慈善信托“滩头”之探

谢舒

慈善信托落地，新的路径打开，制度困境仍在

国投泰康信托的“2016年真爱梦想1号教育慈善信托”、长安国际信托“长安慈—山间书香儿童阅读慈善信托”、中国平安信托“中国平安教育发展慈善信托计划”、中航信托“爱飞客慈善集合信托计划”—《慈善法》实施第一天，9家信托机构的10个慈善信托项目在业界的期待中应声落地，成功抢滩。

作为《慈善法》的一大亮点，慈善信托被看作是除成立慈善组织、捐设专项基金之外，聚集公益慈善资源的第三条途径，也是更便利的途径。“这是非常好的事，说明慈善不是我们自己自娱自乐，已经实现了跨界。” 南都公益基金会理事长徐永光表示。

公益界普遍对慈善信托报以乐观，但首批9家慈善信托机构在备案过程中遇到的问题以及凸显出来的现行制度困境，在业界和学界也引发了新的关注和探讨。

备案制化繁为简？

9月1日，“中国平安教育发展慈善信托计划”在深圳市民政局完成备案，成为深圳首个慈善信托项目。深圳市社会公益基金会和平安集团8位高管是委托人，平安信托是受托人。

根据《慈善法》，慈善信托采取备案制，代替了以往《信托法》对公益信托的审批制。这一规定被认为极大地便利了慈善信托的开展。

9月1日上午9点，深圳市民政局发布了关于受理慈善信托备案的公告，受理窗口、受理人、联系方式一目了然。深圳市社会公益基金会秘书长杨钦焕回忆，“中国平安教育发展慈善信托计划”在深圳市民政局接受备案的过程算得上很顺利。

“我们拿着厚厚的一摞准备材料到民政局接受审核，基本上就是要件审核，第一委托人是谁、委托人的身份证资料之类的。工作人员半小时就看完材料，给我们盖好了章，我们当场拿到回执。”杨钦焕说，备案完成之后，深圳市民政局还在当天发布了公告。

从实际操作来看，相对于之前公益组织注册的审核制，慈善信托的备案制从程序和时间来说，已经便利和简短很多。

据北京大学社会学系博士章高荣称，基金会注册平均需3个月，还需要不停地跑相关部门，而且很多慈善组织花上两三年时间都注册不下来，“所以从这个角度来讲，慈善信托是有优势的。”

对此，中国政法大学民商经济法学院副教授赵廉慧的解释是，慈善信托的受托人只能由慈善组织和信托组织担任，根据《慈善法》《信托法》和相关规定，两种组织已经接受过各种各样严格的监管，而且目前的慈善目的比较单一，所以慈善信托就不用太过严格地审查。

便利之外，备案的法律效力成为业界的另一个探讨焦点。

北京理工大学法学院讲师姜雪莲认为，公益信托主要从“公益性”来进行审定，但是从《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》来看，慈善信托的备案过程并没有涉及审查“公益性”的内容，只要符合条件，当场就可以拿到备案回执，“只是对已经成立的信托事实做一下备案，不是慈善信托成立的要件。”

慈善信托的备案究竟具有什么样的法律效力？备案和信托成立和生效的关系如何？北京师范大学中国公益研究院慈善法律中心主任黎颖露说，现有的规范并没有细致的规定，“各地案例做法不一，能够反映出大家对备案效力的不同理解，我们听到的说法有：先备案再签合同成立慈善信托；先签信托合同，再备案，备案后才陆续进行财产转移；还有一种情况是一定要签完合同后，财产有效转移了才能去备案。”

“我个人很乐意看到在不违背信托法和慈善法基本制度的前提下，各地进行不同的尝试，在实践中积累经验，把握风险点，为之后可能出台的更高位阶的规章制度提供参考。” 黎颖露说。

受托人只能是信托公司？

为了设立慈善信托，深圳市社会公益基金会在慈善信托的专业研究和前期准备上做了大量工作。

2014年深圳市政府1号文件发布，聚焦深化金融改革，提出试点推动慈善信托，深圳市社会公益基金会即开始启动慈善信托试点课题。恰逢中国平安集团也正在为设立慈善信托而努力，双方一拍即合，协商确定了“中国平安教育发展慈善信托计划”。

