非法吸收公众存款罪的司法认定

李信鹏

内容摘要：在司法实务中分析非法吸收公众存款罪的“公开性“应从途径、内容和主观态度等方面全面权衡。对“吸收资金的信息”进行诠释时要根据本质性、投资性等特有属性，深度分析信息和吸收资金是否存在关联，做到合理解释。

关键词：非法吸收公众存款罪 公开性 吸收资金 信息

在互联网金融的大背景下，随着我国市场经济体制改革进入深水区，“小微”和“三农”企业创业融资需求增大，而商业银行过高的贷款门槛导致中小企业为谋求出路和发展不得不求助于民间融资，这就容易堕入非法吸收公众存款的陷阱，进而扰乱国家对金融秩序的监管，给社会带来不安定因素。虽然国家加大了对非法集资行为的监管力度和打击力度，但非法集资案件仍频发，且手段不断翻新，给司法实务带来很多疑难问题。本文拟对“吸收资金的信息”进行深入探讨，以期对司法实务有所裨益。

一、法律对非法吸收公众存款罪的规定

根据我国《刑法》规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为是非法吸收公众存款罪，这种采取“以定义解释定义”的方式并未体现该罪的本质属性。最高人民法院于2010年12月印发的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将该罪归纳为四点，明确该罪的非法性、公开性、利诱性、社会性等四个特征，[1]进一步明确该罪在司法认定上需要具备的客观行为要件。最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2014年3月印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）诠释了“向社会公开宣传”、“社会公众”等内涵，有利于对上述语义的理解以及实务操作，但是对客观行为要件中“吸收资金的信息”等内容的含义并未深入探讨，导致在司法实践中出现新问题、新情况时，各地、各部门对内涵的把握标准不一致。

二、司法解释对“公开性”的规定

“公开性”在司法解释中体现为向社会公开宣传。公开宣传的途径有“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径”，内容为“吸收资金的信息”，宣传者的主观方面表现为明知而故意和明知而放任。因此，“公开性”强调宣传手段公开和对象不特定，对象不特定是指面对大家，不加隐瞒，[2]有别于面向亲友、单位职工，手段公开是指对群众说明讲解，使群众相信并跟着行动。[3]同时，“公开性”对宣传的内容和传播者的主观态度有具体规定。

司法实践中，传播途径的含义相对明确，除了前文所述途径之外，网站、微博、公众号、电子邮件等互联网方式以及口口相传、以人传人等能显现公开和不特定对象的宣传方式均为公开宣传。宣传者的主观态度、动机和目的可以通过其实施的行为推定，宣传者对主观态度、动机和目的的叙述判定。但对于宣传内容，即“吸收资金的信息”的内涵，在司法实践中还需要进一步的诠释和明确，以便更好的推定宣传者的动机、目的，进一步判定行为者的行为是民间借贷行为、非正规但合法的融资行为还是非法吸收公众存款行为。

三、“吸收资金的信息”的内涵

我国《刑法》及相关司法解释均未明确“吸收资金的信息”涵义，司法实践中，对何为“吸收资金的信息”有不同的认识和做法。笔者试从语义、集资者、信息接受者角度对“吸收资金的信息”进行界定。

（一）“吸收资金的信息”的语义含义

从语义学角度来看“吸收资金的信息”，信息是主语，吸收资金是修饰词。结合非法吸收公众存款罪，“信息”指用符号传送接受符号者预先不知道的报道，[4]即通过信息载体向接收消息者传递消息，信息流动的方向从“已知者”流向“未知者”。“资金”指国家用于发展国民经济的物资或货币以及经营工商业的本钱，[5]在此一般特指企业、公司等工商业经营需要的成本。“吸收”指物体将外界的某些物质吸到体内，[6]结合本罪，就是集资者将外界资金集合起来。因此，笔者将非法吸收公众存款罪的“吸收资金的信息”定义为，集资者因实际经营需要或假借经营需求，向消息接受者传达聚集外界资金的消息。吸收资金信息作为信息的一种，应当具备信息的一般特征，并且具备吸收资金信息的特有属性。

