论反腐新常态下贪污贿赂犯罪刑事惩戒机制之完善

2016-05-14龚义年

行政与法 2016年9期

摘要：当前，我国已进入反腐新常态，但反腐形势依然严峻。为此，在刑法调控模式上，对贪污贿赂犯罪宜实行“又严又厉”的刑法惩治模式。这就要求在刑事立法上，一方面要织密惩治贪污贿赂犯罪的刑事法网，堵塞贪污贿赂犯罪的刑事规制漏洞；另一方面要对部分贪污贿赂犯罪增设刑种，不断提高刑度，以强化惩罚的针对性和实效性。在刑事司法上，在提高贪污贿赂犯罪查处率的同时，还要依法严格认定从宽量刑情节。对于贪污贿赂犯罪，只有在刑事法治的各个环节都“严”起来，“不敢腐”的刑事惩戒机制才能得以生成。

关键词：贪污贿赂犯罪；刑事惩戒；刑事立法

中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）09-0099-06

收稿日期：2016-06-05

作者简介：龚义年（1970—），男，安徽六安人，河南科技大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，研究方向为刑事法学。

习近平总书记强调指出，要“深入推进反腐败斗争，持续保持高压态势，做到零容忍的态度不变、猛药去疴的决心不减、刮骨疗毒的勇气不泄、严厉惩处的尺度不松”，[1]着力构建“不敢腐的惩戒机制”。不言而喻，构建不敢腐的刑事惩戒机制是构建“不敢腐的惩戒机制”的重要一环，在推进反腐败斗争中具有举足轻重的作用。当前，在各种腐败犯罪中，贪污贿赂犯罪（以下简称贪贿犯罪）最为严重，理应成为重点惩治的对象。诚如赵秉志教授所言：“能否科学、有效地防治贪污受贿犯罪，会直接影响反腐败刑事法治水平的高低和反腐败斗争的成效”。[2]尽管当前我国反腐败工作取得了很大的成绩，既打“老虎”，又拍“苍蝇”，但反腐败工作依然任重而道远。虽然我国《刑法修正案（九）》在一定程度上加大了对贪腐犯罪的处罚力度，但从总体来看，刑法对贪腐犯罪的惩治效果依然不能尽如人意，仍存在一些缺陷与不足。因此，在反腐进入新常态的情况下，进一步深入探讨如何完善惩治贪贿犯罪之刑事机制，无疑具有重要的现实意义。

一、惩治贪贿犯罪的刑法结构之选择

（一）我国现行惩治贪贿犯罪的刑法结构之反思

根据刑法调控的广度（即法网严密与否）和力度（即刑罚严厉与否）的不同组合，可以将刑法结构划分为四种即又严又厉、不严不厉、严而不厉和厉而不严。[3]对照这四种情况，反观我国刑法规范，可以得出这样的结论：我国现行惩治贪贿犯罪采取的是“厉而不严”的刑法结构。其理由在于：一方面，在我国刑事立法中，对贪污罪、受贿罪等核心罪名规定了无期徒刑甚至死刑，这显然属于重刑，呈现“厉”的特征；另一方面，在我国刑事立法中，又对贪贿犯罪的构成要件方面设置了诸多的限制性条件，使得法网相对粗疏，呈现出“不严”的特征。面对这样的贪贿犯罪立法，以此为基础的贪贿犯罪刑事司法必然考虑“立法原意”而“当宽则宽”，由此导致我国在较长时期内对贪贿犯罪的惩治存在“两少”“五多”。“两少”是指对贪贿分子“实际查处的少”“采取强制措施的少”；“五多”是指对贪贿分子“不起诉的多”“定罪免刑的多”，“判处缓刑的多”“适用减刑、假释的多”。[4]总体来看，就是从严不够。因此，从某种意义上说，我国刑事立法对贪贿犯罪规定“厉而不严”的刑事结构使得我国惩治贪贿犯罪的效果难以尽如人意。

