言论自由与刑事犯罪

张明楷

根据宪法与刑法的关系，以及言论的社会价值与刑法的具体规定，可以将言论自由与刑事犯罪分为四类进行讨论。其中每一类都存在边界问题，各类之间的界限只具有相对性，而没有绝对明确的界限。

第一，宪法不保护且刑法所禁止的言论。损害宪法确立的宪法秩序的言论，不可能被宪法保护，而且会被刑法禁止，包括危害国家安全的言论、宣扬、煽动恐怖主义的言论、煽动民族仇恨、民族歧视、种族灭绝的言论、淫秽言论、诽谤言论等。

第二，刑法不禁止且宪法所保护的言论。宪法规定言论自由的核心目的是政治性的，即公民通过发表言论参与公共事务的管理；参与公共事务管理的言论，批评公众人物的言论以及其他正当行使宪法权利的言论，受宪法保护，不成立刑事犯罪。

第三，宪法不保护但刑法未禁止的言论。罪刑法定原则不仅是刑法原则，而且是宪法原则，宪法不保护的言论并不当然成立犯罪，只有当宪法不保护的言论被刑法分则类型化为构成要件时，才可能作为犯罪处理。由于我国刑法分则规定的定罪起点较高，所以宪法不保护、刑法未禁止的这类言论并不少见。联系刑法的相关规定以及我国的司法实践，犯意表示、编造、传播险情、疫情、灾情、警情之外的谣言、发布一般违法信息等情形需要略作讨论。

第四，需要具体判断宪法是否保护及刑法是否禁止的言论。言论自由是依背景而定和有条件的，对于通常情况下可以发表的言论，需要根据个案的特殊情境判断宪法是否保护、刑法是否禁止；刑法规定了七种具体的煽动罪，但对于煽动罪的认定不能过于形式化，必须充分考虑言论自由的宪法价值，尽可能保护利益主体的诉求表达，肯定人民的“小额反抗权”。