刑法立法和司法解释应注重条文协调

谭丹东 胡艺瀚

内容摘要：刑事立法和司法解释的重要任务是通过科学而公正的方式在法益保护和人权保障之间寻求平衡。立法时应在注重单独法条新旧进步的同时，关注同类犯罪的刑罚均衡，应注重体系解释，确保刑法条文整体协调，以全面实现刑法正义。

关键词：《刑法修正案（九）》 《办理贪贿案件司法解释》 条文协调

刑法协调性是刑法整体性、系统性内涵的延伸，它的含义是刑事法律规范（包括刑法典、修正案、司法解释等）在体系上协调统一、在罪刑关系上协调一致、在内容上统一和谐、在逻辑上严密一致而不存在遗漏、重复、矛盾冲突甚至相互否定问题。[1]然而“法律永远不可能是完美无缺的，谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法律相抵触？谁有可能完全预见全部的构成事实，它们产生于无穷多变的生活海洋，何曾有一次就能全部冲上沙滩。”[2]《刑法修正案（九）》（以下简称《刑（九）》）和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理贪贿案件司法解释》）也不例外。

一、《刑（九）》和《办理贪贿案件司法解释》概述

2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过了《刑法修正案（九）》。整体而言该修正案内容丰富、问题重要、亮点纷呈、进展显著，严格贯彻宽严相济刑事政策，积极回应社会关切，充分尊重民意，充满了人性、人道、人文基调，受到社会各界的广泛关注和热情期待。尤其《刑（九）》更是浓墨重笔地对贪污贿赂犯罪做了较为全面的修正和完善，具体表现在：修改贪污、受贿罪的定罪量刑标准，调整法定刑设置模式；提高贪污、受贿罪的死刑适用门槛，并针对重特大贪污、受贿罪，增设终身监禁；增设对有影响力的人行贿罪；完善贪污、受贿罪的特别宽宥制度；秉承罚当其罪，强化犯罪预防的刑罚配置原则，大量增设罚金刑；调整行贿犯罪的从宽处罚措施，强化对行贿犯罪的打击力度。以上修改，整体而言，具有重要的现实意义，严密了腐败犯罪的法网，强化了法制反腐，可以说既创新了刑事立法理念，突出了刑法对公民价值行为取向的规范引导，也强化了刑法对重要社会关系的重点保护。

2016年4月18日，“两高”《办理贪贿案件司法解释》的出台，对《刑（九）》进行全面具体的诠释，也对贪污贿赂犯罪的具体定罪量刑标准予以明确细化。该司法解释强化“莫伸手伸手必被捉”的戒律，将为今后司法机关依法惩治贪贿犯罪提供强有力的法律武器。

二、《刑（九）》和《办理贪贿案件司法解释》的缺陷

法律的真实生命应当永远存续于实际的司法运行之中。刑法的真实含义是从生活事实中发现出来的；解释者应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。[3]规范之间并非是彼此无关的平行并存，而是各有其脉络关联，因此，体系性思考对一国立法而言尤为重要，所谓法制的统一性、均衡性原则乃是从立法技术上评价立法科学与否的最有效工具。

然而遗憾的是，《刑（九）》就贪贿类型犯罪的修订和《办理贪贿案件司法解释》的规定在法制体系性、统一性，个别罪名刑罚协调性，不同主体之间刑罚分配等问题的思考上存在不足和漏洞，有待弥补和调整。笔者在本文中略抒管见，以期对相关内容的完善有所裨益。

刑法法益是刑事立法上的指导形象，从而对刑事立法发挥重要的导向作用，这一作用体现在刑事立法的全过程，整个刑事立法都是围绕如何保护刑法法益而展开的，是对各种客观利益现象进行有目的的、有方向的调控。[4]而罪名之间的刑罚分配也应该与其对应的刑罚法益轻重相匹配。但《刑（九）》和《办理贪贿案件司法解释》在以下三组类罪的起刑点、处罚力度和追诉时效方面的规定上对此问题有所忽略。