经过实践的检验，“厉而不严”的刑法结构在惩治腐败方面的效果并不理想，因而遭到了刑法学者的否定。在这种情况下，我国也有学者转变思路，主张借鉴域外经验，按照“严而不厉”式的刑法结构对贪贿犯罪进行治理。[5]但笔者认为，我国不宜照搬国外对贪贿犯罪实行“严而不厉”的刑法结构，因为一国选择什么样的惩治贪贿犯罪的刑法结构，与该国的政治、经济、文化和法治水平相关。由于各国的“刑事政策各有其地域性，以及各国之间的差异性，因此国际性的趋势也并不必然可以作为拟定本国刑事政策的指导原则”。[6]对此，《联合国反腐败实践纪要》明确指出：“打击腐败没有现成的模式可循，而且即使存在能够提供指导‘优秀规范，鉴于各国的国情不同，根本无法生搬硬套。”[7]在国外，大凡对贪贿犯罪实行“轻缓化”刑法结构的国家或地区，一般来说，国家政治比较稳定，社会经济比较发达，在此基础上，作为追求报应正义的刑法才得以向教育刑转化，它们对贪贿犯罪的控制，比较注重采用严密的法网以及有效的前置性预防措施。也就是说，在国外，对贪贿犯罪实行“严而不厉”的刑法结构是有前提条件的，是建立在一定的政治、经济基础之上的。而包括我国在内的发展中国家，一般尚处于建设现代法治社会初级阶段，此时罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等正成为刑事法治的追求目标，这个阶段对贪贿犯罪实行重刑治理，反映了人们对报应正义的诉求，具有合理性。因此，一国在确定本国惩治贪贿犯罪的刑法结构时，必须立足本国国情，切不可将国外的刑法结构生搬硬套地强行植入，以免“水土不服”，产生“南橘北枳”的后果。

（二）我国现阶段惩治贪贿犯罪宜采取“又严又厉”的刑法结构

从目前来看，我国贪贿犯罪时有发生。作为惩治贪贿犯罪的有力手段，刑法应当作出积极的回应，以便使得“刑罚的规模应该同本国的状况相适应，为了打倒一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。”[8]因此，针对贪贿犯罪的多发态势，刑罚必须具有足够的威慑力，就是说，需要对贪贿犯罪实行“又严又厉”的刑法结构。之所以主张对贪贿犯罪采取“又严又厉”的刑法结构，主要基于以下理由：

⒈贪贿犯罪的严重危害性要求采取“又严又厉”的刑法结构。贪贿等腐败犯罪是社会的“毒瘤”，严重侵蚀着社会的肌体，社会危害性非常之大。对此，《联合国反腐败公约》明确指出，腐败“破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治”。可以说，贪贿犯罪对国家政治、思想、道德、法律等诸多方面都产生了巨大的危害，择其要者，主要有以下几个方面：一是贪贿犯罪严重破坏了党群关系，损坏了党的执政基础；二是贪贿犯罪严重扭曲了政府形象，大大削弱了政府的行政能力；三是贪贿犯罪严重破坏了社会公序良俗，诱发了许多群体性事件。[9]根据刑法理论，一般来说，行为的社会危害性程度与刑罚的轻重呈正相关关系，社会危害性越大，刑罚就越重。鉴于贪贿犯罪的严重危害性，理当对其从严惩治。