1.“吸收资金的信息”的一般属性

吸收资金的信息作为信息的一种，具备信息的基本属性。第一，依附媒介传递、共享。信息宣传需要媒介，作为非法吸收公众存款罪的信息，也需要依附载体向外界传递、与外界共享，即前文所述的媒体、推介会、传单、手机短信等传统途径，网站、微博、公众号、电子邮件等互联网方式。依附媒体也和公开宣传对象不特定性的内容一致，体现出公开宣传的手段特征和“吸收资金的信息”的语义特征相吻合。第二，可感知、能加工。信息内容可被外界接受、识别、加工，非法吸收公众存款罪的信息，作为集资者向外界宣传的内容，应当具备感知的属性，被信息接受者感知并理解该信息，同时为了达到集资的目的，信息可被加工，以便更大范围地传播、更快地达到集资的目的。第三，有一定时效，价值具有相对性。吸收资金的信息在集资时间段内有效，超过该时间段就失去效力。同时，该信息对于不同的人群价值不等，对于无投资需求的人，该信息的价值相对有投资需求的人价值要低。第四，信息的真伪不定。因为个人的认知能力存在差异，对于相同的信息，不同的人存在不同的理解。实务中，大部分的吸收资金的信息均为虚假信息，但是并不能从实然推定应然，认为吸收资金的信息具有虚假性。

2.“吸收资金的信息”的特有属性

吸收资金的信息相对信息有特殊之处，即内容仅限聚集外界资金。集资者因实际经营的需要或者假借经营需要的方式向社会外界宣传聚集资金，根据《意见》，信息内容为吸收资金的信息，对于未体现这一特征的其他信息不能认定为该罪的信息。同时对于信息内容要动态、整体地看待，将信息的内容放在集资过程中动态地看，以便发现该信息是否和吸收资金之间有联系。

（二）“吸收资金的信息”的主体含义

1.集资者角度下的“吸收资金的信息”

在司法实务中，集资者为了达到集资的目的，会对宣传的内容夸大甚至虚构，内容多为是保本付息、项目有保障、高返利比例等方面，体现非法吸收公众存款罪的利诱性，不体现利诱性的吸收资金的信息就不能界定为“吸收资金的信息”，笔者认为这是对“吸收资金的信息”的过度解读。

从集资者角度看，向社会公开宣传吸收资金的信息是为了扩大集资信息传播的范围，以便更顺利、更快的吸收到资金。为实现此目的，集资者或者宣传人员会对吸收资金的情况进行说明，如吸收资金的原因、金额、期限、存付款方式、预期收益、去向等信息，体现的是资金的信息，并不一定要体现利诱性的信息。同时，我们要通过信息的表象看实质内容，如集资者采用销售投资理财项目的方式，承诺将资金投入实体企业并给予投资人固定、高额的收益，但是并未对吸收资金进行直接宣传，其后对实体企业及其产品进行的公开宣传是否能认定为吸收资金的信息？从表面看宣传的内容是企业和产品，并未宣传资金，但是本质上集资者宣传的内容是资金的去向，应当认定为吸收资金的宣传。

2.信息接受者角度下的“吸收资金的信息”

从信息接受者角度看，吸收资金的信息转变为投资的信息，因此吸收资金的信息要有投资性，让信息接受者察觉到吸收资金的信息实为投资信息。因此，吸金的信息，因内容相对专业或存在不为大众理解的内容，信息接受者并未察觉到信息的投资性，从信息接受者的角度看，不能认定为“吸收资金的信息”。

司法实务中，是否需要信息被信息接受者接受之后才认定“公开性”，笔者持反对观点，根据司法解释，宣传者的主观方面表现为直接故意或者间接故意。要求信息传递出去，并未对信息接受者有相应的要求，因此，接受者并未接受到具有投资性信息的情况亦属于公开。此外，关于是否要让信息接受者意识到投资的预期收益要高于银行存款或者同期理财的问题，存在不同的观点，笔者认为上述内容体现的是利诱性，不是公开性的内容，不能因司法实务中大部分宣传信息存在利诱性就倒推宣传信息应当具有利诱性。

注释：

[1]韩耀元、吴峤滨：《〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉解读》，载《人民检察》2014年第9期。

[2]《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第472页。

[3]同[2]，第1541页。

[4]同[2]，第1519页。

[5]同[2]，第1801页。

[6]同[2]，第1453页。