性侵案件中被害人过错问题的理论与实证研究

朱红松

摘 要：在性侵案件中，被害人过错因素是普遍存在的，影响着最终的定罪和量刑，而我国司法审判中对此却缺乏相应的关注和认定，刑事侦查阶段也不关注被害人过错的证据的收集。从一定程度上说，有时男性才是性侵案件中的弱者。通过对性侵案件司法判决的实证分析，归纳被害人过错的类型以及对定罪量刑的影响。在实证分析的基础上，将性侵案件中被害人过错进行定性分类，根据犯罪人和被害人在犯罪的相互动态过程中对结果发生的控制力的强弱程度来考虑犯罪人的刑事责任，并对我国现行的司法实践和未来的立法规制提出相关建议。

关键词：性侵；被害人过错；刑事责任；可谴责性；可谅解性

中图分类号：D917 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）09-0109-05

一、引言

性侵案件作为侵犯女性的性自主权的案件，其与被害人的主观意识密不可分，认定是否违背妇女意志是处理此类型案件的关键所在。但是在部分性侵案件中，并非只有犯罪人的单方行为，被害人在性侵的产生和发展中扮演着重要的角色，被害人因实施了某种行为而促使、诱引、暗示或激惹犯罪人实施了针对自己的犯罪行为，存在被害——加害行为的相互作用。在某种意义上说，被害人决定并塑造了罪犯。尽管最终的结果可能是单方面的，但是，被害人与犯罪人之间具有深刻的互相作用，直至该戏剧性事件的最后一刻，而被害人可能在该事件中起到决定性的作用。但由于我国刑法中没有对被害人过错明确予以规定，只在司法实践中将其作为酌定量刑情节，故造成在性侵案件的处理过程中刑事侦查部门对被害人过错情节的证据收集的漠视；司法审判部门仅有部分刑事法官在对犯罪人定罪量刑时考虑到被害人过错情节对犯罪发生的影响这一因素，且这种考虑往往是不自觉的，没有常规化的制度，也没有上升到理论高度来认识，对性侵案件中被害人过错未做相应的分类定性处理，只是凭自身的业务素养、道德情感和个人才识去判断被害人过错对量刑的影响，并且不同的法官可能会有不同的判决结果[1]。所以从一定程度上说，有时男性才是性侵案件中的弱者。鉴于刑罚是剥夺犯罪人生命、自由、财产的最为严厉的处罚手段，对其适用特别是在存在犯罪人——被害人之间相互作用的性侵案件中更应慎重。在男女平等倡导尊重女性保护女性的当代社会，合理界定性侵案件中的被害人过错，避免被害人的二次伤害的同时，又适当考虑犯罪人的具体犯罪情节，对规范国家刑罚权的运作，有效发挥刑法预防犯罪的目的具有极为深远的意义。

二、性侵案件的被害人过错的实证分析

（一）研究思路及实证样本情况

在实证研究的基础上，通过北大法宝搜索选取了2007-2014年八年间广东省内判决的150例强奸案件。以网上公开的判决、裁定作为研究素材，将判决、裁定中记载的强奸案件的起因、时间、地点和被告方提出的被害人过错抗辩以及法院对是否存在被害人过错因素的综合评判等有关信息提炼出来，进行整理、归类和分析，旨在展现司法实践当中被害人过错因素在性侵案件判决的真实情况。通过司法实践的现状来对性侵案件中的被害人过错进行理论上的探讨和研究。

实证分析追求的客观真实来自符合科学的抽样规模性、程序性和可重复性要求的样本[2]。为保证实证研究的样本数据的覆盖性和规模性，所选择的150例案件来源广泛。从审级来看，一审文书96份，二审文书54份；从时间上看，2007到2008年共18例，2009到2010年共24例，2011-2012年共53例，2013-2014年共55例；从地域上看，案件涉及广东省内广州、深圳、东莞、佛山、中山、珠海、汕头、惠州、茂名等9个地级市。所搜集的案例审级全面、时间跨度长、覆盖地域广，确保了在此样本基础上进行实证分析的结论的科学真实。