⒉刑罚的威慑性要求对贪贿犯罪采取“又严又厉”的刑法结构。尽管惩治贪贿犯罪的根本在于做好预防工作，但不可否认的是，做好预防工作并不意味着我国刑法中规定的贪贿犯罪要降低甚至否定刑罚的重要性。就惩治贪贿犯罪来说，“国家的确需要通过严惩那些尽人皆知的贪官污吏来树立起自己的威信”。[10]其实，给某种犯罪配置什么样的刑罚，犹如给某种商品确定什么样的价格。根据价值规律原理，价格是由价值决定的，同时受供求关系变化的影响，以价值为轴心，进行上下波动；同理，立法者给某种犯罪配置刑罚时，不仅需要以该种犯罪本身的社会危害性为基础，同时还要考虑实施该种犯罪时的社会形势以及该种犯罪的查处率等因素。在某种犯罪具有社会危害性的情况下，如果犯罪时的社会形势良好，且该种犯罪的查处率较高，则配置相对较轻的刑罚；反之，如果犯罪时的社会形势严峻，且该种犯罪的查处率较低，则要配置相对较重的刑罚。就贪贿犯罪来看，其本身具有严重的社会危害性，而且隐蔽性很强，查处的几率较低。鉴于这种情况，对于贪贿犯罪必须做到一经发现就从严惩处，唯有如此，方能让业已犯罪者不敢轻易再犯，让潜在犯罪者怯而止步。众所周知，我国有“重刑治贪”的传统，如果对贪贿犯罪惩罚过于宽缓，必将大大降低刑罚的威慑力，导致部分贪贿分子心存侥幸。因此，在目前尚未有更好办法惩治贪贿犯罪的情况下，对贪贿犯罪实行“又严又厉”的刑法结构，无疑符合党和政府“猛药治疴、刮骨疗毒”的治贪理念。不仅如此，《联合国反腐败公约》也要求各成员国必须“更加高效而有力地预防和打击腐败”。我国从严惩治贪贿等腐败犯罪无疑符合该项公约的立法宗旨，也是我国践行该项公约义务的需要。

二、惩治贪贿犯罪的刑事立法之完善

（一）织密贪贿犯罪刑事法网，堵塞贪贿犯罪刑事规制漏洞

⒈增加有关贪贿犯罪的罪名设置，扩大贪贿犯罪的惩治范围。我国刑法中规定的贪贿犯罪虽几经修改，但仍然存在一些漏洞。比如在我国刑法典中，挪用公款罪和介绍贿赂罪这两个罪的犯罪主体，目前还仅限于自然人。但实际情况是，由单位实施的介绍贿赂、挪用公款行为并不鲜见。由于单位犯罪具有法定性，根据罪刑法定原则，无法对单位定罪处罚，因此，有必要扩大介绍贿赂罪和挪用公款罪的犯罪主体范围，将单位纳入其中。此外，我国刑法在贪贿犯罪方面规定的罪名也不够全面。虽然目前我国刑法对贪贿类犯罪设置的罪名不少，但仍有进一步扩大的空间。譬如：为了与《联合国反腐败公约》接轨，在修订刑法时，可以增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”这一新的罪名。诚然，增设这一罪名可能面临一些实际操作上的困难，比如有的涉案人员已经离开中国，等等。尽管如此，这一新罪名的增设，无疑有利于织密刑事法网，有利于全面惩治贪贿犯罪。

2.降低贪贿行为的入罪门槛，扩大贪贿犯罪构成要件范围。在我国刑法典中，对于贪贿犯罪规定了较多的限制入罪条件。比如：在我国，“财物”①是贿赂犯罪的法定标的物，构成受贿罪、行贿罪要分别具备“为他人谋取利益”和“为谋取不正当利益”的条件，如此等等。这些带有歧义的限制性条件的设置，增大了犯罪认定的弹性空间，为贪贿犯罪人逃避本应承担的罪责提供了出罪的“绿色通道”，背离了严织法网的初衷。事实上，《联合国反腐败公约》在规定贪贿犯罪的构成要件中，并没有这些限制性条件。作为《联合国反腐败公约》的签约国，我国有必要修改国内立法的相关规定，以便与《联合国反腐败公约》相衔接。有鉴于此，笔者认为，为了严惩贪贿犯罪，应当删除贪贿犯罪有关条款不必要的限制性条件，简化贪贿犯罪的入罪条件。例如：可以按照《联合国反腐败公约》的要求，扩大贿赂犯罪标的物的范围，将原来的“财物”改为“不正当利益”。同时，为了降低受贿和行贿行为的入罪门槛，有必要取消受贿罪构成要件中“为他人谋取利益”以及行贿罪构成要件中“为谋取不正当利益”等限制性条件。这样，既可以避免对有关贪贿犯罪入罪因素认定上的困难，也可以适当扩大其入罪范围。

