浅析考试作弊的刑法规制

万芳

摘 要：2015年《刑法修正案（九）》正式实施，修改了诸多条文，其中最值得人们注意的是考试作弊、组织考试作弊、替考等行为被纳入到刑法的规制范畴。条文一出，立即在社会范围内引起了广泛的讨论，有人支持，也不乏反对的声音。本文旨在分析一下刑法规制考试作弊等相关行为后所产生的利与弊，以便大家能更准确地理解该立法规定。

关键词：考试作弊；刑法规制；公平

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）09-0114-02

2015年刑法修正案（九）规定了考试作弊的刑事处罚，修正案规定，组织作弊的、为他人实施作弊行为提供作弊器材或者其他帮助的、为实施考试作弊行为而向他人非法出售或者提供考试的试题、答案的，以及代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，都要给予刑事处罚。因此，考试作弊入刑后的第一次国家级考试——国家公务员考试也被众多媒体称为“史上最严国考”，考场规则里特别强调了考试作弊的刑法规定。那么，考试作弊入刑该如何理解？又对人们产生怎样的影响呢？

一、考试作弊入刑的解读

依据本次刑法修正案的规定，构成本罪需注意以下几点：首先，作弊入刑的前提是“法律规定的国家考试中”，范围有严格限定，依照现有法律来看是指依照全国人民代表大会大及其常委会制定的法律、法规和决定等所确定的国家级别考试。其次，构成犯罪的行为是有组织性的组织一定规模考生集体作弊，或者为他人作弊提供器材的，包括为组织者运送作弊学生，安排替考的学生的住宿，以及为被组织的参试者以及家长或监考工作人员传递与作弊有关的信息、作弊设备等情形。再次，向他人非法出售或者提供试题、答案的也构成犯罪。最后，对替考与被替考者都要定罪量刑。因此本罪是典型的对向犯，要求同时处罚参试者和替考的双方行为人，并且罪名和法定刑都相同。另外，关于本罪的既遂、未遂问题，法律没有明确规定，但从法律的相关规定来看，此罪属于行为犯，只要行为人实施了符合犯罪构成要件的行为，就是既遂，并不要求以发生严重危害后果为必要。因此只要行为人着手实施了替考或者被替考的行为，即构成既遂。

二、考试作弊入刑的意义

现代教育背景下，考试制度仍然是最为公平的人才选拔方式，因为考试不但能够检验参试人员的水平，更重要的是考试可以最大程度上给考生一个相对公平的竞争机会。考试作弊行为是对社会公平竞争的一种挑衅，使参试者的水平难以得到真实的反映，严重破坏了我国的人才选拔机制，长此以往必将给国家和社会的发展带来非常严重的负面影响。并且之前的法律对于此类行为的处罚力度太轻，此次考试作弊入刑有利于整治社会风气，净化考试环境。只有通过考生自己的努力才能取得优异的成绩。最后，显而易见，考试作弊行为严重破坏了诚信社会的建设，违背了社会主义核心价值观的具体要求，虽然表面上看来，作弊者获得了短暂的利益，但从长远发展来看，作弊者即使通过弄虚作假获取了相应的资格，但其能力与实际情况不符，也一定会在往后的工作和生活中露出端倪，届时其损失的就不仅仅是一份资格，更是信任的缺失、诚信的缺失。①

因此正气的考试氛围、文明的考试环境对于考生来说很是必要。只有公平、公正、公开的考试，才能达到考试想要取得的效果。比如国家公务员考试，它是国家机关选拔工作人员的方式，招考条件严格、苛刻，考试要求严肃、全面，考试权威崇高、无尚。考试作弊，不仅仅是对考试的不尊重，是对其他考生的不公平，更是对考试权威的不服从，必须治、坚决止，没得商量。作弊入刑无疑是“撒手锏”，为考试公平和权威保驾护航。②总之，考试作弊入刑，一方面将国家考试纳入法治视野，提升国家考试的严肃性，使考试作弊治理进入有法可依的时代，具有象征意义；另一方面，刑责具体而明确，且罪罚相当，提高国家考试作弊行为的法律及经济成本，必将对考试作弊行为收到震慑效果。③

三、考试作弊入刑的负影响

考试作弊入刑之前一直以治安管理处罚为手段。此次入刑，也不乏反对的声音，“替考是一种个人考试作弊行为，不同于组织性作弊的营利行为，这种个人作弊行为一般不涉及金钱交易，因此将其作为犯罪对待似乎有些严厉，很多专家学者都对此有异议。”赵秉志教授认为，替考者大部分是在校大学生，依照《普通高等学校学生管理规定》给予开除学籍处分，或者给一个行政处罚、治安处罚就够了。动用刑罚，对他们来说太过严厉了。④在这些反对的声音中，也主要集中在替考与被替考双方都要受罚，因为其社会危害性不大。本文认为，在处罚国家考试作弊时也应考虑到到“比例原则”，要同时考虑处罚的适当性和入刑的必要性，否则一旦入刑，处罚过重，会让被处罚者产生消极、抵触情绪，很容易产生破坏性的冲动行为，同时，还会对社会和被处罚者家庭带来负面影响。⑤

