体，我们必须从法律制度上给予同性恋人群以平等的权利保障，其中首当其冲的无疑是同性婚姻法律制度。本文通过对域外国家同性婚姻合法化的立法现状和立法模式进行比较，以我国社会客观现实为出发点，分析了我国同性婚姻合法化的必要性和可行性，进而对我国的同性婚姻立法模式选择和法律制度设计进行了研究。

关键词：同性婚姻；合法化；立法模式

中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0029-03

作者简介：郭海蓝（1993-），男，重庆人，重庆大学西部环境资源法制建设研究中心。

一、同性婚姻概述

同性婚姻是相对于传统模式的男女式婚姻而言的，是指生理性别与性别认同相同的两自然人之间的婚姻。同性恋群体争取婚姻权的历史十分曲折，但19世纪以后，同性恋群体的权利诉求越来越激烈，他们通过一场又一场的同性恋活动争取自身的人权平等，同时随着社会的发展，整个社会对同性恋的包容性越来越高。他们逐渐取得了越来越多的人们的理解和认同。

我国同性恋人口基数庞大，面对越来越多的国家和地区，实现了同性婚姻合法化，无疑我国同性恋群体的权利诉求会愈加高涨。而做好同性恋群体的保障工作也是党和政府义不容辞的责任，为了保障同性恋群体的平等权利，我们必须对同性婚姻制度加以慎重研究。因为只有研究好同性婚姻制度，做到同性婚姻制度设计，内容确立，权利义务关系等方方面面的工作才能为同性婚姻立法打好基础。同性婚姻毕竟目前仍存在较大争议，只有先做好同性婚姻研究，才能为下一步工作的发展打开局面。做好同性婚姻的研究，才能兼顾到社会各个层次和群体的态度，争取各个方面的支持，使我国同性婚姻立法工作有章可循有理可依。

二、国外同性婚姻合法化现状和立法模式

（一）国外典型国家同性婚姻立法现状

随着社会公众对同性恋婚姻的接受度逐步增强，法律对于同性恋群体婚姻权利的保护也在不断加强，荷兰首先开启了世界同性婚姻合法化进程。自1979年以来，荷兰就通过不断修改婚姻法使非婚同居者也能与已婚配偶享受同等的财产、税收、社会保障等一系列权利。[1]1989年荷兰国会通过《家庭伴侣法》并于1998年1月1日正式生效，该法规定同性婚姻在社会保障、继承、抚养等方面享有同样的权利并承担相应义务，但不能收养子女。可以说荷兰同性婚姻与异性的差别已经很小，是真正意义上的同性婚姻法。

英国的同性婚姻立法经历了一个由犯罪到非罪再到合法的过程。1957年以前，英国有大量同性恋者因同性性行为被起诉，1957年沃尔芬登提出刑法不应该对私人道德领域进行全面干涉，成年同性性行为属于不受刑法干预的私人道德领域。同年英国通过《性犯罪法案》标志同性恋“非罪化”，2005年英国《民事伴侣法》生效，同性之间结合收到法律承认，同性伴侣享受同等的财产，移民，集成等权利。2013年英国同性婚姻法正式生效，使英国同性婚姻从民事伴侣关系进一步跨进正式婚姻关系。

（二）同性婚姻立法模式

考察世界各国的同性婚姻立法可以发现，在同性婚姻立法模式上，大致可分为以下四种：

1.同性婚姻立法模式

该模式是最为彻底的同性婚姻立法模式。其做法是直接修改《婚姻法》中关于婚姻的定义，将异性结合放宽为同性异性均可。目前荷兰，西班牙，阿根廷等国家采用了该种立法模式；该种模式最为全面的保障了性恋群体的婚姻权利，较为彻底的满足了同性恋群体的婚姻诉求，使之享有和异性婚姻无别的权利义务。

2.登记伙伴的立法模式

这种立法模式的做法是直接规定了同居者的权利和义务。目前，德国，挪威，冰岛，瑞典等国家采用了这种立法模式。这种模式受到了许多国家立法者的推崇，究其原因，该模式虽然将同性伴侣排除婚姻关系，但是其具有较大的妥协性，可以较为容易的被同性婚姻接受程度不高的国家所采纳，缓和反对同性婚姻的情绪同事可以使用同性伴侣收到法律保护。

