复制、贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽视频数量的计算

叶迪南

一、基本案情

2016年3月2日，被告人郭某某在C市某镇宜某村其经营的手机配件店内，以人民币10元的价格将7个淫秽视频文件下载至石某某的苹果手机里，又以人民币30元的价格将22个淫秽视频文件下载至何某某的U盘里，后被民警当场查获。随后，民警对现场进行检查，当场查获作案用的电脑1台，电脑内存有疑似淫秽视频文件1984个。经鉴定，上述疑似淫秽视频文件中有1393个视频文件属于淫秽物品。C市人民法院认为，被告人郭某某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。郭某某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂减轻处罚。据此，判处被告人郭某某有期徒刑3年。

二、分析意见

近年来，司法机关对复制、贩卖淫秽物品牟利案件适用最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）基本不存在争议，但就如何计算淫秽物品的数量却产生的了诸多分歧。一种意见认为，行为人复制、贩卖淫秽视频，是根据顾客要求在其存储的所有淫秽视频中挑选或随机选取，说明所有的淫秽视频都是准备用于复制、贩卖牟利的，故都应计入犯罪数量，仅认定实际复制、贩卖的淫秽视频数量，会放纵犯罪。[1]另一种意见认为，不能以复制、贩卖少量淫秽视频牟利的事实推定行为人具有复制、贩卖全部淫秽视频的故意；即便行为人具有贩卖全部淫秽视频故意，存储淫秽视频的行为也仅为复制、贩卖淫秽物品牟利创造条件，既不能认定为犯罪未遂，也不宜将全部淫秽视频计入犯罪数量，否则，会导致罪刑严重失衡。[2]我们同意后一种意见。

三、评析意见

（一）以查获时行为人实际复制、贩卖的少量淫秽视频无法推定其具有复制、贩卖存储的全部淫秽视频牟利的故意

推定是指根据所证明的基础事实来认定推定事实成立的方法。作为推定前提的基础事实，仍然属于司法证明的对象，要由举证方承担证明责任。而在基础事实得到证明的情况下，推定事实是不需要提出证据加以证明的，也就是所谓的免证事实。但对方要推翻该推定事实，则需要承担证明该推定事实不成立的责任。作为一种替代司法证明的事实认定方法，推定分为法律推定和事实推定。前者是经法律所确立的一种法律规则，后者并没有为法律所确立，而是法官自由裁量的一种经验法则。因此，事实推定在司法实践中的适用往往被严格限制。[3]

我国《刑法》和司法解释确立了一些推定规则，主要包括《刑法》确立的巨额财产来源非法性的推定，最高人民法院2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》确立行为人金融诈骗犯罪中非法占有目的的推定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》确立行为人明知走私、贩卖、运输、非法持有毒品的推定等，这些推定都属于法律推定。

那么，在认定复制、贩卖淫秽物品牟利罪的故意时，能否直接适用推定的证明逻辑呢？我们认为，在无法律、法规明文规定的情况下，不能以行为人复制、贩卖少量淫秽视频牟利的基础事实推定行为人具有复制、贩卖全部淫秽视频牟利的故意。否则，就会导致主观归罪。通常情况下，行为人存储淫秽视频，主观上都是为了贩卖。但是，该贩卖故意的认定需根据在案证据，合乎逻辑地进行司法证明，而不能适用事实推定。本案中，之所以法院认定郭某某复制、贩卖1393部淫秽视频牟利（未遂）的事实与郭某某实际复制、贩卖29部淫秽视频牟利的事实形成巨大反差，主要是因为法院错误适用事实推定所致：即郭某某存储1393部淫秽视频，并以牟利为目的，复制、贩卖了29部淫秽视频→郭某某具有复制、贩卖1393部淫秽视频牟利的故意→郭某某辩解称其在查获当天才贩卖淫秽视频，但未能提供证据予以证实→郭某某被认定为复制、贩卖1393部淫秽视频牟利（未遂）。[4]本案因事实推定的适用发生了证明责任的转移，本应由司法机关提供证据证实郭某某除查获当天复制、贩卖淫秽视频牟利外，还具有复制、贩卖全部淫秽视频牟利的故意，却不当地由郭某某承担自己没有复制、贩卖全部淫秽视频牟利故意的证明责任。但是，证明自己没有故意相当困难，也不为司法证明规则所推崇。毕竟，司法机关尚且难以提供证据证明郭某某具有复制、贩卖全部淫秽视频牟利的故意，更逞论由郭某某自行提供证据证实其未曾有过这样的故意。所以，本案中，以事实推定直接认定郭某某具有复制、贩卖全部淫秽视频牟利的故意并不合理，而宜认定其仅具有复制、贩卖29部淫秽视频牟利的故意。