（二）性侵案件案发时间、地点、诱因的情况及分析

1.性侵案件案发时间绝大多数集中在凌晨左右

除长期、多次性侵难以确定具体案发时间的案件外，在有确定案发时间的113例性侵案件中，在晚上六点至凌晨的共有49例，占43%，凌晨至早上六点的共有39例，占35%，早上六点至晚上六点的仅有25例，占22%。

由此可见，性侵案件案发时间集中在入夜以后特别是午夜时分夜深人静的时候，此时四周无人，被害人多为一人在屋内独处、深夜独行，为实施性侵犯罪提供了极大的便利，较易引起性侵冲动诱发犯罪。

2.性侵案件案发地点为绝大多数为室内

从150例案件中的性侵案件案发地点来看，案发地点为自由住宅的56个，占37%，宾馆酒店的为31个，占21%，户外的为31个，占21%，出租屋的为26个，占17%，娱乐会所内的为6个，占4%。

由此可见，随着经济社会的发展和地下灰色性产业的兴起，传统观念中发生在户外的随机性的恶性暴力强奸比例明显下降，只占了两成左右。有近八成的案件发生在室内，除入户强奸的案件外，多为熟人之间平和的非暴力强奸，犯罪人与被害人在整个犯罪过程中互动较为明显，且对被害人的半推半就等意志的认定决定了整个案件的定罪量刑。

3.醉酒是最常见的性侵案件发生的诱因

从150例案件中统计得出，犯罪诱因从被害人方面来看，醉酒覆盖率19%，幼女的覆盖率13%，精神病人的覆盖率10%，网友的覆盖率为5%，存在男女朋友婚外情等情形的关系密切人覆盖率为5%，沐足女、陪酒女等特殊职业女性覆盖率为4%，其他不存在诱因的覆盖率为47%。

由此可见，醉酒是诱发性侵案件发生最主要的原因，而在被害人醉酒的情况下与其发生性关系并不能一概而论的将其全部定为强奸。因为是否构成强奸罪，应根据被告人犯罪时是否违背妇女意志来确定。认定行为人是否违背妇女意志，除了要听取被害人、被告人关于案发当时的有关陈述，还应综合考虑被害人与被告人平素关系、发生性关系前后被害人的状态等因素。醉酒是一个逐渐发展的过程，当案件证据中并无可以证实被害人与被告人发生性关系前已经处于醉酒状态，此时并不能确切证实被告人是在被害人酒醉情况下违背被害人意志而与其发生性关系的，综合考虑其他因素应该做出对被告人有利的判决。

（三）性侵案件判决结果的情况及分析

1.性侵案件判决结果分析

150个案例中，判决无罪的1个，缓刑的3个，刑期不足三年的共24个，三年到十年的为94个，十年以上的24个，无期和死刑的共4个。其中有期徒刑的平均刑期为59个月，即五年左右。由此可见，性侵案件中判决无罪和缓刑的比例极低，一旦被定罪量刑结果相当严重。

2.性侵案件判决原因分析

在72个判决当中提到了相关从轻、减轻刑事责任的量刑因素，其中自首的覆盖率为7%，未遂的覆盖率为40%，中止的覆盖率为3%，如实供述罪行的覆盖率为32%，认罪态度好的覆盖率为39%，积极赔偿取得被害人谅解的覆盖率为18%，存在被害人过错因素的覆盖率为4%。

由此可见，除法定从轻减轻情节外，积极赔偿取得被害人谅解，如实供述罪行，认罪态度好等酌定量刑情节在很大程度上决定了性侵案件中被告人能否适用缓刑及在法定量刑期间内从轻处罚。而针对被害人过错这一酌定量刑情节则很少予以涉及和考量，主要原因还在于立法上被害人过错对刑事责任的影响尚未明确，实践中特别是对侵犯女性性自主权的性侵案件，认定存在被害人过错对犯罪人予以酌情从轻处罚容易造成被害人心理的二次伤害。这就造成了被告人很少主张被害人过错抗辩，公安部门在刑事侦查阶段忽视相关证据线索的搜集，检察院在审查起诉、法院在审理案件中也忽视对被害人过错情节的认定。