（二）加大对部分贪贿犯罪的惩处力度

从表面上来看，我国刑法典对某些贪贿犯罪规定了无期徒刑乃至死刑，不可谓“不厉”。但事实上，刑法对部分贪贿犯罪配置的刑罚存在结构上的缺陷，实际上并“不厉”。因此，为了体现刑事治贪之“厉”的一面，理当对部分贪贿犯罪的刑罚作必要的调整。

⒈对某些贪贿犯罪增设适当的罚金刑和资格刑。从我国刑法规定来看，对某些贪贿犯罪并没有配置适当的罚金刑和资格刑，这显然与贪贿犯罪的犯罪性质不相符合。就贪贿犯罪来说，一般均具有贪利性和职务性等特点，根据这些特点，笔者认为，有必要对贪贿犯罪配置适当的罚金刑和资格刑。因为，在实践中往往会出现这样的结果——有的贪贿分子通过“坐牢一阵子”，换来“富裕一辈子”，出监后依然是个“富翁”。有的贪贿分子虽然被判处缓刑，却在缓刑期间仍然从事原来的工作；而有的贪贿分子则在缓刑结束后立刻“官复原职”。如此一来，大大减损了刑法惩治贪贿犯罪的效果。有鉴于此，笔者认为，应当根据刑罚配置的等价性与相应性原理，对贪贿犯罪合理配置或增设相应的罚金刑和资格刑，以加大对贪贿犯罪的惩治力度。

⒉适度提高部分贪贿犯罪的法定刑上限。由前述可知，对于贪贿犯罪，我国宜实行“又严又厉”的刑法结构，而现实中确实存在着“不厉”的地方。比如在我国刑法典中，介绍贿赂罪、对单位行贿罪这两个罪的最高法定刑都是三年有期徒刑，对于单位行贿罪、单位受贿罪规定的法定最高刑都是五年有期徒刑。笔者认为，从犯罪配刑原则出发，刑法对这些犯罪配置的法定刑并不妥当，有“罚不当罪”之嫌，且与其他犯罪之间存在着配刑不均衡的问题，有损刑罚体系的协调性。因此，必须着力提高这些犯罪的法定刑上限，以体现罪刑均衡、此罪与彼罪之间的协调。考虑到个罪本身罪质的大小以及罪与罪之间的平衡，可以将上述几个罪的法定刑上限予以适当提高。

三、惩治贪贿犯罪的刑事司法之严明

（一）提高贪贿犯罪的查处率

⒈赋予侦查机关对贪贿犯罪采取特殊措施的权力。只有发现贪贿犯罪，才能查处贪贿犯罪，因此，发现贪贿犯罪是严厉惩处贪贿犯罪的前提。但在司法实践中，为了逃避法律制裁，贪贿分子在实施犯罪时变得越来越隐蔽，这无疑增加了查处的难度，急需采取特殊侦查手段。但就目前来看，我国侦查贪贿犯罪的手段难以适应实际需要，使得贪贿犯罪成为最难破获的案件类型之一。鉴于此，笔者认为，有必要赋予侦查机关对于贪贿犯罪采取特殊侦查措施的权力。比如：可以结合我国国情，借鉴《联合国反腐败公约》中的“监听”“控制下交付”“诱惑侦查”等措施，在刑事法律中加以规定并使之合法化，明确规定其使用的原则、条件以及程序，赋予通过特殊侦查手段获得的证据以正常的法律效力，增强侦查机关收集贪贿犯罪证据的能力，从而提高对贪贿犯罪的发现率。