（一）贪污罪与挪用公款罪刑罚轻重比较

就侵害法益的重要性程度而言，贪污行为侵犯的法益主要是公共财物所有权中的所有权能，即占有、使用、收益、处分权，同时又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性；挪用公款行为侵犯的法益主要是公共财产的所有权中的占有和使用权，同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度。两相比较，显然贪污行为比挪用公款行为侵害的法益更为重要，主观恶性和社会危害性也因此更大，依照一般法理，贪污罪的处罚应重于挪用公款罪。但是随着《刑法修正案（九）》对贪污罪的起刑点和量刑档次的修订，“两高”《办理贪贿案件司法解释》对贪污罪的犯罪数额和情节的明确细化，贪污罪和挪用公款罪间的刑罚平衡受到一定影响，我们对贪污罪和挪用公款罪的起刑点、量刑档次中第一档处罚标准和追诉时效内容进行如下新旧对比：

以例说明，犯罪嫌疑人甲和犯罪嫌疑人乙均为某国有单位的国家工作人员，两人分别于2010年4月利用职务之便实施犯罪，甲贪污公款10万元，乙挪用公款10万元，并于2010年8月秘密退还。2016年5月，两名犯罪嫌疑人的罪行被发现，从2010年4月发案到2016年5月案发期间，犯罪嫌疑人甲实施的贪污犯罪和犯罪嫌疑人乙实施的挪用公款犯罪均未被立案侦查，两名犯罪嫌疑人也均未实施新的犯罪行为。

对于两名犯罪嫌疑人的犯罪行为，司法机关根据从旧兼从轻原则处理如下：对甲应适用《刑（九）》和《办理贪贿案件司法解释》，其应被处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，其犯罪行为的追诉时效期限为五年，从贪污犯罪之日起计算，其犯罪行为已经过六年，已过追诉时效期限，因此根据《刑事诉讼法》第15条规定，对犯罪嫌疑人甲不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。对乙应适用《刑法》第384条第1款的规定，其应被处五年以下有期徒刑或者拘役，其法定最高刑为五年，犯罪行为的追诉时效期限为十年，从挪用公款犯罪行为终了之日起计算，其犯罪行为仍在追诉时效期限范围内，因此，应当追究乙的刑事责任。

从以上案例可以看出，犯罪嫌疑人甲和犯罪嫌疑人乙同时分别实施犯罪金额相同的贪污罪和挪用公款罪，同时被发现犯罪行为，本应受到较重处罚的贪污行为，依据《刑（九）》和《办理贪贿案件司法解释》，反而受到较轻的处罚；而应受到较轻处罚的挪用公款行为，却受到较重的处罚。这样的结果正是《刑（九）》和“两高”《办理贪贿案件司法解释》在个别罪名间刑罚分配不协调所引发的问题，这不利于保护涉嫌挪用公款罪的犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

（二）非国家工作人员受贿罪与受贿罪的处罚不公

非国家工作人员受贿罪侵犯的法益是公司、企业的正常管理活动和信誉。而一般受贿罪所侵犯的法益是国家机关的正常管理活动和信誉以及国家工作人员职务行为的廉洁性。两者而言，受贿罪侵犯的法益应重于非国家工作人员受贿罪侵犯的法益。而《刑（九）》将受贿罪第一档量刑标准降低到三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，《办理贪贿案件司法解释》将受贿罪的一般起刑点提高到3-20万元人民币（有其他较重情节的起刑点为1-3万元人民币），同样受贿罪第一档犯罪的追诉时效期限也就减到五年；而《刑（九）》未对非国家工作人员受贿罪量刑档次进行相应的修订，第一档量刑标准仍为处五年以下有期徒刑或者拘役，《办理贪贿案件司法解释》仅将非国家工作人员受贿罪的起刑点提高到受贿罪的二倍（即一般为6-40万元人民币），但是非国家工作人员受贿罪第一档犯罪的追诉时效期限却依然是十年。在司法实践中，非国家工作人员受贿罪与受贿罪可能存在的处罚不均衡，同贪污罪与挪用公款罪间的矛盾是相同的。