3.关于辩方提出被害人过错抗辩和法院综合评判的情况及分析

在150件案例中，辩方提出被害人过错抗辩的共有11例，占7%，而法院最终认定存在被害人过错因素的有3例，仅占整个案件的2%。3例认定被害人过错的案件中，从犯罪诱因看，有2例是因被害人醉酒，1例因被害人与被告人存在婚外情关系；从量刑结果看，1例判决无罪，1例判决有期徒刑三年缓刑四年，另一例则判决有期徒刑三年。由此可见，被害人过错这一因素在很大程度上影响着性侵案件中被告人的定罪量刑，对其有必要进行系统深入的理论探讨和剖析。

三、性侵案件的被害人过错的理论分析

刑法学意义上的被害人过错是指被害人主观上故意或过失实施的，对犯罪人实施犯罪行为直接发挥着推动、塑造或者决定作用，并最终影响犯罪人刑事责任的行为。

（一）性侵案件中被害人过错的分类

刑法学意义上的被害人过错，具体到性侵案件中，以犯罪人和被害人在犯罪的相互动态过程中对结果发生的作用力的强弱为标准，结合性侵案件中被害人过错的主要情形和前文实证研究的结果，可以将影响犯罪人刑事责任的被害人过错分为以下几类：

1.起主要作用力的被害人过错

此种类型下被害人引导、塑造、决定了犯罪的类型和发生，在与加害人的相互作用中发挥着主要作用，加害人的加害行为的实施受制于被害人的过错，即在被害人控制下的加害。

2.起相当作用力的被害人过错

此种类型下加害人、被害人共同塑造、决定了犯罪的类型和发生，被害人发挥着与加害人相当的作用力，加害人的加害行为的实施受制于双方，即双方控制下的加害。

3.起次要作用力的被害人过错

此种类型下被害人引导犯罪的类型和发生，被害人对加害行为的发生发挥着次要作用力，加害人的加害行为基于被害人的激发行为而实施，即加害人控制下的加害。主要多表现为女性的特殊职业诱导性过错和醉酒后意志模糊过错。

（二）性侵案件中被害人过错影响犯罪人刑事责任的理论依据

在我国现行刑法只是将被害人过错作为酌定量刑情节的情况下，对性侵案件中被害人过错影响定罪量刑进行理论上的探讨就显得尤为重要。以“自我决定”为根据的“自我答责”是刑事归责的基本原理。行为人违反“自我决定”这个一般的实践原则而设定了任意、行为、结果的统一性时，行为人就应该自己对所发生的损害后果承担完全的刑事责任。但是，只要被害人的任意支配着损害结果的发生，损害结果的发生仍然处在被害人的行为所能控制的领域之内，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责[3]。性侵案件中，被害人过错起主要作用力的情形下，发生性侵与否仍然在被害人的行为所能控制的领域之内，存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，因此加害人不承担相应的刑事责任。在被害人过错起相当和次要作用力的情形下，随着被害人对性侵结果的发生的控制力的减弱，对不发生损害结果的优先负责性由被害人向加害人转移，加害人的行为在满足构成要件符合性和违法性的同时，其有责性即刑事责任应当相应的减轻或从轻。

