互联网企业滥用市场支配地位的反垄断法思考

陈　畅

(湖北大学 政法与公共管理学院，湖北 武汉　430062)



互联网企业滥用市场支配地位的反垄断法思考

陈畅

(湖北大学 政法与公共管理学院，湖北 武汉430062)

〔摘要〕互联网企业出现并壮大后，企业间的纠纷不断升级，反垄断法在处理企业垄断经营的案例时，常遭遇法律条款的解释和适用困境，通过分析互联网企业的特点，以反垄断法为视角，提出导致反垄断法规制困境的几个关键概念的界定问题，并就此提出解决方式和方法。

〔关键词〕反垄断；网络外部性；相关市场；滥用支配地位

我国反垄断法颁布于2007年，基本上可以规制在传统行业领域内可能出现的垄断行为，然而对于不断推成出新的互联网领域却显得有些捉襟见肘，这不得不引发人们的思考。为什么在传统行业表现不错的反垄断法在互联网领域就不那么管用了？传统行业与互联网行业到底有哪些区别？又是如何使得反垄断法规制陷入困境？《反垄断法》作为“经济宪法”其目的是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。然而网络的外部效应、锁定效应使得互联网背景下的垄断行为难以定义和规制。如何有效的界定相关市场，理性的对待互联网创新，科学的规制网络垄断，是法学界急需解决的问题。

一、互联网企业的特点分析

互联网最早于1969年起源于美国，而如今全世界都已经进入了互联网时代。互联网技术的飞速发展使得互联网技术与传统行业整合重塑，互联网企业便应运而生。“通常而言，互联网企业指以提供数据或者服务的主机为基础、以 Internet 或者通信网络为媒介、通过嵌入数据或者提供业务的软件平台、为广大终端用户提供所需的信息或者服务并从中获取利润的新型企业。”(黄文波：《Internet 产生的经济及社会效应》，《中国工业经济》，2000 年第 11 期)根据总结，笔者试图归结出互联网行业与传统行业相比之下一些不同之处。

(一)互联网企业具有网络外部性特点

网络外部性是指，“著名的梅特卡夫法则(Metcalfe Law)描述了网络的价值以网络节点数平方的速度增长的经济现象。也就是说,网络的效益随着网络用户的增加而呈指数增长,网络对每个人的价值与网络中其他人的数量成正比。假设网络中有n个人,则网络对所有人的总价值与n(n-1)=n2-n成正比。如果一个网络对网络中每个人的价值为1美元,那么规模为10倍的网络的总价值约为100美元,规模为100倍的网络总价值约为10000美元。网络规模增长10倍,其价值就增长100倍。这一法则用经济学的术语来描述,就是网络外部性。”[2]因此，互联网企业在初始阶段，受众极少，必须通过手段扩张发展用户数量。按照Metcalfe法则(网络外部性),如果一个网络中有n个人,那么网络对每个人的价值与网络中其他人的数量成正比,网络的总价值与n(n-1)成正比。随着互联网企业的市场份额增加，网络中用户人数逐渐增加，收益变得越来越大。“S形曲线存在一个拐点(临界值),一旦冲过这个临界值,正反馈开始起作用,即网络中用户越多,选择使用该网络的新用户也越多。网络用户将急剧增加,使网络价值进一步扩大,网络经营者将从中获得巨大收益。当存在多个同类型的网络竞争时,每个网络经营者都希望自己的网络用户数可以最早达到临界值,引发正反馈,占领该类网络市场,从而在竞争中获胜。S形曲线的发生,反映了切换成本和消费者随时间变化的转换欲望。”[3]

图例1 网络成长进程

以腾讯QQ为例，当一个用户选择了腾讯QQ，而随着市场上越来越多的人选择腾讯QQ，该用户在没有付出更多成本的情况下，获得了更多的额外收益，而这一受益又反过来促使更多的人使用腾讯 QQ 。“在互联网产品的高固定成本、低边际成本的特殊成本结构下会导致边际收益呈现递增的态势。”[4]而这种正反馈机制导致的“冒尖”现象，最终使强者更强，而其他的竞争者被淘汰掉，最终出现“赢者通吃”现象，导致寡头垄断局面的出现。(张小强：《网络产业的反垄断法规制》，重庆大学，2006 年)

