恶意透支信用卡责任追究问题探讨

【摘要】伴随经济不断进步，我国的信用卡经济也蓬勃发展，有关信用卡使用的法律与社会问题日益严重，其中，尤为值得人们注意的就是恶意透支信用卡所引发的司法争议，如犯罪认定的扩大化，司法成本过于巨大，犯罪预防效果不佳，社会责任日渐萎缩等等。因此，对恶意透支信用卡的法律适用问题研究以及反思有着非常重要的现实及理论意义。

【关键词】恶意透支；构成要件；立法完善

信用卡是目前世界上广为流行的一种集支付、消费、信贷和结算功能于一体的金融工具，时下极受年轻一族的青睐。随着社会主义市场经济的发展，信用卡业务也相应接踵而至得到更好的发展，而尾随而来产生的困扰便是信用卡诈骗罪。我国刑法第一百九十六条规定：“信用卡诈骗罪的客观表现形式分为如下四种：（一）使用伪造的信用卡；（二）使用作废的信用卡；（三）冒用他人信用卡；（四）恶意透支。接下来，笔者就着重于信用卡诈骗罪中的恶意透支进行剖析。

一、恶意透支类信用卡犯罪的手段以及法律责任现状

1.恶意透支信用卡主要表现方式

通过近几年发生的案例，笔者认为恶意透支的主要手法可以归纳总结为以下几点：

（一）合法持卡人利用有效真卡进行恶意透支。这种方式一般表现为多次、多地领取或者消费无需发卡银行特别授权的最高金额，导致巨额透支后逃匿。

（二）合法持卡人利用无效的真卡异地巨额透支。有些不法持卡人因超额使用等原因，信用卡已被发卡银行列入禁止支付的“黑名单”，不过由于银行发布给各商家的通知上有时间差异，这段差异恰恰成为犯罪分子可利用的最佳作案时机。

2.处罚方式

（一）英美法系有关恶意透支行为的刑事惩处规定

信用卡犯罪在美国是单独成罪模式，美国《模范刑法典》第224-6条规定：明知下列事实，以取得财物或服务为目的，使用信用卡者，即为犯罪：（1）该信用卡是盗窃品或伪造物；（2）信用卡已被取消或解约；（3）以其他理由该信用卡被发行人禁止使用。本质上美国的信用卡犯罪就是信用卡诈骗罪，主要理由是冒充正当持卡人的身份，骗取银行信用。作为诈骗表现形式之一的“未经许可而使用信用卡取得财物或服务”的行为主要是指未经授权或超过授信额度使用信用卡，其实质就是恶意透支行为。而滥用信用卡取得或欲取得的财物或服务价值超过500美元即属三级重罪，其他场合属轻罪。

（二）大陆法系有关恶意透支行为的刑事惩处规定

日本对于信用卡诈骗中恶意透支行为的相关刑事立法在大陆法系中具有一定代表性。由于《日本刑法典》整体上规定得比较概括，对于信用卡诈骗罪没有制定独立条款，对于信用卡诈骗行为一般以普通诈骗罪（第216条第1款）论处。对于信用卡使用中的恶意透支行为，日本刑法理论界及判例大多支持成立诈骗罪，但也有持否定论的判例认为：持卡人尽管没有付款能力，但他使用的是真实有效的信用卡，这种行为不能说是欺诈；其次在使用信用卡消费时，特约商户一般只关注信用卡的真实性及签名与预留签名是否一致，根本不会也无法审查支付能力，因而也没有陷入错误认识的可能，自然也无法构成诈骗罪。目前日本法律实务界和理论界对于恶意透支信用卡的行为仍存在不同意见。

