国家出资企业国家工作人员的认定

沙涛

内容摘要：在深化国有企业改革的背景下，国有企业股份制改革逐步推进，国家出资企业概念应运而生。司法实务在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时的一大难题是国家工作人员身份的认定。国家工作人员认定的标准是“依法从事公务”，“从事公务”要求身份的代表性和工作内容的公务性。国有独资企业、公司中国家工作人员的认定标准为“从事公务”，国有资本控股、参股公司中国家工作人员的认定标准为“受特定主体委派从事公务”。

关键词：国家出资企业 国家工作人员 从事公务 司法认定

一、问题的提出

为深化经济体制改革、完善社会主义市场经济体制，2003年党的十六届三中全会通过了《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，该《决定》明确指出要“进一步增强公有制经济的活力，大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。”在此背景下，全国范围内掀起了国有企业股份制改革（以下简称“国企改制”）的浪潮。国企改制的一大亮点是企业所有制形式日益多元，混合所有制逐渐成为主流，资产完全由国家所有的企业已经日渐减少。在此背景下，“国有公司、企业”的表述已经不适应国企改制这一社会变化，一个新的概念“国家出资企业”随之应运而生。2009年5月1日生效实施的《企业国有资产法》在法律层面首次提出了“国家出资企业”概念，即国家出资企业包括国家出资的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司。“国家出资企业”概念的外延要大于国有公司、企业，理论和实务上一般认为《刑法》第93条规定的国有企业仅指国有独资企业，国有公司仅指国有独资公司，而国有资本控股公司和国有资本参股公司则不属于国有公司而是非国有公司。

随着国企改制的不断推进，司法实务在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题，其中就包括国家工作人员身份的认定问题。司法实务中争议最大、问题最多的是国有资本控股公司和参股公司中国家工作人员的认定，此外在国有独资公司、企业中也存在国家工作人员的认定难题。国家工作人员身份的准确认定具有刑法上的重要意义，是否具有国家工作人员身份直接关系到犯罪认定（罪与非罪、罪间区分）与刑罚裁量（加减刑罚事由），例如贪污罪与职务侵占罪的区分、受贿罪和非国家工作人员受贿罪的区分等。目前虽然已经制定了若干司法解释性文件指导国家工作人员的认定，但一方面司法解释仍较为抽象，在适用过程中仍需再解释；另一方面对司法解释的理解存在一定分歧。司法实务对国家出资企业中国家工作人员认定的分歧关系到刑法能否统一适用，而这关涉刑事司法的公正，因此仍有进一步讨论的必要。由此可见，在国企改制背景下研究国家出资企业中的国家工作人员身份认定问题具有重要的现实意义。

二、国家工作人员的认定标准

“刑法是刑事政策不可逾越的界限”，即便在严惩腐败犯罪的刑事政策下，刑法的底线也不能被突破，任何法律解释都应于法有据，这是罪刑法定原则的应有之义和必然要求。因此认定国家工作人员应严格遵循《刑法》第93条关于国家工作人员的规定。根据该条的规定，国家工作人员认定的标准是“依法从事公务”。需要注意的是，虽然从第93条的规定来看，国家工作人员一般是国家机关、国有企事业单位、人民团体的工作人员（包括受委派人员），但国家工作人员的身份并不由其所在工作单位的性质决定，在特定单位工作的意义仅在于有依法从事公务的机会。例如在国家机关中从事保洁工作的人员就不属于国家工作人员，因为其工作内容并不属于公务。因此在认定国家工作人员时不能仅看工作单位的性质，而应着重考查特定人员的工作性质是否属于“依法从事公务”。还需注意的是，司法实务通常以行政职务、岗位职务等职务身份为依据来认定国家工作人员，这种认定标准在大多数情况下能够得出正确的认定结论，但在一些情况下则可能导致认定错误。这是因为作为头衔的职务身份与国家工作人员身份并无必然关联，而只具有推定作用，即一般而言在特定单位具有职务身份的人属于从事公务的国家工作人员。因此在具体认定国家工作人员时仍应坚持“依法从事公务”这一标准，如此才能透过现象抓住事物的本质进而准确进行识别与认定。

对于何为“从事公务”，学界有不同观点，为统一司法实务中的法律适用，最高人民法院在2003年印发了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动……不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”据此“从事公务”的具体判断标准有二，一是身份的代表性，即代表国家机关等履行公共职责的主体行使职权。例如法官代表国家行使审判权，国有公司的董事、监事、经理等代表国家管理国有资产等。二是工作内容的公务性，具体指从事组织、领导、监督、管理等工作。