(二)互联网企业具有双边性特征

互联网平台企业不同于传统企业的另外一个主要特征突出体现在双边(多边)市场上，双边(多边)市场或平台为两个或多个不同的客户群体提供互动服务。而互联网平台企业也正是因为这种多方市场，使得不同种类的服务提供商之间产生了实质的竞争。

图例2 传统商业模式下的单边市场模拟图

传统商业模式下，消费者与商户之间形成买卖关系，因此不同的消费需求对应不同的商家，同一个消费需求下的商户之间产生了竞争，而对于不同消费需求的商家之间不构成竞争。消费者与商家是一一对应的关系。

在互联网模式下，多数的app商家仅仅只是一个信息、服务的提供者。买方与卖方由第三方服务商所联系，形成一个三方关系。消费者接收信息，接受服务往往都是免费的。而绝大多数的第三方平台，都会引入第四方关系，也就是广告投放商，形成一种四方关系。在这一模式下对于第三方平台而言，消费者与第三方平台并不构成真正意义上的买卖关系。因此，可以看出消费者不论享受何种服务或者购买何种商品，对于第三方品台而言都不是第一位的。因为对于它们而言，重要的是市场占有率与活跃用户数量，这样才可以让其在于广告投放商的交易中获得优势。而此时，对于第三方平台而言，广告投放商才是真正的消费者。而各平台间也因此产生了实质的竞争。例如“腾讯诉奇虎360不正当竞争案”中，腾讯QQ是即时通讯软件，而奇虎360是杀毒软件，二者本不应该存在竞争，但法院通过事实认定原、被告之间“在网络服务范围、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，二者具有竞争关系”。[6]

图例3 互联网模式下的双边(多边)市场模拟图

(三)互联网企业具有综合性

我们必须注意到，在互联网背景下，互联网企业的竞争实质上就是平台的竞争。“互联网行业发展至今，选择何种免费产品或服务吸引用户只是搭建平台的手段不同，但竞争的实质就是互联网企业相互之间在各自的应用平台上开展增值服务和广告业务的竞争。”[6]一家互联网企业往往以一个点作为突破口和立足点，在前期通过用户习惯培养，发展壮大以后，通过这一成熟的平台可以将“触手”渗入每一个现有的互联网领域。

同时，各个领域之间的几乎不存在技术壁垒，对于很多功能，只是一段编码的事情。因此，会出现许多平台服务重叠，然而，这样的综合性对于我们在相关市场的认定时便产生了分歧。

“360诉腾讯滥用市场地位”一案中，法院认定“以免费的服务吸引大量用户，再利用巨大的用户资源经营增值业务和广告以实现盈利，然后以增值业务和广告的盈利支撑免费服务的生存和发展，已经成为互联网行业目前典型的经营模式。在这种经营模式下，各服务商之间真正竞争的是客户数量、点击量和客户有效使用时间，因为客户越多，点击量越大，客户的有效使用时间越长，广告和增值业务的盈利将越高。反过来，也只有提供综合性平台服务，才能更好的吸引客户及其有效停留时间，以维持经营的生存和发展。”[6]

笔者认为，各个电子商务平台，提供的服务无论是战略部署还是形同虚设，都会抱着“多多益善”的心态，而且提供所谓的额外服务，只需要自己的平台下多加几段编码，消费者是否使用并不重要，产生的成本几乎可以忽略不计，而消费者往往也抱着“我可以不用，但你不能没有”的心态，二者就促使了各个平台之间服务的综合性。

而传统行业间则应了那句老话“隔行如隔山”。传统行业的发展一般围绕在自身企业的上下游产业链上进行，形成更加完善的产业链，增强竞争力。跨领域成本与风险都极高，因此结构相对稳定。

(四)互联网企业具有创新性特征

互联网企业的特点是技术创新推动商业模式创新与市场发现。随着互联网技术的发展，把许多以前想到做不到的事情都变为了现实，甚至想象不到的事情都可以实现。创新既体现在商业模式的创新，同时也意味着发现新的市场。对于互联网企业而言，新的市场就是将消费者的需求，利用互联网技术融入到互联网之中。从而为自己的平台赢得更大的用户市场。同时，互联网技术创新也改变着用户习惯，致使互联网产品的交替。

