对不作为犯的问题及对策探究

摘 要：我国刑法界一直对不作为犯罪的问题争论不休，其实在古代的法典上已经对一些不作为犯罪有了记载，而到了近代才开始对其进行深入研究。由于其本身具有理论上的复杂性，所以在对其认定上具有一定的困难。如何对其准确的认定就成为了打击犯罪，保障人权的关键。

关键词：不作为；作为；不作为犯

1 不作为犯的概念

在我国的刑事立法过程中，其实并没有明文规定过“不作为犯”一词，所以在理论界就存在着各种观点。其中有一种观点，笔者认为是比较符合主流的，他认为不作为犯是指行为人负有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的行为，即应该做而且能够做而未做的情况。[1]理由如下：第一，该种表述认为不作为犯的核心内容在于行为人负有“特定的法律义务”，以“义务说”作为区分作为与不作为的标准是符合现代刑法理论的发展趋势的；第二，以“特定的法律义务”作为认定不作为的前提，较为科学的揭示了不作为本质上的特征；第三，认为不作为犯的核心内容在于行为人负有“特定的法律义务”，这一说法的提出，使我们对于不作为的作为义务的认识更进一步，特定的法律义务是区别于道德义务、一般法律义务的，有助于我们准确的理解行为人的作为义务。

2 不作为构成犯罪的的依据

法律研究的对象是行为人的行为，马克思曾说过：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。” [2]虽然刑法研究的是行为，但并不是我们所做的一切行为刑法都研究，只有我们的行为达到了某种“特性”，刑法才会进行“干预”。因此笔者认为，不作为之所以构成犯罪的原因很多，具体来说主要有以下几点：

1.不作为具有行为性，是犯罪行为的一种。具体表现在两个方面：一方面，不作为具有行为的客观性。另一方面，不作为具有社会危害性。而不作为之所以构成犯罪根本因为是行为人不履行作为义务，侵害了刑法所要保护的社会关系。也就是说，该不作为行为具有较大的社会危害性而且依照刑法应当受到刑法处罚。

2.行为人的特定义务具有刑事强制性，不履行作为义务可能会承担刑事法律后果。从法益保护的角度出发，根据不作为犯的概念可以看出，不作为犯是对特定义务的违反，义务和权利是相互关联的一对概念，行为人义务的违反意味着被害人权利受到侵害。

3 在认定不作为犯中的问题及对策

（一）存在的问题

由于不管是在理论上，还是在实践上，我国对不作为犯罪都存在这诸多争议，所以在对不作为犯的认定过程中，主要存在了很多问题：

第一，我国刑法对于不作为犯的规定并不完善，如对不纯正不作为犯并没有明文规定，在认定过程中只能以相应的不作为的作为犯的相关规定处理；同时对于不作为犯的作为义务来源也没有刑法的规定，在刑法理论上，各个学者的观点也存在很大分歧，因此在司法实践中难免出现定罪量刑偏差，行为人会因此不满申请上诉，这是易与罪刑法定原则相悖的，这不仅会造成司法秩序的混乱，也是与刑法保障人权的机能相背离的。[3]

第二，在认定不作为犯时还应当注意到在不作为犯罪中，行为人的主观方面不同对于认定行为人的罪名会有影响的。同样是以一种不作为方式实施犯罪，且出现的损害结果相同，但行为人所触犯的罪名可能会有所不同。例如行为人将自己的婴儿遗弃在公共场所，希望别人能够收养小孩，主观上是反对孩子死亡这一结果发生的的，行为人可能会构成遗弃罪，但若将婴儿遗弃在荒无人迹的老林中，此时那么可以推断行为人是放任孩子死亡这一结果发生的，行为人可能会构成故意杀人罪。这就需要我们在具体认定不作为犯的过程中要综合考虑各种因素。