三、国有独资企业、公司国家工作人员的认定

国有独资企业、公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的非公司制企业或有限责任公司。国有独资企业、公司属于《刑法》第93条规定的国有企业、公司，这些单位中的人员是否属于国家工作人员主要看其是否从事公务活动，即是否代表国家在单位中从事组织、领导、监督、经营、管理等活动，从事具体事务活动一般不应认定为从事公务。[1]根据《全民所有制工业企业法》第7条的规定，国有独资企业实行厂长（经理）负责制，因此在国有独资企业中以厂长（经理）为首的承担企业经营管理职责的人员都是在代表国家经营管理国有资产，都应认定为国家工作人员。随着国有企业改革的进一步深化，国有独资企业将逐步完成公司制改革而转变为国有独资公司或国有资本控股、参股公司，国有独资企业这种企业形式在可预见的未来将走入历史。根据《公司法》的有关规定，国有独资公司的内部治理由董事、监事和高级管理人员共同完成，他们的日常工作在性质上属于代表国家监督、管理国有资产的公务活动，因此他们显然属于国家工作人员。

司法实务中有争议的问题是，国有独资企业、公司中的一般管理人员和党委成员是否也属于国家工作人员。根据上述国家工作人员的认定标准，本文认为：第一，一般管理人员应认定为国家工作人员。因为国有独资企业、公司的财产全部属于国有资产，在其中从事管理工作实质上就是在代表国家管理国有资产，而这属于从事公务的行为。因此在国有独资企业、公司中从事管理工作的人员应认定为国家工作人员。第二，党委成员也应认定为国家工作人员。根据《全民所有制工业企业法》第8条和《公司法》第19条的规定，在国有独资企业、公司中，原则上应设有党的组织，监督党和国家的方针、政策在本企业的贯彻执行。根据《中国共产党章程》第32条的规定，国有企业中党的基层组织，发挥政治核心作用，围绕企业生产经营开展工作。保证监督党和国家的方针、政策在本企业的贯彻执行；支持股东会、董事会、监事会和经理（厂长）依法行使职权。由上述规定可知，在国有独资企业、公司中党的组织实质上承担代表国家监督国有资产的职责，此外“根据干部管理的组织原则，改制后企业一般设有党委，并由本级或者上级党委决定人事任免”。[2]因此在党的组织中承担组织领导工作的党委成员的工作性质属于公务行为，其应认定为国家工作人员。

综上，国有独资企业、公司的董事、监事、高级管理人员、一般管理人员以及党委成员的工作性质都属于依法从事公务，都应认定为国家工作人员。

四、国有资本控股、参股公司国家工作人员的认定

国有资本控股、参股公司并非由国家全部出资，因而该类公司的资产并不完全属于国有资产，在该类公司中从事管理等工作并不必然属于管理国有资产的公务行为，因此在该类公司中从事管理等工作的人员是否属于国家工作人员需根据刑法等有关法律规定具体分析。根据《刑法》第93条和2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，国有资本控股、参股公司不属于国有公司，在该类公司中只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的从事管理工作的人员才属于国家工作人员，非被委派的从事管理工作的人员只属于公司内部的普通管理人员，不具有国家工作人员身份。据此国有资本控股、参股公司中国家工作人员的认定标准是“受特定主体委派从事公务”：第一，委派主体应是代表国家履行公共职责、行使公共职权的单位或组织。委派行为实质上是国家公权力的一种延伸，受委派人员代表国家在国有资本控股、参股公司中管理国有资产，维护国家和全体人民的利益。其他单位（如民营公司）委派的人员代表的是委派公司的利益，其权利来源于民事合同而非公权力的派生和延伸，因而从事管理等工作不具有从事公务的性质。第二，委派的形式多样，不限于委派单位直接委任派遣，也可以由被委派单位中的特定组织在委派单位授权下代表委派单位进行委派（间接委派）。根据2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），委派有两种形式：一是直接委派，即国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派；二是间接委派，即国有资本控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织的委派。第三，受委派人员需代表委派单位从事监督、管理等公务活动。在国有资本控股、参股公司中同时符合上述三个条件的人员才能认定为国家工作人员。

在进行司法认定时，主要存在以下争议问题：第一，被二次委派的人员能否认定为国家工作人员。二次委派是指受委派人员被委派到国有资本控股、参股公司从事管理等工作后，又被被委派公司委派到其出资的控股或参股的公司中从事管理工作的情况。司法实务在认定受二次委派人员的身份时，不能一概肯定或否定相关人员的国家工作人员身份，而应结合具体情况予以分析。一般而言，由于二次委派的委派单位是非国有公司，不符合委派主体的要求，因而受二次委派人员不能认定为国家工作人员。但如果二次委派得到了原委派单位的授权或者同意，则可视为原委派单位的重新直接委派，此时受二次委派人员则可以认定为国家工作人员。需要指出的是，由于分公司隶属于总公司并不具有独立的法人资格，因此被委派单位将受委派人员安排到分公司从事管理工作并不属于二次委派，而只是单纯的工作地点变动，并不影响受委派人员的国家工作人员身份。[3]第二，受委派人员在国有资本控股、参股公司中的职务发生变动时的身份认定问题。司法实务中存在这样的情况，即受委派人员起初不具有职务身份，但在工作一段时间后被公司任命为有职务身份的情况。在上述情况下由于委派内容已经发生变化，一般而言此时受委派人员基于职务身份从事管理等工作已经不再代表委派单位，因此不属于从事公务。但存在例外情况，即如果受委派人员的职务变化是委派单位或者被委派单位中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或决定的，则该受委派人员仍是代表国家从事管理等工作，因此应认定为国家工作人员。[4]第三，负有管理、监督国有资产职责的组织的认定问题。根据上述《意见》，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。问题在于这里所谓的委派“组织”究竟所指为何，司法实务一般认为在国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委及其他干部管理机构。[5]