科学技术的进步推动社会发展也改变着人们的生活习惯。如对于一家互联网企业而言，新的技术、新的方向往往决定着企业的兴衰荣辱。当消费者开始接受网购，随之发展的就是物流行业，而物流行业的快速发展进一步促进了网购行业的扩张。此外智能手机的发展与普及使得传统电脑网站流量的战场慢慢转移到了智能手机app的保有量。而手机上负有的GPS功能使得地理位置信息随时共享，从而使得团购应用，打车应用成为了可能。每一项技术的出现，背后都有一位新兴的企业在崛起，也可能意味着一个老牌企业的衰败。对于互联网企业而言，竞争从未停止。因此在互联网领域对于新鲜事物的接受度极高也愿意花“代价”尝试。

(五)互联网企业具有动态竞争性垄断结构

“在新兴的网络产业中，一方面，由于网络外部性具有‘冒尖’或‘赢家通吃’的特点；另一方面，由于创新竞争市场又存在激烈的竞争，市场结构特征是垄断性结构和动态性竞争的结合，可称之为‘动态竞争性垄断结构’。”[7]互联网的强大覆盖力针对的是身处互联网当中的每一个人，任何一个新兴的市场被发现，只要有足够的能量被大众接受，就能瞬间壮大，足以撼动原先的互联网企业格局。然而一家老牌互联网企业即使在一定程度上具有垄断地位，但是很有可能马上被取代，各个互联网企业之间竞争十分激烈。

二、互联网企业滥用市场支配地位的反垄断认定及其困境

《反垄断法》第三条明确指出了“本法规定的垄断行为包括：(一)经营者达成垄断协议；(二)经营者滥用市场支配地位；(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”

通过上述笔者所总结的关于互联网企业的特点，对于互联网企业可能触及反垄断法的领域，主要集中在滥用市场支配地位的行为这一方面。而要判定是否存在滥用市场支配地位的行为就必须确定该企业在相关市场中具有支配地位。基于互联网企业的特点，无论是相关市场、市场支配地位以及是否滥用市场支配地位的行为对于这些关键要素的认定都相当困难。

(一)关于互联网企业相关市场的界定

互联网企业具有双边性、动态性和创新性等特点，如果只是局限于单边市场的需求替代分析将使互联网企业相关市场的界定过窄。另外由于互联网企业的一些模式类似于传统领域滥用市场支配地位的行为，例如互联网企业掠夺性定价、不公平定价、价格歧视、搭售、拒绝交易等行为，由于它们存在促进互联网市场经济效率的合理性，也是互联网市场上促进有效竞争的常见行为。因此对于这类行为的界定存在难度。

1、相关地域市场并不明确

应当把这种做好事的动力和传统儒家文化中提倡的在自律基础上的弘仁、达人联系起来。做什么事情通达无愧于心的境界就好了。做好事是非功利的，目的在于心安。不如此就难以解释南通当代有许多人自觉长期照顾那些与自己毫无血缘关系的人员的奉献之举，如沈亚秋长期照顾三对与自己并无任何血缘关系的老人。

互联网市场早已超越了实体与地域的限制，一定程度上说可以将全国乃至全世界互联网看作相关地理市场。但我们必须注意到当产品或服务的对象主要面对的是国内时，即使该企业的网络是在全球范围内链接，也不宜将相关市场界定为全球。从最近美国的案例中，一般设为本国境内， 我国2009年“百度案”中也没有考虑相关地理市场，而是从相关产品市场考察。而在2012年“360诉腾讯QQ案”时，则将相关地理市场定义为全球，这与腾讯QQ针对全球用户提供服务有关。

2、互联网企业具有双边(多边)性和网络外部性

如前文提到，互联网企业具有双边(多边)性和网络外部性，用户宁愿选择用户数量较多，成为通用标准的产品而不会选择服务更好或者综合性更强的产品。在这种情况下，“假定垄断者测试”法就会失去作用，因为用户已被强者锁定，即使其服务质量有所下降也并不会使用户选择其他产品。