在这个计划中，虽然法律文书层面上深圳市社会公益基金会担任的是委托人的角色，但实质上也参与信托计划的策划、信托理事会的议事和后期受益项目的管理，承担了一定的受托人功能。

杨钦焕说，让基金会作为受托人设立慈善信托基金，在实际操作的时候遇到了问题，慈善组织没有办法在商业银行开设信托专户。

壹基金也遇到了同样的问题。壹基金副秘书长沈旻用“螃蟹吃了一半没吃下去”来形容他们最终无缘首批慈善信托的结果。沈旻说，壹基金对慈善信托非常关注，从今年年初开始也有多家信托公司和壹基金接触。

“我们考虑的是设计一种共同受托的模式，信托公司和公益机构发挥各自的专业性，即信托公司负责信托产品的设计、资金募集和资金投向；公益机构作为专业的公益组织，负责慈善信托收益部分的使用，进行专业化公益项目匹配和项目运作。”沈旻说，但是这种共同受托人模式目前并没有成功落地。

因为这个设定，第一批抢滩成功的9家信托机构无一例外在慈善信托项目中全部以受托人的身份出现，而慈善组织的身份则是项目委托人、项目执行人、项目顾问等。

北京师范大学法学院讲师马剑银认为，现在慈善信托遇到的很多障碍，跟信托制度的监管体系有密切关系—在现行体制下，只有信托公司有信托牌照，可以在银行开设信托财产专户，所以实践中只有信托公司才能做慈善信托的受托人。

有信托业者说过一句话，“我们辛辛苦苦拿到信托牌照，凭什么慈善组织也可以做信托？”马剑银说，这个问题和慈善组织无法开设信托账户一样，实际上都是对于信托本身的误解：提到信托，首先想到的是信托公司的营业信托，所以谈起慈善信托，似乎也只能跟信托公司打交道。

“其实包括《信托法》在内的法律没有任何条文规定只有信托公司才能做信托，完全是在法律实施过程中的曲解。”马剑银说。

中航信托研发与产品创新部负责人袁田也表示，慈善组织成为受托人，在法律上没有任何问题，而且是法定的受托人之一。“慈善组织在慈善项目筛选及管理方面具有优势，我们真诚希望和慈善组织合作推进慈善事业发展。”但在实操过程中，毕竟慈善信托受托人的义务体系是参照信托制度来定的，袁田说，慈善组织能够完全成为受托人，可能还需要一个过程。

业界普遍认为，慈善信托在本质上应该是优先考虑慈善资产目的的实现，以及慈善资产处分的专业性，而这并不是信托公司擅长的。杨钦焕认为，从本质来说，慈善组织做受托人，应该是更好的选择。而信托公司的介入，应该是作为资产的管理、投资方，去实现资金的保值增值。这样的设计才更加合理。

理财机构还是慈善机构？

备案慈善信托机构的职能归属问题，也为业界热议。

依据《慈善法》，慈善信托是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。

“慈善信托跟其他慈善组织一样，都是从事慈善事业的一种途径，不要因为对信托的误解，误以为信托是理财工具，而把慈善信托看成是慈善财产的一种经营管理，这个误区要厘清楚。”北京大学非营利组织法研究中心主任金锦萍认为，慈善信托将让信托回归本位。

徐永光认为，备案的慈善信托需要以受托人的名义处置信托财产，执行慈善项目，而现在的受托机构都是不懂慈善的信托公司，受托人又让慈善组织来做顾问或项目执行人—这样的做法，实际上把简单的问题复杂化了。在国外，经历了慈善信托受托人由银行转向慈善组织的过程，中国似乎在回头走人家的老路。

实际上，在《慈善法》实施之前，很多慈善机构的专项基金就是一个慈善信托的雏形。

2007年，南都基金会接收了一笔10万元的捐款，西南联大一位88岁老教授把这笔钱捐给新公民学校的学生和老师设立一个专项基金。5年后，老教授又补捐了30万，捐款金额变成40万。

