民事送达难的实质与应对

2016-05-14赵莹张继峰

法制博览 2016年7期

赵莹　张继峰

摘要：随着经济社会的发展，人口流动不断加速，民事送达难逐渐成为民事诉讼领域与民事执行难并驾齐驱的两大难点问题，由于送达程序是法院与当事人发生民事诉讼法律关系的前提，其无疑成为“难中头难”。查找民事送达难背后的实质无疑对破解当前司法顽疾，推动正在进行的司法改革具有重要意义。本文在分析最新的司法解释就送达难进行规制的基础上，借鉴前人的经验，得出我国民事送达难特别是审前民事送达的实质包含两点原因：内部原因在于绝对的职权主义司法模式之下法院的大包大揽在面对人口流动等新情况下的力不从心；外部原因则是受送达人拒绝送达。最后，在批判当事人主义的司法模式改造在我国行不通的前提下，得出符合我国国情、与当前司法改革相互承接的应对之策。

关键词：送达难；职权主义；实质；应对

中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0026-03

作者简介：赵莹（1989-），女，法学硕士，天津市西青区人民法院，书记员；张继峰（1987-），男，法学硕士，天津市西青区人民检察院，书记员。

一件民事案件中一般会出现两次或者两次以上的送达，这其中审前送达作为民事案件中的第一次送达无疑更是难上加难，由于第一次有效送达之后被送达人基于不应诉可能败诉方面的考虑以及法院要求被送达人留下送达地址确认书等因素，审判过程中或者审判后出现送达难的几率很小，因此，从这个意义上可以说，民事送达难就是指审前民事送达难。

一、审前民事送达难的实质

在司法实践中，民事送达难有多重涵义，最主要的表现包含两点：“其一，送达难是针对直接送达而言，也就是所谓的直接送达难。难就难在，送达要求以直接送达为原则，非直接送达为例外。例如，如果都可以使用公告送达的方式，则就无所谓难不难的问题了。其二，送达难是针对受送达人拒绝接受而言。由于受送达人拒绝接受送达，因此必然导致难以直接送达。”①直接送达为原则，在我国民诉法中指的是法院作为唯一的送达主体一般应直接将诉讼文书送交给当事人，只有在例外的情况下，才能通过其他方式送达。得出上述结论的原因如下：首先，尽管民事诉讼法没有明文规定送达的主体只能是法院，但从法理以及法条的含义上来看，我国的送达只能是法院送达，这点从法学词典以及学者对民事送达的定义中也可以得出②。其次，虽然我国民事诉法以及司法解释规定了直接送达、留置送达、电子送达、邮寄送达、委托送达、转交送达等6种送达方式，但正如我国民事诉讼法第85条所规定的“送达诉讼文书，应当直接送交受达人”，这说明民事诉讼一般应直接送达。最后，民事送达在本质上要求审判机关或者其“代理人”通过直接与当事人或者与当事人有特殊关系的人接触的方式产生民事诉讼法律关系，因此，广义上的直接送达还应包括留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达。送达难的另一面则是被送达主体通过避而不见、留下错误地址等方式不接受送达，而我国民事诉讼法对该行为并没有相应的规治，而这和法院直接送达相结合，便产生了中国特色的送达难。

由此，送达难的实质呼之欲出，那便是职权主义司法模式下独揽民事送达权的法院在案件爆炸式增长，人口流动加速的新形势下难以应对。与此同时，被送达当事人特别是作为被起诉方的被告，被赋予消极接受的角色，一旦其出于逃避审判等原因规避送达，那么民事送达便是难上加难。

（一）民事送达内涵——民事裁判正当化的前提

民事诉讼主体包括原被告双方、法院以及其他诉讼参与人，他们之间形成的关系便是民事诉讼法律关系，而联系他们的便是民事法律文书的送达。因此，民事送达并非纯粹的技术性安排，而是民事诉讼的基本制度，这也是为什么我国民事诉讼法将民事送达列于审判程序之前的原因。民事送达直接影响到民事裁判的正当化与否，具体而言包括三个方面：“第一，当事人有接受法院就程序进行事项给予通知的权利，法院有义务就诉讼相关事项给当事人以有效的通知，这是民事裁判具有正当性的基本前提。第二，合理化的送达制度增强了缺席裁判案件的程序合法性，成为民事裁判正当性评价的标准之一。第三，从程序保障的角度看，在采用常规的送达方式难以送达的情况下，不得已以公告的方式拟制通知受送达人时，往往被视为是法院在法律上对保障参加机会作出的一种妥协。但这种妥协要有一个最低限度，即要穷尽所有的送达方式后，才能作出是否使用这种妥协手段的决定，否则就与程序保障的规则相悖”。③

