钜盛华九大资管计划表决权归谁？

梅慎实 郭禹辰

万科的三个质疑中，前两个并不能站得住脚，最后一个并无实据，仍需待有关部门查证。银行的优先地位决定了其与表决权无缘，资产管理合同及补充协议决定了资产管理公司不再享有表决权，因此万科股票的表决权应当归属于钜盛华无疑。

随着宝能系资金距离爆仓越来越近，万宝之争的局势似乎开始朝着有利于王石的一面发展，王石方也在不遗余力地向宝能系施压，似乎欲为压死骆驼的最后一把稻草：先是对前海人寿的万能险资金的表决权提出质疑，紧接着又就其一致行动人钜盛华的九个资管计划向监管部门举报其存在违规问题，其中也包括了对九个资管计划中将表决权让渡于钜盛华的否定——在举报信中不仅对钜盛华持有表决权提出了质疑，更认为资管计划本身就不是适格股东，因此从根本上就没有表决权。那么，究竟举报信中就表决权问题提出的三大指控是否有理有据？钜盛华用九个资管计划的资金所购买的万科股票之表决权究竟归谁？问题的回答需要先从九个资管计划的法律性质入手。

九个资管计划的法律性质及监管

根据钜盛华于2016年7月披露的《详式权益变动报告书》，按照签署顺序，钜盛华分别与西部利得基金管理有限公司、南方资本管理有限公司、泰信基金管理有限公司、东兴证券股份有限公司四家公司签订了如下：宝禄1号、金裕1号、安盛1号、2号、3号、广钜1号、泰信价值1号、东兴信鑫 7 号和广钜2号等九个资产管理计划（见图）。

什么是资产管理？《中国资产管理行业发展报告2014》将资产管理者所管理资产的类型限定在金融资产，并结合我国的实际情况，将资产管理定义为委托人以金融资产的保值增值为目的，委托资产管理者在依法合规的前提下，开展投资管理业务，并向资产管理者支付一定费用的活动，委托人的资金并不就资产管理者自身的资产负债。其特点在于：一方面资产管理业务是管理人的“表外业务”，并不会造成其资产和负债的变化，也就是受托财产具有独立性；另一方面，投资风险由委托人承担而与资产管理人无关，其只从中收取管理费用。另外，资产管理人按照资产管理计划披露的方向自主进行投资，而非由委托人严格限定投资事宜。

因此，上述特点使得资产管理计划的信托法律属性非常明确。首先，资管计划符合信托法律关系的基本构成要件。在资管计划中，委托人出于对受托人的信任而将资产托付于受托人，受托人作为管理人，自主管理受托财产，以自己的名义开设证券账户并将其用于各种投资行为，同时受托管理的财产独立于受托人的其他财产，其具有信托财产的独立性。其次，信托法律关系可以为资产管理计划的运作提供充分的制度依据与保障，尤其是其强调的信托财产的所有权与管理权相分离及由此产生的破产隔离制度、强调受托人的信义义务等制度。

既然资产管理计划中委托人与受托人间之间形成了信托的法律关系，那么从法理上看，似乎就可以将其认定为同为信托属性的基金，并适用《证券投资基金法》来予以规制其投资证券的行为。然而现实中形形色色的资产管理计划却并不受其规制。这是由我国目前的分业经营、分业监管导致的机构监管模式引起的。

这就使得：一方面，证监会监管的投资基金却不仅限于证券类，对非证券类投资也欲予以监管；另一方面，像资产管理计划等众多“现实版”的投资基金在涉足证券投资时并不能受到证监会的监管以及《证券投资基金法》的规制，有时则是受银监会的监管。也正是因此，钜盛华的资产管理计划的表决权问题无法适用《证券投资基金法》的规定来解决，才会给万科提出质疑的机会。那么，万科究竟提出了哪些质疑？这些质疑又是否能站得住脚呢？

万科举报信抛出质疑

2016年7月19日，媒体上疯狂转载的万科《关于提请查处钜盛华及其控制的相关资管计划违法违规行为的报告》中，就九个资管计划的表决权问题提出了三个方面的质疑。

九个资管计划不符合上市公司收购人的条件。

万科在举报信中指出，九个资管计划既不是法人，也不是自然人，不符合《公司法》关于股东的条件，无法在工商登记机关办理登记。因此，九个资管计划不符合《上市公司收购管理办法》中关于“收购人”的条件。