徐永光说，某种程度上，这个专项基金合同就是一个质同形异的慈善信托合同。宽泛地讲，捐款和基金会接受捐款的过程，已经存在了委托、受托、受益的关系，各类角色也已经都具备了。他认为专项基金都具备向慈善信托转化的条件。

当然，以往专项基金的合同里没有设置监察人这一条。在《慈善法》里，则对此作了规定。根据《慈善法》，慈善信托的委托人根据需要，可以确定信托监察人。

徐永光认为，慈善信托设立监察人是非常必要的，信托法对此有刚性要求。 对此，他的解释是，因为慈善信托的受益人是不特定的，不像私益信托，受益人是特定的，所以慈善信托监察人的权力很大，在慈善信托里的角色非常重要，不可缺失。

而从组织架构来看，理事会不设立监察人，则完全是慈善组织的做法。马剑银说，目前慈善信托落地的实践中，有把一个慈善信托做成一个慈善组织的倾向，采用慈善组织的法人化治理结构，“这样一个模式可不可行，现在还不好说，要看以后的实践。”他表示。

税收优惠何以落地？

税收问题是慈善信托机构较为关注的另一大问题。

首批抢滩成功的慈善信托机构，无论是信托公司一方还是慈善组织一方，更多顾虑都集中在税收优惠的缺失上，因为这关乎到资金委托人是否有动力参与到慈善信托的事业中。

关于捐赠的税优政策向来明确，企业捐赠可在企业年度会计利润的12%以内进行抵扣，个人捐赠可在应纳税所得额的30%以内享受税前扣除。

但这种税优并不惠及从事慈善信托的机构。

税收优惠不落地，困境显而易见。上海真爱梦想公益基金会副秘书长朱秋霞说，“目前几乎所有的税收优惠政策一直没有落地，如果这一条不突破的话，我们想要去劝服或引导捐赠人来支持慈善信托这种新的形式时，其实是非常困难的。”

然而，慈善信托的税收问题极其复杂。姜雪莲认为，首先这一问题涉及备案和审核，以及税制联动。按照现在的规定，“是不是备案之后直接拿着备案回执就有税收的优惠，还是要有相关部门关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知，用了税前扣除资格联合进行审核确认之后，才可有税收优惠？”她说，“这里面就有一个问题，这里的审核和我们说的备案是不是一样的？这个审核是不是在备案之后，还要进行一个实质性的审核？”这便回到备案及其相应法律效力的问题上来。

此外，有业界人士指出，当前的捐赠范围限制在现金上，若要捐赠股权或不动产，会被视同为交易，须缴纳交易税。如此情况则更加复杂。

“比如不动产的评估是在设立之时，还是在备案之时，还是应该在信托存续期间内每一个年度来进行评估税收？比如继承了财产，想要拿出一部分做慈善信托，怎么做减税？如果先把财产给基金会，基金会做信托，就会涉及到赠予财产额度不一样的问题，扣减是按照个人收益来扣减，还是作为设立慈善信托的委托人，以机构作为一个扣减基础？”姜雪莲说，涉及到具体问题的时候，非常复杂。

对于税收优惠迟迟无法落地的情况，金锦萍认为，追溯到立法上看其实是有原因的。她表示，按照《慈善法》的规定，备案的慈善信托不可能直接获得税收优惠政策，“如果一个慈善信托能够获得税收优惠政策的话，就意味着可能在设立环节、监管环节上比较严格，信息披露比较充分才可以。你想获得税收优惠政策，肯定会有一定的标准和认定程序，这个认定程序里会把应当加进去的条件全部加进去。”而目前《慈善法》规定的备案制和监察人设置的任意性规定，显然不足以使慈善信托获得比民事信托更优惠的税收政策。

“不能够既希望设立和监管环节很便利，又希望能够拿到非常好的税收优惠政策，根据权利义务对等的原则，二者不可兼得。”金锦萍说。

金锦萍乐见围绕慈善信托产生的诸多争议，“我认为就是要把这些问题呈现出来，然后把它回归到理性的客观规律上去，”她建议公益慈善组织，“先接受成立不了一家典型慈善信托的现实，再努力为所有愿意成立慈善信托的人打开通道。”