从另一方面来看，考试作弊入刑也是刑罚权扩大的一种表现，将原本是由道德、习惯、行政处罚等社会规范调整的行为纳入到法律的轨道，将导致国家的刑罚权越来越多的渗透到公民的生活中。国家权力不断扩大，必然导致公民的权利不断被压缩。其次，提高了司法成本，非常不利于犯罪嫌疑人的改造，使得办案经费更加捉襟见肘，并且犯罪率会大幅上升。风险刑法学家认为，刑法为了应对风险社会的需要，不断地扩大其所调整的范围是理所应当的，但风险社会是由人类社会发展所带来的一个综合性问题，涉及多个学科，单靠刑法无法预防社会发展所带来的风险，过度运用刑法防范风险，甚至有可能阻碍社会进步。因此，对于考试作弊行为，仅仅是纳入到刑法是不够的，还需要多方面配合。但笔者认为，尽管考试作弊入刑存在着种种问题，但从总体上来看，是利大于弊的，只是在实施上需要更加谨慎。

四、考试作弊入刑后的法律完善

（一）不同情形区别对待

刑法修正案（九）对不同的考试作弊行为设置了不同的刑罚。比如对于让别人替自己考试或者自己替别人考试的行为设置了单处罚金刑，因为在替考作弊这一行为上，大部分人是为了获取金钱利益，因此适用罚金刑可以真正实现刑法介入考试作弊的效果。基于期待可能性和社会相当行的考量，理应要把考生和其他以营利为目的的行为人区别对待，对其设置较低的法定刑。而对于以营利为目的的行为则规定更为严厉，最高可处7年以下有期徒刑，并处罚金，因为此类行为的社会危害性更大，应该做到罪罚相当。因此，在理解和实践中，应具体问题具体分析，不同情形适用不同刑罚，真正实现刑法在考试作弊行为中的规制作用。

（二）改变考试制度

高校考试的目标往往“一刀切”，无论什么类型的课程都采取考试的形式，没有明显的课程区分度；考试内容重记忆、轻理解。因此，学生应对单一考试形式、考试内容死记硬背的情况，为作弊行为产生起到推波助澜的作用。因此，我们要改变现有的考试制度，打破“一考定终身”等相关制度，增加学生的其他考核方式。入刑并非根除作弊的唯一办法，我们要打破现有的学业评价机制，“不以考试论英雄”。在2016年研究生考试中，仍然有作弊行为出现，“考研泄题”也一度登上热搜，这说明考试作弊入刑并没有真正达到理想中的效果。

（三）建立完善的配套措施

因为我国是首次将其纳入刑法规制范围，所以在法律配套上尚有不足。比如对于“法律规定的国家考试”是指什么考试，应有一个明确的解释。21世纪教育研究院副院长熊丙奇认为，“作弊入刑只是初步解决了‘有法可依的问题，要真正减少作弊行为，还有‘有法必依、‘执法必严的问题。减少作弊的发生需要各方面的配合，仅依靠一个刑法条文是非常不现实的。遏制作弊的发生是一个复杂的、系统化工程，需要各个方面的相互配合，共同来完成。不仅是要靠严厉的刑罚手段，更需要在各个环节严格把控，尽早扼杀。而对于考试过程中出现的渎职、知法犯法等方面的问题，应从重处罚，并且应该根据严重程度入刑处理，从源头、制度上杜绝考试作弊。正如广州日报所说，“面对现行品类繁多的考试，从报考开始，考前准备、考试中、考试后；从出题开始，考试的组织、考场设置、阅卷、考试分数有效期；从法律责任开始，组织作弊、试题买卖、替考行为等诸多环节都防微杜渐。”

仅仅依靠一个法律条文是远远不能担起消除作弊的重大责任的，所以需要各部门共同配合。将考试作弊写入刑法，符合依法治国与以德治国相结合的方针，符合社会发展要求，有利于引导人们树立正确的价值观，营造风清气正的诚信考试氛围。

注 释：

①彭竹枫.浅析考试作弊入刑的必要性及处理对策.江西省乐安县人民法院.

②李志朋.不妨给“国考作弊将入刑”点个赞.共产党员时评.

③练洪洋.“考试作弊”入刑相当给力[N].广州日报，2015-06-06.

④陈丽平.替考入刑太过严厉应予以治安处罚[N].法制日报，2015-09-30.

⑤余海洋.关于考试作弊入刑问题的思考[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2015（3）.

参考文献：

〔1〕周凌，赵金金.代替考试罪的刑法规制路径及其完善—以《刑法修正案（九）》为视角[J].中南财经政法大学研究生学报，2015（5）.

〔2〕李楠.论“考试作弊入刑”的法律意义[J].法制博览，2015（08上）.

〔3〕王婷，崔勇根.中外考试作弊防治比较研究[J].决策与管理.

（责任编辑 徐阳）