3、互联网行业间(自然状态下)门槛较低

“互联网产品或服务通过代码在计算机或网络上执行，从技术上看，提供者可以将对用户有不同体验的项目通过组合或分拆代码的形式进行随意的组合，创造出不同形态的产品或服务。比如，微软将 IE浏览器捆绑到 WINDOWS操作系统上，只需要将二者的代码整合在一起即可，从而声称是一个完整的产品。”9(互联网市场竞争中滥用市场支配地位行为的认定_寿步)这也与互联网企业的综合性特点向吻合，因此互联网行业在自然状态下各种类间的门槛较低。这与传统行业间因为技术要求不同而产生的行业间天然壁垒有所不同。

4、市场先入者的优势地位不明显

与传统行业不同，互联网行业的先入者并不意味着技术领先，也几乎不会因此而获得优势地位，反而很容易被后来者摘走胜利果实。这源于对于互联网企业而言，前期发展很重要的一点在于用户的习惯培养，而这种行为实际上是伴随着高额的风险，失败了就意味着一无所有，成功了也很可能被后来者直接利用。这样的特点就直接导致了市场对创新的排斥。所以这就要求我们对市场先入者权益有所保护。

(二)互联网企业市场支配地位的界定

“一个企业如果有能力独立地进行经济决策，即决策时不必考虑竞争者、买方和供货方的情况，它就是一个处于市场支配地位的企业。如果一个企业通过与市场份额相关的因素如技术秘密、取得大部分的价格，或者能够控制它们生产和销售，这就存在着市场支配地位。市场支配地位不是说这个势力必然剥夺市场上全体参与者的经营自由，而是强大到总体上可保证这个企业市场行为的独立性，即便这个势力对市场不同部分有着强度不同的影响。”10(王晓晔：《市场支配地位的认定-对华为诉IDC一案的看法》，《人民司法》，2014 年 04期，第18 页)

市场支配地位的认定与相关市场的认定是息息相关的，同样通过对互联网企业多方市场的分析，互联网企业间实际上争夺的是流量与用户数，这就使得整个互联网背景下的企业都存在着竞争关系。同时各个企业的商品或是服务相互融合，各种接入方式跨平台形成兼容。例如很多服务或者网站不再需要单独对其进行注册，可以直接使用QQ，新浪微博等帐号进入。这都给我们对互联网企业的实际市场份额难以确认。

(三)互联网企业滥用市场支配地位的行为的界定

反垄断法第十七条所列出的七种滥用市场支配地位的行为，在面对互联网领域的确显得有些单薄。互联网的虚拟性使得任何基于互联网的行为都披上了一层隐秘的薄纱。与此同时，互联网商业自身也在飞速的变化，各种新兴的手段层出不穷，司法者在传统商业领域积累的经验对于互联网企业的行为往往不具备参考性。强制升级、高额补贴、广告弹窗等等手段均还在争议阶段。另一方面，互联网企业的行为性质认定，专业性极强需要很强的互联网知识才能做出具体的判断。在奇虎360诉腾讯案中，另一个值得关注的焦点就是“外援”专家以及经济学分析工具在案件当中的参与。奇虎360聘请了欧洲最大的独立提供竞争法调查经济意见的机构 RBB 作为顾问，腾讯公司邀请的则是中国社会科学院信息化研究中心秘书长。不难看出对于互联网企业行为的认定其专业性问题在司法裁判中的地位。从经济学角度进行分析和经济学家以及相关专业人士的参与对于案件的顺利进行起到了至关重要的作用，由于经济学的研究发展和反垄断法的目的之间存在着共性，因此反垄断法的实践过程中完全可以借助于经济学分析工具。这对司法者也提出了挑战。