（二）存储淫秽视频的行为并非复制、贩卖淫秽物品牟利罪中的实行行为

复制、贩卖淫秽物品牟利的手段已经从传统的复制行为与贩卖行为在时空上相对分离向不可分割转化。所以，通常情况下，当行为人与顾客之间产生交易淫秽视频的合意时，包括价格商讨、视频选择等，才宜认定行为人已着手实施犯罪。当然，也有意见指出，行为人存储的淫秽视频具有随时被复制、贩卖的可能性，所以，也应当将存储淫秽视频的行为认定为复制、贩卖淫秽物品牟利罪中的实行行为。我们认为，存储淫秽视频的行为并非刑法分则规定的实行行为，因其具有随时复制、贩卖可能性而将全部淫秽视频计入犯罪数量，不仅违背罪刑法定原则，也会混淆本罪犯罪未遂与犯罪预备、犯罪既遂之间的关系。

第一，将存储淫秽视频行为认定为实行行为，违背了罪刑法定原则。一般情况下，实行行为为刑法分则所明确规定，但特殊情况下，司法解释也会将本不属于刑法分则规定的实行行为认定为实行行为。问题是，对于未进行销售的，是否以犯罪未遂论处？为此，最高人民法院、最高人民检察院2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）指出：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”这一解释的大体思路是：“并非任何犯罪的未遂都应处罚，只有情节严重的未遂才处罚；伪劣产品尚未销售，但货值金额达到销售金额3倍以上的，应认定情节严重，宜追究刑事责任。质言之，存储伪劣产品行为本身并非刑法分则规定的实行行为，但是，当存储货值金额达15万元以上时，《解释》就将该存储行为认定为实行行为。复制、贩卖淫秽物品牟利罪与生产、销售伪劣产品罪有相似之处。所以，如果按照《解释》的认定思路，以复制、贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）追究行为人未实际复制、贩卖淫秽物品牟利行为的刑事责任，即以复制、贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）追究行为人存储淫秽视频牟利行为的刑事责任，则需要司法解释作出明确规定。然而，《非法出版物解释》并没有规定是否需要对存储淫秽视频的行为科处刑罚，存储多少淫秽视频才可以复制、贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）追究刑事责任。因此，我们认为，在既无刑法分则明确规定，也无司法解释确规定将存储淫秽视频行为视为实行行为的情况下，无论郭某某存储淫秽视频多少与否，不宜简单地将其存储的全部淫秽视频计入犯罪数量，并以复制、贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）追究刑事责任。否则，就会违背罪行法定原则。

第二，将存储淫秽视频行为认定为实行行为，会混淆犯罪未遂与犯罪预备的关系。犯罪未遂是指已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞。犯罪预备是指为了犯罪，准备工具、制造条件。两者最大区别在于犯罪未遂具有法益侵害的紧迫危险性，而犯罪预备则不具有该特征。本案中，从法益侵害的角度来说，郭某某存储1393部淫秽视频的行为本身并不具有侵犯良好社会道德风尚和社会管理秩序的紧迫危险性，即郭某某存储淫秽视频的行为并不直接导致淫秽视频在社会上传播。从移动存储介质传播淫秽视频的特征不难发现，侵犯良好社会道德风尚和社会管理秩序的行为，不在于单纯存储淫秽视频，也不在于单纯复制淫秽视频，而在于贩卖淫秽视频。所以，如何认识和理解贩卖行为，是准确把握复制、贩卖淫秽物品牟利罪实行行为的关键。我们认为，在复制行为与贩卖行为几乎不可分割的情况下，利用移送存储介质传播淫秽视频牟利的贩卖行为，其外延包括复制行为，但不包括存储行为。所以，不宜将存储淫秽视频的行为认定为实行行为。相反，如果将存储淫秽视频的行为认定为实行行为，则会混淆本罪犯罪未遂与犯罪预备的关系，导致复制、贩卖淫秽物品牟利罪犯罪预备的虚无化。行为人以贩卖为目的，购买或下载淫秽视频后必然伴随着存储行为，将存储淫秽视频的行为认定为实行行为，无异于将所有与复制、贩卖淫秽物品牟利有关的直接或间接行为均认定为实行行为。结果是，无论行为是否具有法益侵害的紧迫危险性，也无论行为与法益侵害结果之间是否具有直接因果关系，均认定为实行行为，这种做法显然违背了刑法的基本原理，也混淆了本罪犯罪预备与犯罪未遂的关系。因此，我们认为，即便能够证实郭某某具有贩卖全部淫秽视频牟利故意，也宜将其存储淫秽视频的行为评价为预备行为，而非实行行为。