正如在欺诈犯罪当中，投机领域不存在欺诈犯罪，专业领域欺诈入罪须谨慎。因为有些被害人并不值得法律保护，一则是他们并不纯洁，二则他们往往为根本欺骗不了一般智力水平的人的欺诈行为所骗[4]。例如在“一刀穷，一刀富”的赌石行业中，赌石人凭着自己的经验，依据皮壳上的表现，反复进行猜测和判断，估算出价格。买回来可能一刀剖开里边色好水足，顿时价值成百上千万，也有可能里边无色无水，瞬间变得一文不值，这就是赌石的风险。正因为赌石人的动机并不纯洁，所以在“一刀穷”的情况下不存在欺诈犯罪。在性侵案件中，也存在着被害人利益不值得法律保护的情形。在被害人催化模式中，被害人因实施了某种行为而促使、诱引、暗示或激惹犯罪人实施了针对自己的犯罪行为，犯罪行为不过是对于被害人催化、刺激或者推动行为的一种还击或过当反应，其发生恰好是被害人的此类行为在当时的条件下合乎规律的结果。在这种模式中，被害人负有相当程度的责任[5]。因此，性侵案件中被害人过错对犯罪有无责任及责任大小可以直接影响着司法审判实践。

（三）性侵案件中被害人过错对犯罪人刑事责任的影响

在存在被害人过错的性侵案件中，不能仅仅根据“谁是行为人，谁是被害人”这一标准来决定刑法上的归责。这是因为，从“谁是被害人”这一事实中，并不能必然得出“谁是正确的”这一规范的结论。被害人应该对结果的不发生负责，乃是决定刑事归责的重要标准[6]。被害人具有独立的和自我答责的法律人格，被害人的尊严与被害人的责任不可分离。但对于刑事责任来说，只是国家作为中立的第三人依照惩罚犯罪预防犯罪保护法益的目的对犯罪人所作出的处罚。现行刑法理论是以犯罪人为中心构建的，追究的是犯罪人的刑事责任，而刑事责任具有专属性，是专属于犯罪人的[7]，其只能是单向的，被害人是不可能对国家负有刑事责任。所以随着被害人对犯罪结果不发生的负责性逐渐增加，犯罪人的犯罪行为的可谴责性则相应的降低。如果被害人一定方式的行为举止使犯罪人相信她会同意性交，那么在这样的案件中，被告人在强奸罪中应受谴责性会得到一定程度降低。因为这时犯罪人可以合理地主张，根据被害人的行为，他相信她会同意。在同等情况下，一个相信被害人会同意性行为的犯罪人的应受谴责性就应当比没有这一心理认知的犯罪人的要小[8]。

在国家、犯罪人、被害人刑事三元结构下，当犯罪人的应受谴责性降低，除了被害人的谅解可以作为法院的量刑情节外，国家这一层面对应受谴责性降低的犯罪人的可谅解程度增加也应作为法院评判犯罪人刑事责任的依据。性侵案件中犯罪人的行为即便不是正当的，造成有害的结果，但是如果可以被被害人谅解，那么都将影响犯罪人的刑事责任。这是因为当加害人守法的能力受到损害或者不能被期望正常的行为时，应当谅解加害人[9]。但这并不是说加害人的性侵行为的正当性，加害行为的违法性的本质没有改变，只是国家、被害人的谅解影响对加害行为的有责性的评价。此时的可谅解性与期待可能性较为接近，均作为犯罪构成要件中的责任阻却事由。自我答责理论、混合过失理论、被害人同意理论以及值得保护等理论均是立足于客观危害，探讨危害结果的归因问题；而应受谴责性降低理论和行为可谅解理论则立足于犯罪人的主观应受谴责性，探讨对犯罪人的主观非难问题。也就是说，前者是违法性评价机制，后者为有责性评价机制[10]。正因为被害人过错能够通过违法与有责的不同层面影响犯罪人的刑事责任，故在性侵案件中的犯罪人满足构成要件符合性和违法性的情形下，被害人过错将影响着对犯罪人违法性程度和有责性大小的评价。此时应当根据犯罪人和被害人在犯罪的相互动态过程中对结果发生的控制力的强弱程度来考虑犯罪人的刑事责任。

四、对我国目前司法实践和未来立法上的建议

马克思曾指出：“每个了解一点历史的人也都知道，没有妇女的酵素就不可能有伟大的社会变革。社会的进步可以用女性的社会地位来精确地衡量”。因此在男女平等尊重妇女的社会思潮和国家、犯罪人、被害人的刑事三元结构论的理论基础之上，应当将被害人纳入我国刑法体系的考量当中，并从司法实践和立法上针对被害人过错特别是在犯罪人与被害人互动明显的性侵案件中的被害人过错予以改进和完善。