三、互联网企业反垄断法律规制的完善

(一)完善相关市场认定

互联网企业的综合性和多边性使得在对互联网企业相关市场认定时，容易陷入过大或过小的两难境地。笔者认为对于互联网企业相关市场的认定不宜照搬传统行业，互联网功能的综合性是一种必然趋势，但不难发现，每一个互联网企业如今得以在市场中立足必然有一个核心的竞争点，事实上，表面的综合性实际上掩盖了互联网服务日趋细分的趋势，互联网企业想要在如今强者如林的市场中生存，必须要有自己的核心竞争力。后来的互联网企业深知网络外部性的特征，因为他们也希望利用网络外部性，迅速冲过零界点而享受正收益，所以他们往往会避开与先前的互联网企业正面竞争，而这一行为反而加强了前企业的市场支配力，而之前的互联网企业可以利用自己的领先优势进一步加强进入和拓展壁垒，使得自己的地位更加牢固。以网上购物平台为例，从最开始的淘宝网一家独大到如今的百家争鸣，后来者几乎都避开了与淘宝的正面交锋，淘宝网以货品多而全为特点，之后的京东主攻电子产品市场，当当网主攻图书市场，聚美优品主攻化妆品市场，唯品会主攻品牌特卖市场，现如今还有专门的婴儿产品，海外代购等等。不难看出，就以网上购物这一市场，服务提供者实际上是越来越具体，所以在相关市场认定时，以锁定用户的核心竞争作为参考因素。这样的市场范围认定应该更容易被接受。至于地域市场，笔者认为目前的互联网企业多集中在国内，以国内作为地域市场较为合适，诚然互联网的无国界性以及全球服务是所有互联网企业发展的趋势，但就目前阶段将我国互联网企业置于全球市场背景之下还为时尚早。

(二)完善市场支配地位认定

传统商业模式中往往以市场份额作为参考因素，通过对互联网企业的特点分析，不难看出市场份额这一标准并不适用。笔者认为，互联网企业采取种种手段，无非是要获取“流量”，以及保有用户数量。因此，对于互联网企业的“市场份额”便等同于“活跃用户数量”。将活跃用户数量作为市场支配地位的重要参考，在判定时，以互联网各企业某项功能的活跃用户数量与该功能的活跃用户数量做对比，此种“份额”的结果可能会更真实。当然关于“活跃”这一概念的标准还需要进一步的探讨，同时考虑到用户可能会习惯使用多个企业的某种功能，在份额认定时不宜采用传统商业的50%，应当适当提高。再以是否具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力作为依据；以是否具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力作为依据作为辅助判断，这样便可以一定程度上解决互联网企业是否具有市场支配地位认定难的问题。

(三)加强互联网企业行为监管

互联网的虚拟性一方面是它的魅力所在，然而与自由一样，只有与约束相对才能持久芬芳。如今实名制已然在互联网领域进行，相信实名制在今后的互联网发展中，将会逐步扫除现有法律的盲区。

互联网企业的网络外部性与动态竞争性垄断结构都决定了任何一家互联网企业之间的竞争都是一场你死我活的战争，所以竞争手段无所不用其极。但与传统行业的竞争相比又存在一定的合理性。笔者认为，互联网企业追求垄断是一种必然趋势，而相对的，互联网企业的垄断地位又容易被打破并取代，因此互联网企业必须不断的改进自己的服务，提升服务质量与使用感受以增强自己的“客户粘性”，轻易不会做出损害消费者利益的行为。以提供“外卖”服务的互联网企业为例，即使一家企业以超高额折扣吸引了大量用户，排挤了竞争对手，获得垄断地位之后，取消了折扣手段甚至抬高价格。但因为互联网的低门槛特征，竞争者可以随时再次进入市场，采取折扣手段吸引消费者。而消费者也很容易就发生转移，原来垄断地位的企业此时，不得不继续采用折扣手段来保有消费者。所以就互联网企业的垄断而言，其负面效果要比传统行业危害更低。因此，在认定互联网企业是否存在滥用市场支配地位的行为时，不妨将互联网企业与传统企业分隔开来，制定一套属于互联网企业的行为规范，可以由互联网企业制定相关的行业标准。这与反垄断法第十一条的要求相吻合。