在德国，虽然《德国刑法典》第263条、第263b条分别规定了“诈骗”、“计算机诈骗”的犯罪，但就没有将恶意透支型的信用卡诈骗罪归入其中，而是在第266b条明确规定了“滥用支票和信用卡”的犯罪，即“滥用接受支票或信用卡的机会，诱使签发者支付并造成其遭受损失的，处3年以下自由刑或罚金刑。”该条法律的制定过程也充满了争论。在德国第二次抗制经济犯罪法案公布施行前，对于非法持卡人滥用信用卡的行为以诈骗罪论处一般不存在异议，但对于有权利的人滥用信用卡尤其是在明知帐户存款不足的情况下消费、使用信用卡的行为应如何定性，曾存在分歧意见。德国最高法院曾认为这种行为不应以犯罪论处，但该意见引起了德国刑法学界的强烈批评。为了明确法律状态，并考虑到法院有关信用卡诈骗的判决如果没有刑法学者们的支持是很难长期维持下去的，德国第二次抗制经济犯罪法案将合法持卡人滥用支票卡和信用卡的行为，作为单独的犯罪构成规定进德国刑法典第266b条。之所以将其独立成罪，是因为这种使用信用卡的情形“既非诈骗又非背信”。之所以被安排在“背信罪”（第266条）之后，是因为如同第266条的背信罪一样，当行为人超过合法的范围使用信用卡，从而超越了在信用卡中规定的相互关系，即合法许可的范围时，行为人就滥用了允许他通过信用卡而获得的促使签发人支付的可能性，如果持卡人不能立即将欠帐补齐的话，就会造成签发人的损失。

二、恶意透支行为的民事探析

在恶意透支行为发生后，对于随之产生的责任性质应区分情况对待。一是持卡人与发卡机构之间由于存在合同约定，适用违约责任，对于持卡人透支行为造成的发卡行的经济损失，可以依照双方之间签订的信用卡合约来确定责任归属。二是在实际持卡人与登记持卡人不一致的情况下，由于实际持卡人与发卡行之间并无合同约定，则实际持卡人对发卡行构成侵权行为应承担侵权责任，但这并不影响登记持卡人与发卡行之间仍依据违约责任原则确定责任归属。

1.恶意透支行为首先是民事行为

行为人与发卡行签约时已明知可透支期限，本不应违反，经发卡银行催收后仍不归还，非法占有的目的已昭然若揭，所以，经发卡银行催收后仍不归还既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的重要依据。但是笔者认为，如前所述，这样的推定虽然易于操作，但行为标准过于简单也不科学，容易造成刑法保护功能的过分扩张。超期限或超限额透支从行为本质来看，仍属民事行为，只有持卡人具备以非法占有为目的的主观要件才能构成犯罪。信用卡透支对银行来说本身就是一种高风险的业务，应充分认识到其风险性，不能为了让银行最大限度地降低风险，就简单地将“超期限”的透支经催收后仍不归还就推定为恶意透支，这样有违刑法谦抑性原则。

2.民事责任的分歧

信用卡发卡机构一旦依据信用卡申请人的信用卡申领合同核发了信用卡，两者之间即成立了合同关系。只要持卡人构成恶意透支，其就应承担相应的民事责任，但是对于其所承担的责任是违约责任还是侵权责任还是具有争议性的。这一问题的根本在于，一旦信用卡申请人构成恶意透支的刑事违法行为，其与发卡行签订的民商事合同是否归于无效。目前对于上述问题司法界存在以下几种意见：

（一）合同当然无效。这种意见的依据为《合同法》第52条，即有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。持卡人利用信用卡透支的行为在刑事上构成犯罪，同时该行为也属于损害国家利益的欺诈行为，且属于以合法形式掩盖非法目的，故应认定合同无效。

（二）合同并不当然无效。根据《合同法》第54条第2款，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。持卡人如果恶意透支达到一定标准在刑法上可能被认定犯罪，但其对于银行主观上仍然只是欺诈，可以说诈骗也是更为性质恶劣的欺诈，认定持卡人与发卡行之间的合同为可撤销合同，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护发卡行的经济利益，因此不能因为构成刑法诈骗犯罪的民事信用卡合同当然无效，该种信用卡合同应认定是可撤销合同，如果发卡行行使撤销权，则合同无效，持卡人应承担侵权责任；如果发卡行没有行使撤销权，则合同有效，持卡人应承担违约责任。