第三，将存储淫秽视频行为认定为实行行为，会混淆犯罪未遂与犯罪既遂的关系。上海市高级人民法院2009年《关于办理利用手机传播淫秽物品法律适用的答复》（以下简称《答复》）规定：“有证据证明行为人以牟利为目的，将存储在电脑、硬盘中的淫秽视频文件采用“点对点”方式下载到他人手机或者存储卡中，数量达到100个以上的，并应以查证属实的数量，作为其复制、贩卖淫秽物品的数量。”换言之，如果行为人在与他人商议复制、贩卖淫秽视频时，或者在下载过程中因被查获导致实际复制、贩卖的淫秽视频数量未达到100个，则应认定为犯罪未遂。不过，上海高院的《答复》并不具有普遍指导性，司法实践中也出现了不同的处理结果。例如，甲在其存储1300部淫秽视频中挑选120部复制、贩卖给他人，当120部淫秽视频全部下载到他人手机后被查获。试问，甲的行为构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪既遂还是未遂？从郭某某案可以看出，C市法院认为甲的行为构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）。理由是甲主观上具有复制、贩卖1300部淫秽视频牟利的故意，客观上因意志以外的原因导致仅实施了复制、贩卖120部淫秽视频的行为，所以，应认定甲构成复制、贩卖1300部淫秽视频牟利罪（未遂）。而《答复》的规定则认为，甲的行为构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪既遂。理由是甲虽存储1300部淫秽视频，但就该次复制、贩卖淫秽视频牟利的行为来看，甲与顾客之间达成买卖120部淫秽视频的合意，甲主观上仅有复制、贩卖120部淫秽视频牟利的故意，客观上也仅实施了复制、贩卖120部淫秽视频牟利的行为，所以，应当认定为犯罪既遂。我们认为，《答复》的规定更为合理。司法实践已证明，多数情况下行为人复制、贩卖的淫秽视频均远少于其存储的淫秽视频数量，除非顾客一次性购买全部淫秽视频，否则，就难以出现行为人构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪（既遂）的情形。这样的处理结果显然不符合刑事立法初衷。毕竟，刑事立法以犯罪既遂为常态，以犯罪未遂为例外。所以，我们认为，淫秽视频应以当事人双方合意买卖的数量为准，而不宜将存储的全部淫秽视频计入犯罪数量。本案中，郭某某虽存储有1393不淫秽视频，但其仅复制、贩卖29部淫秽视频，由于数量未达到最低追诉标准，故不宜将其行为纳入刑法评价的范畴。

（三）将电脑、硬盘中查获的其他淫秽视频计入犯罪数量，并以犯罪未遂论处，仍会导致罪刑严重失衡

复制、贩卖淫秽物品牟利罪的认定面临着两难的困境：一方面，为避免放纵犯罪，法院会尽可能地将行为人在电脑、硬盘中存储的其他淫秽视频全部计入犯罪数量；另一方面，部分法院已意识到将全部淫秽视频计入犯罪数量会导致量刑畸重。为保持罪刑均衡，法院又以犯罪未遂来大幅度降低量刑。但是，我们认为，以犯罪未遂大幅降低量刑的裁判方式仍有诸多不尽合理之处：

第一，同案不同判的现象较为突出。一方面，同一法院对类似案件作出了不同的判决。2014年至2016年上半年，C市法院办理复制、贩卖淫秽物品牟利案件共13件，其中，因行为人存储淫秽视频达1250部以上而被判处有期徒刑三年以上的案件8件；有期徒刑三年以下的案件5件，但是，其中1件案件行为人存储淫秽视频却在1250部以上。可见，C市法院面对类似案件时，作出了相互矛盾的判决。另一方面，不同地区法院对类似案件也作出了不同的判决。我们通过中国裁判文书网下载2015年复制、贩卖淫秽物品牟利罪的判决书20例，并经梳理发现，上述判决呈现以下特征：一是涉及主要犯罪事实均与郭某某案非常类似，涉案淫秽视频均在1250部以上，但行为人却均被判处有期徒刑3年以下；二是仅有4例判决认定行为人情节严重，但仍判处较轻刑罚；三是除1例判决认定犯罪未遂外，其余判决均认定犯罪既遂。可见，部分地区的司法实践表明，行为人以牟利为目的存储大量淫秽视频但仅复制、贩卖少量淫秽视频的行为，远没有达到需要科处有期徒刑3年以上刑罚的程度。