3.家庭伙伴（同居者）立法模式

这种模式的做法是同性伴侣签订一份协议到法院进行登记，协议中既有法律做出的法定要求，也包括同性伴侣对彼此权利义务的自行约定。采用这种立法模式的有法国和西班牙等国家。家庭伙伴立法模式与登记伙伴的区别在于其除了规定权利义务，把同居者的关系作为一种与婚姻一样受到尊重法律关系。

4.零星规制模式

这种立法模式的做法是对同性同居者因同居伙伴关系所产生的关于保险、债务、继承等一系列相关问题做出特别的规定。目前的美国夏威夷州以《互惠关系法》为代表。这种模式的产生是为了解决同居伙伴问题而使同居者拥有异性婚姻的部分权利，这种模式打破了婚姻与非婚姻的绝对分离，让同居者走出了法律上的陌生人关系的境况。

上述四种立法模式各有优劣，但同性婚姻立法模式无疑是最彻底最完整的同性婚姻立法模式。我们不难发现，无论是采取哪种立法模式都是由本国主流文化对于同性恋及同性婚姻的包容程度所决定的。四种立法模式对我国的同性婚姻合法化均有借鉴意义，我们要参考外国立法模式的优缺点，结合我国具体国情，对我国同性婚姻立法进行探索

三、同性婚姻合法化之必要性

（一）从婚姻本质看同性婚姻合法化

研究人类婚姻史，人类婚姻制度自古出现就不是一成不变的，最开始为群婚制，然后变成对偶婚，然后才是一男一女的婚姻制度，这也说明婚姻的目的或者本质并非一成不变，而是随着时间的发展不断变化的。[2]从婚姻法律制度来讲，看似没有同性婚姻合法化，同性伴侣也能生活在一起，但其实法律所保障的婚姻才是基于婚姻所产生的一切权利的来源。只有拥有法律的保障婚姻关系才能够拥有可靠的保障。制定婚姻法的目的在于调整和保障和谐婚姻家庭关系，婚姻法应该是婚姻家庭关系的基本准则。从实质来看，婚姻类似于特殊的民事契约关系，是婚姻双方的一份民事契约，也就是说，婚姻属于私法调整范围。私法的存在基础在于意思自治，所以婚姻法律功能不是强制或禁止，而是赋予当事人行为的法律效力。当事人往往都是为获得法律的保护才进入婚姻法这一权利义务关系当中。也就是说婚姻当事人双方意思一致到相关部门登记使婚姻受到保护，只要当事人行为不侵害他人，社会，国家，国家就不应该干涉。[3]也就表明同性恋者与他人一样具备平等民事权利能力和行为能力，应该赋予其缔结婚姻契约之权利，立法者不应剥夺他们这一权利。

（二）从人权角度看同性婚姻合法化

所谓人权，是指在一定社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。就起完整意义不言，即指从自由平等的生存和发展的权利。人权也是现代法所追求的基本价值之一，尊重和保障人权是人类文明的标志，是一切进步法的基本特征。《世界人权宣言》第2条宣称：“人人有资格享有本宣言所规定的一切权利和自由，不分种族，肤色、性别、语言、宗教、政治、或其他见解，国际或社会出身、财产或其他身份等任何区别”我国政府已经批准加入《公民权利和政治权利国际公约》和《经济社会和文化国际公约》，公约赋予同性恋者作为公民所享有的每一项权利，自然包括婚姻自由权。人权既然是每个人天然享有的权利。那么作为追求婚姻幸福这一自由的权力自然也是每个人都当然享有的，婚姻自由即应包括选择结婚或不婚的自由，也应当包括选择和和谁结婚的自由，也即有选择与同性婚姻的自由。[4]所以从人权角度来看，国家也应从法律层面上促进同性婚姻早日收到法律规制。