(四)以技术创新推动互联网企业跨平台交互

现如今的平台壁垒主要体现在，用户只能在平台内进行交互，因此平台对于用户的控制力极高。例如我国通讯行业的三大巨头联通，移动，电信为例，在通讯设备还未普及的阶段，三家公司实际上都在一定程度上对跨平台交互设置了壁垒，最典型的就是如果联通用户想要给移动用户打电话，那么每分钟的电话费就更高。随着通讯行业的发展，跨平台交互成为趋势，三大电信商也最终妥协，打破了跨平台交互的壁垒。这就使得消费者在选择时跟多的注意平台的服务优势，也促使平台良性竞争，同时降低了用户粘性的影响。在互联网领域，大数据时代已经使得互联网企业跨平台交互成为可能，以即时通讯类行业为例，如果跨平台交互成为可能，飞信用户或者新浪微博用户可以随时与腾讯QQ用户即时通讯，可以想象“腾讯qq与360大战”中，马化腾应该不会艰难的要求用户做出“二选一”的决定。实际上，在互联网领域跨平台交互已经出现端倪，不少企业也已经在为此做出努力。例如，团购app美团与百度糯米团购，早在糯米团购推广初期，实际上与糯米团购签约的商户很少，但是消费者可以通过糯米团购看到在“大众点评”或者“美团”上挂靠的商家，这其实就是跨平台的一种体现也算作是一种尝试，虽然目前的糯米团购不知何种原因放弃了这种形式。然而无论是糯米团购也好还是美团也好，他们的酒店预订服务在于自己签约的酒店基础上都加入了“去哪网”或者“携程网”上的酒店信息。还有就是，当你看到一篇好文章，或者一段搞笑的视频，现在用户都可以通过目前所在的平台向其他平台上的好友转发或者分享。这样一种跨平台的形式不仅方便了用户，也为自己平台的发展创造了更好的空间。不失为今后互联网企业发展的一种趋势。

四、总结

通过对当前互联网企业的运行模式考察，不难发现，如果想要将互联网企业规制于反垄断法之下，必须要解决相关市场、市场支配地位以及滥用市场支配地位的行为这些关键概念的界定。这也是今后对于互联网企业反垄断规制需要重点解决的问题。

其次，还需加强行业自律，引导互联网行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。出台符合并适用于互联网行业的通用行为规范。

当然，最好的办法是在适当的时候，在充分调研的基础上，全国人大对《反垄断法》进行修订，充分考虑网络时代企业所表现出的新运行模式和方法，完善对垄断行为特征构成要件的内涵解释，从而使反垄断法能更准确地规制市场行为，达到维护公平交易的目的，从而使互联网企业在法治的环境下，健康有序地参与竞争。

[参考文献]

[1]黄文波．Internet 产生的经济及社会效应[J〗.中国工业经济，2000(11).

[2]张铭洪．网络外部性及其相关概念辨析[J].广东工业大学学报，2002(12).

[3]易英.网络竞争中的切换成本与锁定效应的分析和模拟[J].厦门大学学报(自然科学版),2003(11).

[4]刘聪.网络领域经营者滥用市场支配地位法律规制研究 [D]. 西南政法大学硕士论文，2011(03).

[5]张小强.网络经济的反垄断法规制[D].重庆大学博士论文，2006 .

[6]360诉腾讯滥用市场支配地位司法文书

[7]唐要家．反垄断经济学：理论与政策[M]．北京：中国社会科学出版社，2008.261.

[8]反垄断法.2007.

[9]寿步.互联网市场竞争中滥用市场支配地位行为的认定[J].暨南学报,2012(10).

[10]王晓晔.市场支配地位的认定-对华为诉IDC一案的看法[J].人民司法，2014(04).

(责任编辑：胡光波)

The abuse market ascendancy of

the internet enterprises and the antimonopoly Laws

CHEN Chang

(College of Political Science and Law and Public Adminislration,Hubei University,Wuhan430062,China)

Abract:As internet enterprises appear and grow stronger, the conflicts among enterprises are upgrading gradually. Antimonopoly always traps into the dilemma of laws' explanation and application when dealing with the case of corporations' monopolized operation. Through analyzing the characters of enterprises on internet, this thesis puts forward the problems about several key concepts definition that causes the troubles related to antimonopoly act operation. According to the analysis, solutions are presented.

Key words:antimonopoly;the surrounding environment of internet; relevant market；abuse ascendancy.

doi:10.3969/j.issn.1009-4733.2016.02.014

〔中图分类号〕D924

〔文献标识码〕A

〔文章编号〕1009- 4733(2016)02- 0060- 06

[作者简介]陈畅，湖北罗田人，湖北大学政法与公共管理学院研究生。

[收稿日期]2016—01—18