谢舒

国投泰康信托的“2016年真爱梦想1号教育慈善信托”、长安国际信托“长安慈—山间书香儿童阅读慈善信托”、中国平安信托“中国平安教育发展慈善信托计划”、中航信托“爱飞客慈善集合信托计划”—《慈善法》实施第一天，9家信托机构的10个慈善信托项目在业界的期待中应声落地，成功抢滩。

作为《慈善法》的一大亮点，慈善信托被看作是除成立慈善组织、捐设专项基金之外，聚集公益慈善资源的第三条途径，也是更便利的途径。“这是非常好的事，说明慈善不是我们自己自娱自乐，已经实现了跨界。” 南都公益基金会理事长徐永光表示。

公益界普遍对慈善信托报以乐观，但首批9家慈善信托机构在备案过程中遇到的问题以及凸显出来的现行制度困境，在业界和学界也引发了新的关注和探讨。

备案制化繁为简？

9月1日，“中国平安教育发展慈善信托计划”在深圳市民政局完成备案，成为深圳首个慈善信托项目。深圳市社会公益基金会和平安集团8位高管是委托人，平安信托是受托人。

根据《慈善法》，慈善信托采取备案制，代替了以往《信托法》对公益信托的审批制。这一规定被认为极大地便利了慈善信托的开展。

9月1日上午9点，深圳市民政局发布了关于受理慈善信托备案的公告，受理窗口、受理人、联系方式一目了然。深圳市社会公益基金会秘书长杨钦焕回忆，“中国平安教育发展慈善信托计划”在深圳市民政局接受备案的过程算得上很顺利。

“我们拿着厚厚的一摞准备材料到民政局接受审核，基本上就是要件审核，第一委托人是谁、委托人的身份证资料之类的。工作人员半小时就看完材料，给我们盖好了章，我们当场拿到回执。”杨钦焕说，备案完成之后，深圳市民政局还在当天发布了公告。

从实际操作来看，相对于之前公益组织注册的审核制，慈善信托的备案制从程序和时间来说，已经便利和简短很多。

据北京大学社会学系博士章高荣称，基金会注册平均需3个月，还需要不停地跑相关部门，而且很多慈善组织花上两三年时间都注册不下来，“所以从这个角度来讲，慈善信托是有优势的。”

对此，中国政法大学民商经济法学院副教授赵廉慧的解释是，慈善信托的受托人只能由慈善组织和信托组织担任，根据《慈善法》《信托法》和相关规定，两种组织已经接受过各种各样严格的监管，而且目前的慈善目的比较单一，所以慈善信托就不用太过严格地审查。

便利之外，备案的法律效力成为业界的另一个探讨焦点。

北京理工大学法学院讲师姜雪莲认为，公益信托主要从“公益性”来进行审定，但是从《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》来看，慈善信托的备案过程并没有涉及审查“公益性”的内容，只要符合条件，当场就可以拿到备案回执，“只是对已经成立的信托事实做一下备案，不是慈善信托成立的要件。”

慈善信托的备案究竟具有什么样的法律效力？备案和信托成立和生效的关系如何？北京师范大学中国公益研究院慈善法律中心主任黎颖露说，现有的规范并没有细致的规定，“各地案例做法不一，能够反映出大家对备案效力的不同理解，我们听到的说法有：先备案再签合同成立慈善信托；先签信托合同，再备案，备案后才陆续进行财产转移；还有一种情况是一定要签完合同后，财产有效转移了才能去备案。”

“我个人很乐意看到在不违背信托法和慈善法基本制度的前提下，各地进行不同的尝试，在实践中积累经验，把握风险点，为之后可能出台的更高位阶的规章制度提供参考。” 黎颖露说。

受托人只能是信托公司？

为了设立慈善信托，深圳市社会公益基金会在慈善信托的专业研究和前期准备上做了大量工作。

2014年深圳市政府1号文件发布，聚焦深化金融改革，提出试点推动慈善信托，深圳市社会公益基金会即开始启动慈善信托试点课题。恰逢中国平安集团也正在为设立慈善信托而努力，双方一拍即合，协商确定了“中国平安教育发展慈善信托计划”。