（三）单位对非国家工作人员行贿罪与单位行贿罪重此抑彼

《刑（九）》第49条只对《刑法》第393条（单位行贿罪、行贿罪）增加并处罚金的规定，而未对主刑进行相应修改也缺乏一种全局性思考。由于侵害法益的重要性程度不同，单位行贿罪侵犯的法益主要是国家机关、公司、企业、事业单位和团体的正常管理活动、职能活动及声誉，单位对非国家工作人员行贿罪侵犯的法益主要是国家公司、企业的正常管理秩序和市场竞争秩序，依照一般法理，单位对非国家工作人员行贿罪的处罚肯定要轻于单位行贿罪，但刑法现行规定恰恰相反。依照《刑法》第164条第3款规定，单位犯对非国家工作人员行贿罪的最高法定刑为十年有期徒刑，但依照《刑法》第393条规定，单位犯行贿罪的最高法定刑则仅为五年有期徒刑，这就出现侵犯法益重的犯罪反而比侵犯法益轻的犯罪处罚还轻的不合理现象。

诚如梅因所言，“除了令法学家所陶醉的简单和协调外，没有一个特征和特色可吸引人们的注意”。[5]刑法的整体性是刑法适用的重要基础，科学协调的各罪关系有助于提升刑法的行为引导和裁判，帮助人们更好地认识自身行为的刑法意义。通过以上三组罪名的对比分析，我们可以清晰地看到，刑法在法制的体系性、统一性思考上仍然有所欠缺，罪刑不均不仅会造成相邻规范之间的失衡，而且也可能导致司法实践上的矛盾与冲突，更有悖于罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，违背了公平正义理念。基于此，无论是立足于立法还是司法角度，这一问题都应当引起高度重视。理性反思《刑（九）》的修法过程和修法内容上存在的缺憾，亦有助于我国刑法今后的发展完善。

三、完善路途探讨

法律的完善是个持续的过程，对上述《刑（九）》和“两高”《办理贪贿案件司法解释》引发的部分刑法条文不协调问题可能需要分两步进行完善。

第一，充分发挥人民法院量刑指导意见和人民检察院量刑建议工作制度的补救功能。人民法院量刑指导意见对量刑的基本方法、常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑等内容作了原则性规定，是各级人民法院审判刑事案件的重要参考依据和操作规范；而量刑建议作为人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议，是检察机关公诉权的一项重要内容。针对贪污罪与挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪与受贿罪、单位对非国家工作人员行贿罪与单位行贿罪之间的刑罚不协调问题，在人民法院量刑指导意见中应该予以修正，如在每档量刑幅度中适当降低挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪的量刑刑期，并尽量适用其他可以从轻、减轻的情节；人民检察院在审查起诉上述三类案件中充分发挥量刑建议权，尽量在每档量刑幅度中建议法院从轻判决。通过人民检察院的量刑建议和人民法院的量刑指导意见，以适当控制贪污罪与挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪与受贿罪、单位对非国家工作人员行贿罪与单位行贿罪之间的刑罚差距，降低不公平程度。

第二，以司法解释、刑法修正案形式作细节调整、修补或以刑法形式作彻底调整。今后可以以司法解释的形式调整追诉起点标准，进一步提高挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪的追诉金额；以刑法修正案形式调整挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪的刑罚，使其分别与贪污罪、受贿罪、单位行贿罪保持平衡协调。最后，在司法实践经验不断积累和贪贿犯罪理论研究比较成熟的基础上，对刑法中涉公贪贿犯罪和非涉公贪贿犯罪进行系统的设计，合理分配刑罚，形成完整统一、协调平衡的体系。

注释：

[1]曹玉玉：《刑法修改过程中协调性问题分析》，载《广东法学》2013年第2期。

[2][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。

[3]张明楷：《刑法解释理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第6期。

[4]杨春洗、苗生明：《论刑法法益》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1996年第6期。

[5][英]亨利·萨姆奈·梅因：《古代法》，高敏、瞿慧虹译，中国社会科学出版社2009年版，第68页。