卖掉父母代他人订购的货物的行为应如何定性

王丹丹　杜瑞娜

[案情]2015年1月，外出打工的曹某伙同李某、赵某、王某预谋回曹某父母经营的代销点盗窃香烟，于是曹某向其父母谎称手臂受伤回家休息。张某借用该代销点的烟草证（烟草证上姓名是曹某）从烟草公司订购了一批香烟，烟款张某已向烟草公司预付。曹某得知烟草公司送烟的具体时间后，便伙同李某、赵某、王某在家等待，趁家中无人之机，由曹某在烟草公司的送货单上签字后，四人用三轮车将香烟拉走后卖掉，香烟共价值九千余元。

对该案的定性有以下三种分歧意见。第一种意见认为，曹某等人的行为构成诈骗罪。曹某虚构手臂受伤的事实，属通过虚构事实、隐瞒真相的行为而得到财物，应认定为诈骗罪。李某、赵某、王某为共犯，共同构成诈骗罪。第二种意见认为，曹某等人的行为构成侵占罪。张某已将烟款向烟草公司预付，曹某签收烟草公司香烟的行为，属于为张某代为保管的行为，将为他人保管的财物私自处分的行为构成侵占罪，李某、赵某、王某为共犯，共同构成侵占罪。第三种意见认为，曹某等人的行为构成盗窃罪。曹某等人伙同他人预谋盗窃香烟，后通过编造手臂受伤的理由回家，通过签收香烟、转移香烟的手段秘密窃取香烟，构成盗窃罪。

[速解]笔者同意第三种意见，理由如下：

（一）从取财手段分析

被害人是否基于错误认识处分（交付）财产是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。如果行为人实施欺诈行为的目的是为使被害人陷入错误认识而自愿交付财产，行为人取得财物是基于被害人的瑕疵意志而取得，则应认定为诈骗罪。如果欺诈行为并非是为使被害人陷入错误认识而自愿交付财产，只是为盗窃行为作掩饰或创造有利条件，行为人取得财物违反被害人意志，则应认定为盗窃罪。本案曹某虽然实施了虚构手臂受伤的欺骗行为，但其欺诈行为并未使任何一方作出违背自身意志的财产处分行为，不属于诈骗罪中的欺骗行为，曹某等实施欺诈行为的真正目的是为后续的盗窃行为作掩饰、创造条件，从而方便其盗窃行为的顺利实施，因此本案应认定为盗窃罪。

（二）从主观故意分析

从犯罪故意的内容和非法占有产生时间分析盗窃罪与侵占罪的区别。盗窃罪与侵占罪都具有非法占有他人财物的主观故意，但二者犯罪故意的内容和非法占有他人财物的犯罪故意产生时间不同。前者，行为人认识到自己是以不为财物所有人和持有人知道的秘密方法非法获取他人财物，非法占有的犯罪故意产生于行为人实施合法占有他人财物之前；后者，行为人先合法占有由其代为保管或他人的遗忘、埋藏的财物，而后欲据为己有，非法占有的犯罪故意产生于行为人合法占有他人财物之后。本案曹某等人在实施犯罪时意识到其是以不为财物所有人和持有人所知的秘密方法获取他人财物，且在占有财物之前就已经产生了非法占有的主观故意，盗窃财物的主观目的非常明确，事先有共同预谋，虚构事实，隐瞒真相均是为实施盗窃行为做准备，因此应认定为盗窃罪。

（三）从犯罪对象分析

侵占罪是不转移占有的犯罪，即行为人侵占的财物是行为人事先合法占有、控制的财物。原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权，行为人是将“自己占有”转化为“非法占有”。而盗窃罪是转移占有的犯罪，行为人非法占有的是行为人事先并不享有所有权和占有权的财物，即将“他人占有”转化为“自己占有”。具体到本案中，如香烟的所有权属于张某，曹某具有占有他人财物的前提，如财物所有权属于曹某家庭，由曹某签收香烟的行为不属于占有他人财物的行为，事后秘密转移财产的行为属于偷拿自己家财物的行为。本案中，张某虽已将烟款向烟草公司预付，但张某与曹某的父亲实际是委托保管关系，此时，动产的所有权以交付为准，在未交付前，香烟的所有权并未转移给张某，另外，烟草证上虽然是曹某的名字，而实际经营人是曹某的父母，香烟的所有权属于曹某的家庭财产，故曹某的行为属于秘密窃取自家财物的行为。曹某偷拿自家财物的行为，获得谅解，可不认为是犯罪。但曹某勾结他人、事先共谋，秘密窃取自家财物，性质恶劣，应以盗窃罪追究曹某及同案人李某、赵某、王某的刑事责任。

（作者单位：河南省内黄县人民检察院[456300]）