三、恶意透支行为的民事责任的追究

信用卡的“透支”功能，是由银行自愿承担的一种带有盈利目的的经营风险，也是银行认可持卡人的一种使用行为，因此“透支”从理论上讲应该都是合法的。“恶意透支”只是信用卡诸多透支行为的一种，也因为其“恶意”上升到了刑法的规制范围。刑法对信用卡透支的管制并不能根本消除“恶意透支”，而且国家将透支不还或无法返还作为犯罪处理的整个动态过程所付出的代价却是昂贵的，包括立法、侦查、起诉、审判、执行等阶段。在有限的刑事司法资源面前，以最低的诉讼成本，尽可能少的资源，刑罚合理地、适当地、有效地施用于对象。

信用卡透支是发卡银行给予持卡人的一种消费信贷，持卡人根据自己的信用额度使用信用卡透支，在规定的时间内归还透支款，支付一定的利息，故透支实质上是银行与“办卡人”之间的借贷合同行为。世界各国对罚治恶意透支信用卡诈骗、保护银行利益的方式不尽相同，如美国等信用制度强化的国家，虽然有对信用卡犯罪独立成罪的规定，但是它更加侧重于行为方式的诈骗性，类似于我国信用卡诈骗的前三种行为方式的规定。由于信用制度的发展，基本上是一种“无信用不生存”状态，它只要通过潜在的支持剥夺透支人的民事权利即可实现惩罚的目的，达到一般预防的效果。

四、恶意透支行为的责任追究应充分体现刑罚谦抑性原则

刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）来获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。凡是适用较轻的制裁方法就足以抑止某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。刑事处罚是所有违法制裁中最严厉的一种，这种严厉性决定了刑法的适用只能针对严重危害社会的行为。由于社会冲突及其危害性程度的不同，解决手段也是多元化的。只有对于极其严重的犯罪行为才予以刑事制裁，其他行为则大量依靠非刑事手段来进行干预。从司法角度来看，实现刑法的谦抑性，就是在已构成犯罪的前提下，如何限定刑罚权的问题。我国很多学者指出在中国实现司法层面上的谦抑性，应大力提倡轻刑化。也有学者认为，司法意义上的谦抑性更主要的内涵是“非刑罚化”，而“非刑罚化”包含以非刑罚处分来代替刑罚，以及把轻微犯罪从“犯罪”的范畴中排除。

刑罚处罚并非制裁恶意透支型信用卡犯罪的最佳手段，发行信用卡的银行和申领信用卡的持卡人是具有平等地位的民事主体。银行在享受高收益的同时，应当承担高风险。其有责任首先通过自己的技术措施，解决可能会出现的恶意透支风险。

从另外一个角度说，我国信用卡诈骗犯罪规定的是并处罚金人民币2万元，针对确有能力偿还、恶意套现的恶意透支行为人来说是体现了刑法的尊严，达到了惩治犯罪的目的。但是对于消费习惯不好或者家庭经济困难的透支行为人来说，却使其个人和家庭经济情况雪上加霜，银行也不一定能挽回自己的损失。因此笔者建议，可以建立一定的民事追偿制度，比如规定较高罚息，或者与恶意透支行为人所在的单位及透支人签订代位追偿协议，这样一方面可以挽回银行的损失，另一方面也可以给透支人通过自己工作免于被刑事处罚的机会。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”根据该项司法解释，公安机关对于在侦查阶段全额退赔款息，并且犯罪情节显著轻微的被告人，完全没有依法做无罪化处理。

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作者简介：郭博雅（1990年生）女，辽宁省丹东市人，刑法学硕士，就读于上海政法学院，研究方向：刑法学。