结合前文以强奸罪为例的实证研究可以清楚的看出，在性侵案件中被害人过错是普遍存在的而且占有一定比例，而实际法院判决中予以认定为酌定量刑情节的少之又少。随着社会的发展和道德观念的多样化，通过社交软件等方式的陌生人交友约会日益增多，以及性领域的逐渐开放，必然导致性侵案件的增多。

因此，在处理犯罪人、被害人互动明显的性侵案件时，不能再以传统的思维模式进行定罪量刑，只单纯的考虑犯罪人的行为、动机、情节等因素，而应当将被害人过错这一影响刑事责任的情节纳入到刑罚的评判体系当中，并予以明确规定。只有明确被害人过错影响刑事责任的原则和规定，使社会公众尤其是女性形成合理的预期，才能发挥刑法保护法益惩罚犯罪的目的，彰显刑法既是善良国民的大宪章，也是犯罪人的大宪章的功能。同时这也对打击日益严重的农村留守女童的性侵犯罪，规范陌生人交友的合理空间，保护女性权益不受侵犯都有着重要的现实意义。因此，应当从司法实践和立法上两方面着手：

（一）司法实践中注重被害人过错证据的收集和情节的认定

在司法实践中，被害人过错不像自首、未遂、中止等法定量刑情节在法律上有明文规定，也不像诸如认罪态度好、积极赔偿取得被害人谅解等酌定量刑情节较为常用，这就造成了公安机关在侦查过程中，往往将工作重点放在对有罪证据或法定量刑情节的证据的收集上，对有关被害人过错的证据收集不够。而当在审判阶段被告人辩称“被害人有过错”并提出相关依据时，法院就不得不进行调查核实。法院又没有侦查权，调查核实证据的难度比较大，往往拖延审判，降低诉讼效率，更严重的情况下因事过境迁无法查清是否存在过错，可能导致对被告人不公[11]。性侵案件等被害人人身权利特别是心理受到严重损害的，即使存在被害人过错的情节和证据，法院也囿于对被害人的二次伤害而不予考虑，这也是司法实践当中法院对性侵案件中被害人过错认定偏低的一大原因。

（二）立法上构建以被害人过错为基础的责任阻却事由，将被害人过错酌定量刑情节法定化

被害人过错广泛存在于绝大部分刑事案件当中，且在不同案件中的类型和表现形式各有不同，难以对其进行明确具体的类型化规定。因此在立法上应承认被害人过错为犯罪构成的责任阻却事由。有责性的评价不仅是一种罪质的定性，也是一种罪量的定性，这体现在责任的轻重之别上。有责的质与量共同决定着犯罪人刑事责任的轻重[12]。在我国现行的量刑体系下，先定罪后量刑，定罪是量刑的前提。将被害人过错放在犯罪论体系中予以考虑，为将被害人过错酌定量刑情节法定化提供依据。具体的制度构想是将被害人过错情节参照自首、立功的规定，根据被害人过错情节的轻重在刑法中做出如下规定：犯罪中存在被害人过错的，可以从轻或减轻处罚；其中，有被害人重大错误的，可以减轻或者免除处罚。通过以上规定将被害人过错酌定量刑情节法定化，同时也赋予了法官一定的自由裁量权，由其根据各个案件中的具体的被害人过错情节决定是否对犯罪人从轻、减轻或者免除处罚。为规范法官的自由裁量权，可以在量刑指导意见中将被害人过错影响刑事责任的程度予以细化明确。

参考文献：

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〔10〕初红漫.论构建以被害人过错为基础的刑事抗辩原则[J].法学论坛，2010（5）.

〔11〕王新清.论刑事案件中的被害人过错[J].中国刑事法杂志，2008（2）.

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（责任编辑 徐阳）