（二）职权主义模式下民事送达的困境

在民事诉讼领域，根据审判机关与当事人对诉讼程序的主导程度不同将诉讼分为职权主义模式和当事人主义模式。前者强调法官对民事案件的掌控，当事人一般仅仅作为争议案件的参与者，大陆法系国家多采用此模式；后者则要求法官处于居中裁判的超然地位，原被告双方对案件的进行起主导作用，英美法系国家多采用此模式。一般来说，我国民事诉讼法具有明显的职权主义特征，并且具有典型的中国特色。建国后的很长一段时间内，我国民事诉讼司法实践一直推崇“马锡五审判方式”，并指出马锡五的就地审判是“具体的群众相结合的审判方式，是人民司法工作的工作路线和审判作风发展的方向。”④在这种主导思想下，民事诉讼相关文书的送达都是由法院全权负责，法院在送达文书的过程中也深入群众了解案件的相关情况，及时搜集相关证据并就案件进行调解。“这种送达制度在法院人、财、物均极为匮乏的条件下得以维系，则是因为在当时‘蜂窝状的社会结构下人员物资流动性极低，需要法院出面解决的民事经济纠纷数量相当有限，并主要是一些婚姻家庭、相邻关系、小额借贷、人身伤害赔偿等发生在狭小地域内的简单案件。因此法院包揽送达不仅是可能的，而且构成通过灵活多样的手段促成当事人妥协和解之正当性生产机制的重要一环”。⑤

改革开放后，随着经济社会体制的不断变革，传统的送达制度遭遇到了前所未有的挑战：首先，民事案件成集合分裂式增长，从1978年的30万件增长至2014年的800万件⑥，增长了近27倍。与此相随的是案件类型的丰富多样，众多案件发生在陌生人之间且主体数量较多。其次，城乡二元户籍制度逐渐被打破，人们对于单位或者村、社区的依附性不复存在，人口流动加快，而相应的新的户籍管理制度并没有有效建立，众多当事人特别是外来务工者或者搬迁者的信息法院无法掌握，法院包揽送达力不从心。最后，我国市场经济仍在完善之中，旧的道德体系在利益主导的思维体系的冲击下崩塌而新的道德体系并未有效建立，因此出现了许多人唯利是图、违背诚信的现象发生，不接受法院的送达便是上述行为的必然结果。正是在上述内因和外因的综合作用下，职权模式下法院大包大揽的送达制度面临着巨大挑战，形成了中国特色的“送达难”。

（三）当事人中心主义改造设想的不足

“大约在上世纪九十年代初，民事诉讼学领域形成了‘职权主义向当事人主义转型的理论命题”⑦。在此思想主导之下，理论界和司法实践领域进行了轰轰烈烈的民事司法改造活动，最突出的表现为民事诉讼法及相关司法解释增加了诸如举证责任、举证期限、法院对超过诉讼时效的被动释明等加重当事人负担的规定。而对送达难的问题，一些人提出参照英美法系的相关国家的送达模式，将送达视为当事人之间的私人事务，由提起民事诉讼的原告进行送达来予以解决。

然而，民事诉讼法上述当事人中心主义的改造并没有取得如期效果，其无法解释和应对当前民事诉讼中存在的问题，因此，在司法实践中反而被束之高阁。比如民事诉讼法及相关司法解释对当事人举证期限以及违反举证期限的效果进行了明确的规定，然而法官很少敢以此为依据不采纳当事人举证期限届满后提供的证据。司法官故意违法无疑是对法治最大的伤害，而不顾中国国情的照搬西方法律的改革更值得我们深思。当事人对于一般只涉及自己一方且相对能够自己控制的举证责任、举证期限的规定都无法遵守，法院对其无可奈何，更何谈还涉及对方当事人的民事送达呢？