在这个计划中，虽然法律文书层面上深圳市社会公益基金会担任的是委托人的角色，但实质上也参与信托计划的策划、信托理事会的议事和后期受益项目的管理，承担了一定的受托人功能。

杨钦焕说，让基金会作为受托人设立慈善信托基金，在实际操作的时候遇到了问题，慈善组织没有办法在商业银行开设信托专户。

壹基金也遇到了同样的问题。壹基金副秘书长沈旻用“螃蟹吃了一半没吃下去”来形容他们最终无缘首批慈善信托的结果。沈旻说，壹基金对慈善信托非常关注，从今年年初开始也有多家信托公司和壹基金接触。

“我们考虑的是设计一种共同受托的模式，信托公司和公益机构发挥各自的专业性，即信托公司负责信托产品的设计、资金募集和资金投向；公益机构作为专业的公益组织，负责慈善信托收益部分的使用，进行专业化公益项目匹配和项目运作。”沈旻说，但是这种共同受托人模式目前并没有成功落地。

因为这个设定，第一批抢滩成功的9家信托机构无一例外在慈善信托项目中全部以受托人的身份出现，而慈善组织的身份则是项目委托人、项目执行人、项目顾问等。

北京师范大学法学院讲师马剑银认为，现在慈善信托遇到的很多障碍，跟信托制度的监管体系有密切关系—在现行体制下，只有信托公司有信托牌照，可以在银行开设信托财产专户，所以实践中只有信托公司才能做慈善信托的受托人。

有信托业者说过一句话，“我们辛辛苦苦拿到信托牌照，凭什么慈善组织也可以做信托？”马剑银说，这个问题和慈善组织无法开设信托账户一样，实际上都是对于信托本身的误解：提到信托，首先想到的是信托公司的营业信托，所以谈起慈善信托，似乎也只能跟信托公司打交道。

“其实包括《信托法》在内的法律没有任何条文规定只有信托公司才能做信托，完全是在法律实施过程中的曲解。”马剑银说。

中航信托研发与产品创新部负责人袁田也表示，慈善组织成为受托人，在法律上没有任何问题，而且是法定的受托人之一。“慈善组织在慈善项目筛选及管理方面具有优势，我们真诚希望和慈善组织合作推进慈善事业发展。”但在实操过程中，毕竟慈善信托受托人的义务体系是参照信托制度来定的，袁田说，慈善组织能够完全成为受托人，可能还需要一个过程。

业界普遍认为，慈善信托在本质上应该是优先考虑慈善资产目的的实现，以及慈善资产处分的专业性，而这并不是信托公司擅长的。杨钦焕认为，从本质来说，慈善组织做受托人，应该是更好的选择。而信托公司的介入，应该是作为资产的管理、投资方，去实现资金的保值增值。这样的设计才更加合理。

理财机构还是慈善机构？

备案慈善信托机构的职能归属问题，也为业界热议。

依据《慈善法》，慈善信托是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。

“慈善信托跟其他慈善组织一样，都是从事慈善事业的一种途径，不要因为对信托的误解，误以为信托是理财工具，而把慈善信托看成是慈善财产的一种经营管理，这个误区要厘清楚。”北京大学非营利组织法研究中心主任金锦萍认为，慈善信托将让信托回归本位。

徐永光认为，备案的慈善信托需要以受托人的名义处置信托财产，执行慈善项目，而现在的受托机构都是不懂慈善的信托公司，受托人又让慈善组织来做顾问或项目执行人—这样的做法，实际上把简单的问题复杂化了。在国外，经历了慈善信托受托人由银行转向慈善组织的过程，中国似乎在回头走人家的老路。

实际上，在《慈善法》实施之前，很多慈善机构的专项基金就是一个慈善信托的雏形。

2007年，南都基金会接收了一笔10万元的捐款，西南联大一位88岁老教授把这笔钱捐给新公民学校的学生和老师设立一个专项基金。5年后，老教授又补捐了30万，捐款金额变成40万。