⒉对于贪贿犯罪主观方面的认定允许采用刑事推定。所谓刑事推定，系指在认定贪贿犯罪时，检察机关只要证明被告人实施了一定的贪贿行为，就可以推定其主观上具有相应的犯罪故意，除非被告人能够提出有力的反正。[11]我国1997年修订的《刑法》对于贪贿犯罪在主观方面作了严格的规定，诸如需要具备“非法占有的目的”以及“为他人谋取利益”等主观条件，但要证明这些主观要素往往比较困难，因而容易导致放纵贪贿犯罪。鉴于这种情况，可以考虑对贪贿犯罪的主观方面进行刑事推定。对此，《联合国反腐败公约》明确规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”我国可以参考该项规定，在刑事立法上确定贪贿犯罪主观方面的推定规则，如可以在贪贿犯罪的举证责任分配上，让被告人承担对某些特定问题的举证责任，如果被告人无法举证，则其行为就构成犯罪，应当依法承担刑事责任。

（二）严格依法认定贪贿犯罪的从宽处罚情节

“徒法不足以自行。”再好的法律，如果得不到严格的执行，无异于一纸空文。因此，不仅要完善贪贿犯罪的相关立法，还要进一步在司法上严格适用，这样，才能真正震慑贪贿分子；否则，立法再严厉，也不过是“稻草人”而已。为此，在对贪贿分子适用刑法时，必须注意以下几点：

⒈严格依法认定贪贿分子的自首情节。在以往的司法实践中，对于贪贿犯罪实施从宽处罚时，适用最多的理由是贪贿分子具有自首情节。一般来说，贪贿犯罪比较隐蔽，往往是“一对一”，无第三人在场。因此，贪贿分子大多抱着较强的侥幸心理，认为只要贿赂双方订立“攻守同盟”，彼此守口如瓶，就“谁也奈何不了我”。在这样的心理作用下，贪贿分子轻易不会自首。但从司法实践来看，贪贿分子尤其是受贿分子的自首率却很高。据某检察机关统计显示，对于贪贿分子的自首适用率，竟然高达90%以上。[12]之所以出现如此高的自首率，并非贪贿分子真正符合自首的条件，而是司法机关并没有真正依法严格适用自首情节。比如有些侦查机关通过案件初查，对于贪贿犯罪基本事实已经有了明确掌握，在这种情况下完全可以直接实施强制措施，但有些侦查机关的工作人员往往通过违规方式或者其他不正当方式给贪贿分子“制造”自首的机会，然后将本不符合自首条件的案件认定为自首，人为地给贪贿分子“赠送”自首情节。有鉴于此，笔者认为，在办理贪贿犯罪案件时，要严格依法适用自首情节，对于那些不符合自首条件的贪贿分子，依法不予适用；对于人为“赠送”自首情节的现象，应当加以杜绝。以树立司法公正的良好形象，保障自首制度不被滥用，使得贪贿犯罪受到应有的惩罚。

⒉对贪贿犯罪分子严控缓刑的适用。在我国的司法实践中，存在对贪贿分子过于“宽容”的现象，对于贪贿案件的缓刑适用率明显高于其他普通刑事案件。据权威资料统计显示，对于贪贿分子的缓刑适用率普遍高达51.55%，有的地方甚至达到60%乃至70%，而对于其他普通刑事案件，其缓刑适用率较低，一般只有20.91%。[13]二者相较，对贪贿分子的缓刑适用率远远高出同期其他刑事案件。对于贪贿分子如此滥用缓刑，不仅有“偏袒贪官”的不公正之感，有违刑法面前人人平等原则，而且不利于打击贪贿犯罪。鉴于这种情况，笔者认为，应通过司法解释的形式从以下两个方面作出限制：⑴对那些本不符合适用缓刑的刑种、刑度①条件的贪贿分子，但因其具备法定情节而获得减轻处罚，在这种情况下，即使其具备了适用缓刑的刑种与刑度条件，也不宜再适用缓刑。⑵明确规定不得适用缓刑的除外情形。根据我国贪贿犯罪的实际情况，结合司法实践，可以采用刑法中常用的“列举+兜底”规定这种方式，即将常见的不宜适用缓刑的一些具体情形明确列举出来，鉴于“法有限而情无限”，再规定一项兜底性条款——“其他不宜适用缓刑的情形”，以防止“挂一漏万”。这样，可以在一定程度上避免缓刑的滥用，体现从严惩治贪贿犯罪的反腐理念。

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