二、审前民事送达难的解决之道

（一）“实然”的解决方式——以新的司法解释为视角

为了解决司法实践中的审前送达难问题，2015年2月4日开始施行的民事诉讼法司法解释在新民事诉讼法的已经就送达进行较大修改基础上进行了更加明确的阐释。具体来说包括以下三个方面：

首先，拓宽直接送达。增加送达地点与被送达人。一方面，直接送达的地点既可以是受送达人的住址，也可以是法院或者其他地方。该规定只是将司法实践的通常做法上升为法律规定，根据统计，在新的民事诉讼法司法解释出台之前，法院在承办法院庭室对当事人送达的占总送达次数的65.02%⑧，司法解释的规定避免了“法院违法”的窘境。另一方面，被送达人可以是受送达人的诉讼代理人。

其次，完善间接送达。其一，适应电子信息化的发展，增加电子方式送达。该方式送达的前提是受送达人同意采用并且在送达地址确认书中确认。其二，针对实践中公告送达乱的问题，要求法院在公告送达时必须说明公告送达的原因。其三，通过明确送达时间的方式增强委托送达的效率和效力。

最后，强化送达效力。利用拍照、录像等方式确认送达的效力，解决送达的证明问题。一方面，当事人拒绝签署送达回证的，如果送达地点是法院的则直接视为送达，如果送达地点是其他地方的，法院采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。另一方面，“人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程”。

（二）“应然”的制度设计——现有规定基础上的修正

如上文所述，我国民事诉讼的职权主义模式根深蒂固，社会公众无论从思想观念上还是实际能力上都无法接受或承担当事人主义的司法改造，而追求客观真实主义的法官也无法忍受在证据实际存在只因当事人没有提供而轻易决断。因此，为了避免法律规定与司法实践脱节进而影响法律权威的现象再次发生，对民事送达的大规模的改造并不可取，现有基础上的补充完善才是正道。

审前送达难的症结为绝对的职权主义司法模式在新的社会形势特别是面临被送达主体拒收时的无可奈何。而民事送达又属于民事诉讼的基本程序，送达难的改变绝不能转变为法院将送达负担向当事人转移，因此，解决之道是在兼顾民事送达三原则——正当程序原则、参与原则、合理性原则⑨的基础上，聚焦两点：一方面，在坚持法院为主要送达主体的前提下，明确内部分工，增加新的送达主体；另一方面，增强送达的约束力。

1.送达主体的完善

法院是我国唯一的民事送达主体，其存在的问题有两点：其一，在法院内部，法律及相关规定并没有明确哪一个部门或者哪类主体从事相关送达业务，实际中的做法也是五花八门：在送达部门上，有的是立案庭负责送达，有的则是审判庭负责送达；在具体送达人员上，有的是书记员送达，有的是法警送达，还有的则是审判法官送达。送达部门的不统一无疑会影响送达的整体设计进而影响送达的效力，而法官负责送达更会使受送达人产生“法官是对方当事人的代理”的判断。其二，在外部，还存在着邮寄送达的方式，至少从形式上来看，是快递送达员完成的送达。另外，在律师制度逐渐完善、当事人聘请律师日益普遍的情况下，也应当给予职业共同体的律师以必要的信任。因此，完善送达主体应当从以上两点着眼，进行以下完善：

第一，明确法院内部送达分工。分类管理是新一轮司法改革重要一环，改革后的法院人员将分成三类：法官、审判辅助人员和司法行政人员，《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》（人民法院第四个五年纲要）规定，“建立符合职业特点的法官单独职务序列。健全法官助理、书记员、执行员等审判辅助人员管理制度。科学确定法官与审判辅助人员的数量比例，建立审判辅助人员的正常增补机制，切实减轻法官事务性工作负担。拓宽审判辅助人员的来源渠道，探索以购买社会化服务的方式，优化审判辅助人员结构。探索推动司法警察管理体制改革。完善司法行政人员管理制度。”因此，完全可以参照同为职权主义司法模式的德国和日本，在德国，依职权送达的主体是法院的书记科，具体方法则由书记科直接送达给当事人或者委托邮局、法警或者执达官送达；在日本，送达由法院书记官负责，可以直接送达，也可以委托邮政或者执行官具体实施。⑩在我国，应当由分类管理后的审判辅助机构负责送达，更确切来说应当是其中的书记员和法警。由于改革后的审判辅助机构属于一个大的部门，其力量比较强大且内部容易协调，更利于送达的有效性。