徐永光说，某种程度上，这个专项基金合同就是一个质同形异的慈善信托合同。宽泛地讲，捐款和基金会接受捐款的过程，已经存在了委托、受托、受益的关系，各类角色也已经都具备了。他认为专项基金都具备向慈善信托转化的条件。

当然，以往专项基金的合同里没有设置监察人这一条。在《慈善法》里，则对此作了规定。根据《慈善法》，慈善信托的委托人根据需要，可以确定信托监察人。

徐永光认为，慈善信托设立监察人是非常必要的，信托法对此有刚性要求。 对此，他的解释是，因为慈善信托的受益人是不特定的，不像私益信托，受益人是特定的，所以慈善信托监察人的权力很大，在慈善信托里的角色非常重要，不可缺失。

而从组织架构来看，理事会不设立监察人，则完全是慈善组织的做法。马剑银说，目前慈善信托落地的实践中，有把一个慈善信托做成一个慈善组织的倾向，采用慈善组织的法人化治理结构，“这样一个模式可不可行，现在还不好说，要看以后的实践。”他表示。

税收优惠何以落地？

税收问题是慈善信托机构较为关注的另一大问题。

首批抢滩成功的慈善信托机构，无论是信托公司一方还是慈善组织一方，更多顾虑都集中在税收优惠的缺失上，因为这关乎到资金委托人是否有动力参与到慈善信托的事业中。

关于捐赠的税优政策向来明确，企业捐赠可在企业年度会计利润的12%以内进行抵扣，个人捐赠可在应纳税所得额的30%以内享受税前扣除。

但这种税优并不惠及从事慈善信托的机构。

税收优惠不落地，困境显而易见。上海真爱梦想公益基金会副秘书长朱秋霞说，“目前几乎所有的税收优惠政策一直没有落地，如果这一条不突破的话，我们想要去劝服或引导捐赠人来支持慈善信托这种新的形式时，其实是非常困难的。”

然而，慈善信托的税收问题极其复杂。姜雪莲认为，首先这一问题涉及备案和审核，以及税制联动。按照现在的规定，“是不是备案之后直接拿着备案回执就有税收的优惠，还是要有相关部门关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知，用了税前扣除资格联合进行审核确认之后，才可有税收优惠？”她说，“这里面就有一个问题，这里的审核和我们说的备案是不是一样的？这个审核是不是在备案之后，还要进行一个实质性的审核？”这便回到备案及其相应法律效力的问题上来。

此外，有业界人士指出，当前的捐赠范围限制在现金上，若要捐赠股权或不动产，会被视同为交易，须缴纳交易税。如此情况则更加复杂。

“比如不动产的评估是在设立之时，还是在备案之时，还是应该在信托存续期间内每一个年度来进行评估税收？比如继承了财产，想要拿出一部分做慈善信托，怎么做减税？如果先把财产给基金会，基金会做信托，就会涉及到赠予财产额度不一样的问题，扣减是按照个人收益来扣减，还是作为设立慈善信托的委托人，以机构作为一个扣减基础？”姜雪莲说，涉及到具体问题的时候，非常复杂。

对于税收优惠迟迟无法落地的情况，金锦萍认为，追溯到立法上看其实是有原因的。她表示，按照《慈善法》的规定，备案的慈善信托不可能直接获得税收优惠政策，“如果一个慈善信托能够获得税收优惠政策的话，就意味着可能在设立环节、监管环节上比较严格，信息披露比较充分才可以。你想获得税收优惠政策，肯定会有一定的标准和认定程序，这个认定程序里会把应当加进去的条件全部加进去。”而目前《慈善法》规定的备案制和监察人设置的任意性规定，显然不足以使慈善信托获得比民事信托更优惠的税收政策。

“不能够既希望设立和监管环节很便利，又希望能够拿到非常好的税收优惠政策，根据权利义务对等的原则，二者不可兼得。”金锦萍说。

金锦萍乐见围绕慈善信托产生的诸多争议，“我认为就是要把这些问题呈现出来，然后把它回归到理性的客观规律上去，”她建议公益慈善组织，“先接受成立不了一家典型慈善信托的现实，再努力为所有愿意成立慈善信托的人打开通道。”