其实，这个问题与万能险的表决权问题如出一辙，在万能险的表决权问题上也是由于购买万科股票的资金是万能险账户（既非法人也非自然人），所以登记在股东名册上的股东姓名并非只是“前海人寿”而是标注了万能险账户，从而对前海人寿股东地位有所质疑。应当明确的是，无论是万能险账户还是资管计划，其单独账户都是为了便于对资金的区别使用，以区别于其他产品的一种形式意义的存在，而非有另一个主体的存在，并无实质意义。所以资管计划或万能险既不是法人也不是自然人，既没有外观上的行使权利主体，也没有实质上的意思形成机关，只是单纯的资产集合形式，而没有法律上的主体资格，因此，严格按股东名册上的开户名称，来决定股东资格，是无法操作的，将会使股东资格以及股东权利处于一种真空状态，而应该借鉴《证券投资基金法》中“实质重于形式”的立法态度，在资产管理计划中，由于资金的所有人是资产管理公司，其自主决策资产计划的投资等事宜，故应由资产管理人来行使股东权利，而非机械、僵硬地认准股东名册上的名字，使股东权利无法落到实处。

因此，虽然资管计划本身不符合收购人条件，但这并不是真正的问题，真正的股东是资产管理公司，资产管理计划只是其管理下的信托账户，钜盛华公司是符合收购人条件的。

九个资管计划的相关各方均无充分依据行使表决权。

万科认为，代表资管计划行使表决权事关资产委托人的重大权利，不是资产管理人的法定职责。资产管理人与劣后级委托人钜盛华签订补充协议让渡资管计划持股全部表决权没有法律依据。万科还提出，由于随着万科股价的下跌，部分资管计划已经接近平仓线。如果继续下跌，钜盛华作为劣后级委托人的权益有可能全部消失。故钜盛华没有法律依据代表资管计划行使所持全部股票的表决权。

行使表决权是股东权利的重要组成内容，股东可以自己行使也可以委托他人行使，这是私法自治在公司法领域的重要体现。同时由于受托人信义义务的限制，资产管理人在行使这一权利时应当征得委托人的同意，所以委托人的同意与否是决定表决权合法性的重要因素，而非是否有法律的直接规定。同样的道理，在委托人同意的前提下，资产管理人将表决权让渡于谁行使也是其意思自治的范畴，而这与钜盛华是否能保持其作为劣后级委托人的权益完全没有关系。换句话说，只要委托人同意，其完全可以将表决权让渡于任何第三人，只要这个决策是为了委托人的利益，而不论第三人是什么身份。

因此，万科进而简单地认定资产管理计划的管理人无表决权是没有法律上的根据的。

关于九个资管计划不具备让渡投票权的合法性前提问题。

最后，万科指出，由于只有在符合监管要求的前提下，表决权才可以按照钜盛华的要求进行投票，而九个资产管理计划很可能存在严重的违规问题，所以不得将所持万科股票的表决权让渡给钜盛华。至于资产管理计划中是否确实存在违规问题，万科提请证监会等相关部门予以查实，以进一步明确相关权利的归属。所以，在此对这个问题不做讨论，只能等待有关部门的查处结果，如果资产管理计划所持万科股票确实存在违规问题，那么，应由证监会限制其表决权。但目前中国证监会对此尚无定论。

资管计划的表决权究竟归谁

如前文所述，万科的三个质疑中，前两个并不能站得住脚，最后一个并无实据，仍需待有关部门查证。所以，我们暂且撇开万科的第三个质疑不论，就这九个资管计划所持万科股票的表决权而言，究竟应当归谁？