（三）从伦理道德看同性婚姻合法化

社会主流反对同性恋主要在于他们认为同性恋是乱伦，败坏社会风气，是违反伦理道德的可耻行为。对此笔者认为这种观点是片面的狭隘的。首先，同性恋不应是道德范畴问题，同性恋的形成更多是先天因素也就是遗传基因导致的，这点从同性恋非病理化已经取得世界范围内的共识即可证明。既然同性恋是天生的自然的，也就是说他既不是高尚的也不是不道德的。而是一种普遍的社会现象其应该与乱伦有本质不同。

另外，道德也不是一成不变的。法律作为最低底线的道德，显然无法摆脱道德的影响，任何一个时期的法律都会收到这一时期道德的影响，但是道德也不意味着正确或正义，因为道德本身就是变化的。一些过去认为不道德的事情现在可能变成道德的，一些过去道德的事情现在也可能是不道德的。如过去一夫多妻制从来没有受到道德的谴责，而现在在绝大多数国家，一夫多妻无疑会受到道德的猛烈抨击。所以我们会面对同性婚姻合法化这一问题，要一切从实际出发，实事求是，认真看待这一正常的社会现象。

四、我国同性婚姻立法争议与可行性

（一）我国同性婚姻合法化争议

自同性婚姻合法化运动开展以来，其一直处于强烈的争议当中，支持者和反对者双方各执一词，态度鲜明。在我国也是既有人赞同也有人反对，但总体来说，反对的声音更为强烈。著名婚姻法学者杨大文教授就认为，婚姻只能是一男一女的结合，如果贸然将同性婚姻合法化，会导致社会秩序的混乱，但他也同意对同性恋予以宽容。而持肯定态度的学者则以李银河教授最为著名，李银河教授认为同性恋作为公民应当享有平等自由的权利，而这种权利当然包括婚姻权；同时她还从社会少数群体利益的法律保护，婚姻自由，法律面前人人平等等多个角度论述了同性婚姻合法化的正当性。

争论中持反对意见的人们主要认为，同性婚姻违背伦理道德败坏社会风气，容易造成各类性病传播以及危害人类的生育繁衍。关于同性婚姻合法化违反伦理道德在前文笔者已有论述。同性婚姻合法化会促进性病传播无疑有失偏颇，同性恋与异性恋在性病的传播上是相同的，并不应承担更多义务，性病也不会是因为同性恋还是异性恋而扩大或缩小传播概率。如果将同性恋者婚姻关系加以确定以婚姻忠诚之义务加以束缚，完全可能减少性病传播概率。同性恋会危及生育繁衍这一事实，同性婚姻显然无能为力。但是随着社会发展越来越多丁克家庭出现，即使是异性婚姻也有许多不生育的情况，而且同性恋者毕竟是少数人群，对生育的影响并没有反对者所言之大。

（二）我国同性婚姻合法化之可行性

从现实角度来说，我国同性婚姻合法化有一定的现实基础。首先是有利于计划生育国策的实施，我国不同于人口不断下降的欧洲国家，我国人口压力巨大，而同性婚姻合法化无疑会在一定程度上缓解人口压力，而且同性家庭对于孤儿的收养也会实现社会人口的合理配对。其次，我国婚姻合法化有利于减少性病传播，人均有性欲望，如果不能对同性恋者关系加以缺人，使同性恋者性关系对象流动频繁无疑会引起性病传播如果用婚姻对同性恋者加以束缚，将会降低性病交叉传染概率。最后同性婚姻合法化有利于家庭和谐，如果同性恋人群迫于无奈结婚将会形成大量“形婚”，“同妻”现象造成巨大社会隐患。

从法理层面考究，宪法平等权要求我们赋予同性恋者婚姻自由权，实现同性婚姻合法化。宪法作为我国的根本大法是我国法律的模版，具有至高无上的权威。而我国立法法则规定下位法不能和上位法相抵触，但我国婚姻法并没有把同性作为可以享有婚姻权利的对象，这明显与我国宪法的平等权相违背。宪法中的平等体现在婚姻自由平等时，不应仅仅包括男女性别的平等，更应该包括男女性取向的平等。[5]宪法明确规定法律面前人人平等和尊重与保障人权，由此从法理层面上我国依然具备同性婚姻合法化的理论依据。