第三，在不作为犯罪中行为人的作为义务是否存在以及作为义务内容如何判断。根据不作为犯的概念，可以看出，行为人负有某种行为的特定法律义务，是成立不作为犯罪的前提条件。也可以说，行为人的作为义务在不作为犯罪中居于核心地位，是司法实践中如何认定不作为犯的关键所在。但是法律对此没有相应的作出规定，若单纯的遵循法无明文规定不为罪这一原则，那就意味着停止对不作为犯的定罪处罚，无疑是对犯罪的放纵，不能保护好被害人的合法权益，此外对于不作为犯的定罪处罚也变得毫无法律依据，扰乱司法秩序。

最后，在实践中还会出现不作为与作为出现竞合这一情形，如我国《刑法》第 202 条关于抗税罪的规定， 在这一规定中，存在着作为形式和不作为形式实施的行为，其中实施暴力、威胁是作为；拒不缴纳税款是不作为，作为与不作为相结合共同构成了抗税行为。正如学者赵秉志指出：“由于这是作为与不作为的混合类型，不能说是作为犯，因而不能认为这种形式是不作为犯的独立种类”。在这一情形中，应当选择何种方法解决还没有确定下来。[4]

（二）解决措施

笔者认为，针对以上的问题，我们可以通过以下方法来解决：其一，解决关于不作为构成犯罪的争论，最重要的途径便是在刑法中对其作出具体明文规定，建议应当尽快完善刑法的构建体系，修订相关不作为犯的立法规定，如在总则中对不作为犯加以整体概况，并规定不作为犯的作为义务，以及在分则中增设不纯正不作为犯的成立条件等规定。其二，在判断行为人是否负有作为义务以及作为义务的内容时，要适当参考其他法律的规定来判断作为义务的来源，如民法上的亲属之间的抚养义务。原因在于刑法具有保护法益的后盾性，是其他法律保护权益的第二道防线。从这一意义来说，诸如民法、经济法等规定的义务也是受刑法所保护的。此外要注意到作为义务的时空特定性的。行为人在不同的情况下不履行作为义务可能会触犯不同的刑法罪名，从而承担不同的法律后果。例如，行为人出于故意不给自己的女婴喂奶，致使其活活被饿死，行为人构成了不作为的遗弃罪；但若行为人出于杀意将自己的女婴遗弃在荒无人迹的山林中，致使女婴得不到他人的救助而死亡，此时行为人可能会构成不作为的故意杀人罪。因而作为义务内容的判断要具体结合实践中行为人与被害人的社会关系、行为人的主观方面、作为义务的来源以及不作为侵害的犯罪客体具体分析确定。其三，不作为与作为出现竞合这一情形，一个简单的方法就是看作为行为能不能被肯定为犯罪行为，如果能够肯定是作为犯罪，就不必再考虑是否为不作为犯罪的问题，否则就应该考虑不作为行为是否构成不作为犯罪。原因在于这一情形既不能说是作为犯又不能说是不作为犯，只能人为划分，而不作为在刑法认定上争议很大，为了克服这一问题，优先考虑作为犯不得不说是合理的选择。

四、结束语

关于不作为犯罪，其实在世界上的刑事立法体系中都是一个难点。在中国，随着社会经济的发展、社会法制的建设，人们的法律观念会逐渐加强，在实践中也往往因为行为人的作為义务根据判断、不作为犯罪的构成要件等种种因素，可能会在不作为犯的认定的过程中出现争议。为了解决不作为在刑法上作为犯罪处理的争议如不作为的行为性、作为义务的根据及内容等，在我国对于不作为犯的理论进一步深入研究和完善其在立法中的规定必然会成为发展趋势。

参考文献

[1]马克昌.刑法（第二版）[M].北京：高等教育出版社.2010.

[2]马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集第1卷[M].人民出版社，1995.

[3]周彤.认定不作为犯罪应注意三问题[J].西部法制报.2009（4）.

[4]赵秉志.中国刑法的运用与完善[M].北京：法律出版社.1987.

作者简介

杨浏（1991-），重庆万州人，贵州师范大学法学院诉讼法学2014级研究生，研究方向：刑事诉讼法。