首先，应当承认资产管理人的表决权。我们分析过资管计划的法律性质，在这九个资管计划中，银行、钜盛华等作为委托人，基金公司等作为资产管理人受托管理资产，由于受托财产的独立性、管理人执行管理计划的独立性、委托人的受益性等多种属性表明，在委托人与资产管理人之间形成的是一种类似于信托的法律关系，因此可以适用信托法上的相关规则来解决问题。在信托法上，委托人有取得受益权、知情权、监督权等权利，受托人则有权对委托资产进行独立投资、管理、运作，同时有权收取合同约定的管理费、超额业绩分成等费用，同时受托人有义务以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用委托资产；不得为自己及任何第三人谋取利益，未经委托人同意不得委托第三人运作委托资产。上述特质也与资管计划中委托人与资产管理人之间的权利义务关系相一致，所以应当承认资产管理人拥有股票表决权的正当性，同时应当受委托人监督。

其次，应当区分优先级、劣后级委托人的权利。由于在资产管理计划中，银行是作为优先级委托人，钜盛华是作为劣后级委托人，他们在权利义务的差别类似于公司的优先股股东和劣后股（又称后配股）股东：优先股之“优先”体现在利润分配的次序上，即先向优先股股东分配后向劣后股股东分配利润，但“优先”并无“优厚”之意，其所得利润未必多于普通股或劣后股；另外，优先股股东的表决权是受限制的，除明文规定的重大事项（如公司的合并、分立等事项的表决）外，优先股股东没有表决权。所以，在资管计划中，一般而言，银行这样的优先级委托人，只在获取收益时有时间上的优先地位，在其他事项上并无优先权甚至并无普通的权利，只有如此这般通过受益、风险的让渡，才能实现优先级与劣后级委托人在权利义务上的平等。因此，在钜盛华所签署的资产管理合同中提及的“在资管计划存续期内，如万科召开股东大会，资产管理人应按照委托人对表决事项的意见行使表决权；如委托人需要资管计行使提案权、提名权、股东大会召集权等其他股东权利事项，资产管理人应按委托人出具的指令所列内容行使相关权利”中所谓委托人，应当仅指劣后级委托人，而优先级委托人在表决权等事项上根本无话语权，故无需征得其同意。

最后，在资产管理人与委托人之间，存在表决权的让渡。在钜盛华与几个资产管理人的补充协议中，资产管理人将持股万科的股票表决权让渡于钜盛华行使。由于资产管理公司是依法成立的法人，其有完全的民事行为能力，又是万科股权的真正股东，所以对万科股票享有完全的表决权。但是同时资产管理人作为受托人，其忠实勤勉的义务要求其相关行为的做出必须是为了委托人的利益，受此制约，未经委托人同意其不得委托第三人管理受托资产。由于表决权是一项重要的股东权利，表决权如何行使将在很大程度上影响委托人的利益，因此资产管理人交由第三人行使表决权的事项应当经过委托人的同意。而如上文所述，由于优先级委托人并无表决事项上的话语权，此处的委托人不包括优先级委托人，故资产管理人与劣后级委托人签订的表决权让渡协议，当然是合法有效的。不应受到质疑。

综上所述，银行的优先地位决定了其与表决权无缘，资产管理合同及补充协议决定了资产管理公司不再享有表决权，因此万科股票的表决权应当归属于钜盛华无疑。

随着万科控制权之争愈演愈烈，各方开始不断地抛出各自的重要筹码，利用法律的空隙，企图置对方于死地。但应当警惕的是，不论这两个大股东之间如何争斗，资本市场的腥风血雨常常使千万中小投资者受到毁灭性的打击。所以，监管部门在审查万科的“举报信”的同时，更重要的是审视当下基金监管上的乱象：分业经营、分业监管的模式已经不再适应错综复杂的经济发展环境，已经到了改革的时候，机构监管的弊端日益明显，功能监管的替补功能逐渐凸现。因此，面对新形势新格局带来的新挑战，建议监管部门应当开始自觉或不自觉地运用功能监管理念，将大量存在的现实版基金（如银行理财计划、集合信托计划、资产管理计划等）与私募投资基金统一到一部法律中予以监管，因为功能监管的核心实质就在于监管标准的一致性；同时各监管部门间应当明确区分其监管领域，加强信息互动，组建完整的“金融监管网”，减少甚至于消灭监管的交叉区间或真空区，防止监管真空与套利。从而通过规范资本市场各方行为，保护投资者利益，促进公司治理以及资本市场的良性发展。