第二，完善、增加新的非法院送达主体。一方面，完善邮寄送达。新民事诉讼法第八十八条规定，“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”。该规定无疑是对2004年最高人民法院增加邮寄送达的法律确认，然而，新民事诉讼法并没有赋予邮寄送达员送达主体的地位，其对邮寄送达的规定并没有进行可操作性的细化，这使得已经存在了十多年的邮寄送达“乱”○11和“软”○12的问题继续存在。因此，最高人民法院应当与邮政管理机构协商确定统一的“司法专递”以及明确的司法专递员，赋予专递员送达主体的地位以及实施留置送达的权力，明确其违规送达的责任。另一方面，增加新的送达主体。虽然完全仿照美国的当事人主义的改造不可行，但民事诉讼内容的私人属性仍意味着当事人对民事送达应当承担更多的责任，因此，在现阶段普通民众法律素质不是太高的情况下，我们有必要进行折中处理，对双方当事人都聘请律师的，可以赋予律师一定的送达权。

2.增强送达约束力

自负其责是市场经济下每个公民的基本要求，也是每个人之为人的条件，作为解决民事纠纷的民事诉讼也应当尊重该原则。我国法院“既全面干预又负担全部纠纷解决成本的超职权主义模式”○13是在特殊政治条件下的产物，现今已经受到剧烈冲击，无法为继。因此，送达不能的不利后果逐渐由当事人负担，还送达以本来的面貌无疑是解决送达难的重要途径，正如《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》（人民法院第四个五年纲要）规定的，“推动建立当事人确认送达地址并承担相应法律后果的约束机制”。本文认为应当从以下两点进行规制：

一方面，就原告而言，起诉条件之一便是“有明确的被告”，其应当列明被告的住所等信息，原则上因被告地址不准确而产生的送达不能应当由原告承担，但鉴于当前我国民众规则意识比较单薄，社会整体上仍处于向法治社会迈进的过程中的现实，应根据不同的情况具体分析，而标的额的大小无疑是重要标准。本文认为对于小额诉讼的，即标的额为“各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的”，如果原告不能提供被告的有效地址的，法院可以裁定不予受理或者驳回起诉。而对于适用其他程序的诉讼，则只要原告提供了被告的必要身份信息，法院就应当按照法律规定的程序进行送达。此种情况下，如果原告故意隐瞒被告的地址导致公告送达的，法院应当启动再审程序并按照民事诉讼法的规定给予处罚。

另一方面，就被告而言，其故意妨碍送达的情况大致有三种：其一，在面对送达时，不接受送达，此时法院或相关送达主体可以留置送达；其二，法院电话要求其留下确切的地址时，其故意留错地址的，被告应承担送达不能的责任；其三，被告故意躲避送达导致送达不能，法院应当公告送达，并在查明事实的基础上对被告予以处罚。

[注释]

①张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2015：256.

②常怡.民事诉讼法学[D].中国政法大学，2002：231；张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2015：252；章武生.民事诉讼法新论[M].北京：法律出版社，2002：251.

③王福华.民事送达制度正当化原理[J].法商研究，2003（4）.

④北京政法学院诉讼法教研室民诉组.民事诉讼参考资料（第二辑）[M].北京：法律出版社，1981.

⑤陈航平.“职权主义”与“当事人主义”再考察：以“送达难”为中心[J].中国法学，2014（4）.

⑥周强.2015年最高人民法院工作报告[EB/OL].新华网，http：//news.xinhuanet.com/legal/2015-03/12/c_127573261.htm，2015-10-18.

⑦陈航平.“职权主义”与“当事人主义”再考察：以“送达难”为中心[J].中国法学，2014（4）.

⑧王群.民事送达制度的解构与重建[J].山东审判，2014（1）.

⑨陈炜.民事诉讼送达的三项原则[EB/OL].人民网，http：//www.people.com.cn/GB/14576/15177/2332355.html，2015-10-21.

⑩谭秋桂.德、日、法、美四国民事诉讼送达制度的比较分析[J].比较法研究，2011（4）.