第二，追诉标准过低导致打击面过宽。这主要体现在两个方面：一是实际贩卖淫秽视频数量标准过低导致打击面过宽。部分司法机关已意识到，将复制、贩卖50部淫秽物品牟利作为构罪标准导致追诉标准过低，最终也会导致量刑过重。因此，上海市高级人民法院2009年就明确指出，“《非法出版物解释》在规定具体定罪量刑的数量标准时所采用的均是可计量的物理形式，比如张、盒、册、副等，这与目前采用电脑、手机等大容量电子存储设备介质进行传播显然不同，不宜拘泥于原规定的数量标准，应暂以100个视频文件为定罪标准”。北京市人民检察院2014年也作出类似规定，“由于网络技术日新月异、信息传播异常便捷，利用移动存储介质复制、贩卖传播淫秽电子信息的行为十分普遍，特别是在电子批发市场、小手机店、手机配件店以及手机维修店等特定行业有蔓延的趋势。如果一律入罪，显然打击面过于宽泛、刑事手段过度介入社会生活，有违刑法的谦抑性原则。所以，对利用电脑、手机复制、贩卖淫秽视频文件，以100个为追诉起点较为妥当”。可以说，追诉标准的提高不仅解决了打击面过宽的问题，还可以解决因追诉标准过低导致量刑过重的难题。二是将存储的全部淫秽视频计入犯罪数量并以犯罪未遂论处导致打击面过宽。这种追诉方式不仅导致入罪概率大幅提升、法定刑升格过易，也会引起不必要的矛盾。例如，甲复制、贩卖49部淫秽视频，没有存储淫秽视频；乙复制、贩卖1部淫秽视频，但存储有1250部淫秽视频。从法益侵害的角度来讲，甲的行为肯定重于乙的行为。[5]可是，甲的行为无论如何都不成立犯罪，而乙却要被判处有期徒刑3年以上。这样的结论显然违背了公平正义原则，也难以为多数人所接受。所以，我们认为，将存储的全部淫秽视频计入犯罪数量并以犯罪未遂论处会产生诸多矛盾，故不宜将存储淫秽视频数量作为追诉犯罪的标准。

为避免司法实践中复制、贩卖淫秽物品牟利罪量刑畸重的问题，我们认为可以从以下两方面着手解决：一是要严格按照证据裁判原则和司法证明规则依法认定案件事实，严禁法官直接适用事实推定认定案件事实。二是要厘定存储淫秽视频行为与犯罪预备、犯罪未遂的关系，在证明行为人具有牟利的情况下，宜将存储淫秽视频的行为认定为预备行为（犯罪预备），将当事人双方进行价格商讨、视频选择等合意行为认定为已着手实施犯罪（犯罪未遂），将双方合意买卖的淫秽视频全部下载完毕认定为犯罪既遂，犯罪数量以当事人双方合意买卖的淫秽视频数量为标准。三是尽快对存储淫秽视频行为是否应当入刑作出明确规定。同时，为避免放纵犯罪，复制、贩卖淫秽物品牟利行为的次数也应当作为追诉犯罪及法定刑升格的因素，避免因多次复制、贩卖淫秽物品牟利，仅因淫秽视频数量未达追诉标准而导致无罪的情形出现。

注释：

[1]罗敏、肖辉：《以手机为载体复制淫秽电子信息牟利的认定与处罚》，载《人民法院报》2010年12月23日。

[2]肖江峰：《利用手机卡存储功能复制、贩卖淫秽物品牟利犯罪的法律适用》，载《人民司法》2014第17期。

[3]陈瑞华：《刑事证据法》，北京大学出版社2012年版，第285页。龙宗智教授也认为，事实推定的概念混淆了推定机制和证明机制，而且在我国可能破坏法治、冲击无罪推定原则。参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期。

[4]浙江省高级人民法院1999年《关于审理非法出版物刑事案件有关数额、数量标准的通知》规定：“以牟利为目的，实施刑法第363条第1款规定的额行为，其数量、数额达到上述（二）规定数量、数额五倍以上的（即1250部以上的），应当认定为制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪‘情节特别严重”。

[5]张明楷教授认为，在生产、销售伪劣产品案件中，如果甲已销售4.8万元的伪劣产品，没有存储伪劣产品；乙存储了5万元以上或者15万元以上的伪劣产品，但是没有销售。从法益侵害的角度来说，甲的行为肯定重于乙的行为。我们认为，生产、销售伪劣产品罪与复制、贩卖淫秽物品牟利罪类似，可相互借鉴。具体参见张明楷：《刑法分则解释原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第338-339页。