五、我国同性婚姻合法化的立法模式考量

自从二十世纪八十年代同性恋问题引起关注，对于同性婚姻合法化立法模式也受到了广泛关注。笔者认为同性婚姻合法化立法模式不必拘泥于定势，应该结合本国实际情况，诸如立法传统，本国人民对同性婚姻包容度等诸多因素加以考量。综合来看目前有三种立法模式受到关注和应用。

第一种模式是以李银河教授的观点为代表的同性婚姻完全实现模式。即通过修改现代婚姻法主体对婚姻法做出扩大解释，如用“配偶”代替“夫妻”，把同性伴侣通过修改现有法律的形式进入法律调整范围，使同性婚姻和异性婚姻具有相同法律地位。第二种模式是以夏吟兰教授的观点为代表的“同居关系法”模式。该种模式是采用将同性伴侣视为同居者制定“同居关系法”，将同性同居者和异性同居者都纳入到同居者调整范围并不创立新的法律身份，而是同性伴侣通过签订同居协议，国家对同居协议经过一定法律程序予以认可和确认。第三种模式是以李霞教授的观点为代表的“登记办理”模式，通过为同性伴侣创立一种不同于婚姻的法律身份，既保护同性恋者的合法权益，也避免了对传统婚姻制度的猛烈冲击。

随着社会的发展，我国已将流氓罪从刑法中废除，也就是说同性恋者之间的性行为也不再受国家的刑法制裁，实现了同性性行为在我国的非罪化。2001年第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》将同性恋从精神病名单中剔除，这标志着同性恋在我国非病理化。这都为实现我国同性婚姻合法化奠定了良好的法律和社会基础。但我国目前对于同性婚姻合法化的反对声音仍占主流，我们也必须看到，任何一个国家的同性婚姻合法化进程都不是一蹴而就的，都是随着人们对于同性恋理解度逐渐提高而逐渐进行的。

笔者认为，我国同性婚姻合法化可以采取两种模式，一种是单独制定《同性婚姻法》，另一种是修改现行《婚姻法》。制定单行《同性婚姻法》，可以参照现行《婚姻法》的模式，在《婚姻法》的立法框架下加以构思，对《同性婚姻法》中同性婚姻的法律地位、基本原则、家庭关系准则；婚姻成立、解除的形式要件和实质要件；婚姻无效、可撤销的情形；同性配偶的财产权、债权债务关系、子女收养权、相互继承权等各个方面进行细化规定。修改现行《婚姻法》则需要在总则和分则中同时修改。首先在婚姻法主体上将“夫妻”改为“配偶”，将“父母”修改为“家长”；关于总则的修改可以将总则第一条“本法是婚姻家庭的基本关系”修改为：“本法是婚姻家庭的基本准则，适用于异性婚姻和同性婚姻”；第二条由“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育”修改为：“实行婚姻自由、一人一配偶、男女平等的婚姻制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育”；关于分则，可以将第九条由“登记结婚后，根据男女双方的约定，女方可以成为男方的家庭成员，男方也可以成为女方的家庭成员”修改为：“登记结婚后，根据配偶双方的约定，任何一方都可以成为另一方的家庭成员”，另外可以在现行《婚姻法》的基础上专门列出一章规定同性婚姻的特殊权利和义务。

无可否认，不论是单独制定《同性婚姻法》还是修改现行《婚姻法》，在我国都还有一段漫长的路程要走，我国现阶段关于同性婚姻立法工作的主要目标仍应在于实现法律对同性伴侣的保护。目前我国主流意识对同性婚姻合法化的反对仍然较为强烈，不可能实现彻底的同性婚姻合法化。为此我们必须立足现实，循序渐进，一种可行的进路是先采用“同居关系法”或者“登记办理法模式”实现对同性伴侣关系的法律保护，作为同性婚姻彻底合法化的过渡；待我国社会主流意识对同性婚姻合法化包容度较高时，再将制定单行《同性婚姻法》或修改现行《婚姻法》提上立法日程。

[参考文献]

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[3]赵亚男，李媛辉.我国同性婚姻合法化必要性分析及相关立法思考[J].湖南科技学院学报，2013（09）.

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[5]邹奕.自由与平等：通往同性婚姻的两条进路——美国最高法院的温莎判决述评[J].云南大学学报（法学版），2014（01）.