综上，国有控股、参股公司中的国家工作人员由两部分人员组成，一是国家机关、国有公司、企业、事业单位直接委派到国有控股、参股公司（包括分公司）或二次委派公司中从事管理等工作的人员；二是国有控股、参股公司内部的党委或其他干部管理机构批准或决定的在本公司（包括分公司）中从事管理等工作的人员。

五、具体案例分析

就本案中甲的身份认定而言，甲退休后被某国有独资公司返聘为机电设备制造质量总监办公室主任、某国家基础设施建设设备采购项目（以下简称“A项目”）评标委员会技术专家组副组长。上述事实可以说明甲在某国有独资企业中从事的并非是具体事务性工作，而是代表国家从事监督、管理等具有职权性质的工作，因此甲属于国家工作人员。有观点或许认为被返聘人员由于不在编制内、不具有行政级别而不属于国家工作人员，但本文认为国家工作人员身份与编制、行政级别等并无必然关联，只要符合“依法从事公务”这一标准即可认定为国家工作人员，因此返聘这一事实对甲是否国家工作人员并无影响。

就国家工作人员甲的行为定性而言，甲作为A项目评标委员会技术专家组副组长，在招投标开始后主动找到参与招投标的富某公司负责人乙，表示可以帮助其疏通关系争取中标，并将乙介绍给李某（甲的朋友），让富某公司同李某的公司（B公司）签订投标A项目的技术咨询合同，B公司实际上是乙与李某为方便签合同和收受钱款而成立。在招投标过程中甲利用自己职务上的便利，通过向富某公司负责人乙泄露其他投标公司的信息，压低其他公司得分，提高富某公司得分等手段，最终帮助富某公司中标。事成之后，富某公司向李某的公司转账206万元，其中甲分得150万元。根据《刑法》第385、386、383条的规定以及2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，甲的行为无疑构成受贿罪。

此外本案还涉及以下四个问题：第一，甲的行为是否构成索贿。本案中甲主动找到富某公司负责人乙，二者达成以下约定：甲利用职务便利帮助富某公司中标，富某公司与甲指定的B公司签订技术咨询合同，待中标后富某公司通过向B公司支付技术咨询费的形式将206万元贿赂款转入B公司账户。由此可知，本案中甲先作出权钱交易（受贿）的意思表示，之后与行贿方达成约定，因此甲的行为属于索贿。根据《刑法》第386条的规定，对甲的索贿行为应在受贿罪的法定刑幅度内从重处罚。第二，甲与李某是否构成受贿罪的共同犯罪。本案中李某明知甲让其成立B公司是为了便于收受贿赂，而成立公司帮助甲实施受贿行为，且分得受贿款56万元。由此可知，李某是为帮助甲实施受贿犯罪而设立公司，且公司成立后的主要活动也是实施受贿犯罪，因此根据1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，对利用B公司帮助受贿的行为不以单位犯罪论处，而是按照个人犯罪论处。根据2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。据此本案中李某与甲成立受贿罪的共同犯罪，考虑到在共同犯罪中李某起到帮助作用且事后分赃较少，因此应认定为受贿罪的从犯。第三，对甲的从重处罚事由（索贿）是否适用于李某。根据共同犯罪理论，在共同犯罪中与个人身份有关的刑罚加减事由不适用于其他无加减身份的共同犯罪人。例如《刑法》第243条（诬告陷害罪）第2款针对国家机关工作人员的从重处罚规定就不适用于不具有相应身份的共同犯罪人。[6]但根据《刑法》第386条的规定，索贿这一刑罚增加事由并非仅适用于国家工作人员，对于不具有国家工作人员身份的共同犯罪人也同样适用，因此对李某的帮助索贿行为也应从重处罚。第四，甲的受贿数额如何认定。根据共同犯罪理论，在定罪层面上，共同犯罪的犯罪数额作为一个整体进行计算而不能进行拆分。据此虽然甲的实际犯罪所得为150万元，但其受贿数额不应以其实际所得赃款为标准来计算，而应以共同犯罪所得为标准进行计算，因此本案中甲与李某的受贿数额都为206万元。至于各共同犯罪人实际分得的赃款数额则可作为量刑情节予以考量。

注释：

[1]参见裴显鼎、刘为波：《国企改制中职务犯罪相关法律适用问题》，载《法律适用》2011年第6期。

[2]同[1]。

[3]参见朱晓玉：《“受委派”国家工作人员的认定》，人民法院报2013年7月17日。

[4]同[3]。

[5]同[1]。

[6]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第398-399页。