论持有行为的定性

王怀彬++田广

摘 要：传统刑法理论对于犯罪构成客观要件中的行为要素分为“作为”与“不作为”，随着刑法理论发展及犯罪形式多样化，“持有行为”这一新兴行为逐渐成为理论界关注焦点。关于“持有行为”定性，理论界众说纷纭，有“事实状态说”、“作为说”、“不作为说”、“折一说”及“第三种行为说”。笔者通过对各種学说的分析，试图论证“持有行为”应定性为作为。

关键词：持有行为；事实状态；作为；不作为；第三种行为

一、“持有行为”概念的提出

英美法系对“持有行为”一向非常重视。在美国，无论联邦还是各州立法，都规定了大量持有刑犯罪，例如非法持有毒品、盗窃工具、火器、刀具以及其他攻击性武器。大陆法系对“持有行为”也早有规定。1810年《法国刑法典》第278条规定：“乞丐或流氓所持有的一件或几件物品价值超过一百法郎而不能证明其来历者，依第276条的规定处罚。”现代刑法中，《日本刑法典》第140条规定的持有鸦片烟或者吸食鸦片烟的器具罪，《韩国刑法典》第121条规定的战争或事变之际非法持有爆炸物罪。

在大陆刑法界，以往对“持有行为”研究甚少，虽1979年刑法典规定了私藏枪支、弹药罪，1988年颁布的《关于惩治贪污罪和贿赂罪的补充规定》中，规定了巨额财产来源不明罪，但都没有引起理论界重视。及至1990年颁布的《关于禁毒的决定》设立了非法持有毒品罪以后，持有型犯罪开始引起人们关注，并对其展开了理论研究。在修订后的刑法中，更多地规定了持有型犯罪。[1]在最新的修订的《刑法修正案九》中第120条同样规定了持有型犯罪，“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。我国最早提出“持有行为”概念的学者之一储槐植教授，指出持有乃犯罪行为的一种形式，有些犯罪定义既没有明确要求积极的行为，也没有明确规定消极的不作为，只要求“持有”某种物品即构成犯罪，如持有毒品罪、持有赃物罪等。持有是指对财物的实际控制。[2]

“持有”一词，在现代汉语中，有对某一物支配、控制、占有之义，具有有意性、支配性、排它性特征；刑法学界关于对持有的概念众说纷纭，通说认为，持有行为是指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。[3]笔者认为，持有在形式上即不同于“积极的作为”，也不同于“消极的不作为”，其更多的体现为一种“静态性”状态，法律对于持有型犯罪的惩罚，并非惩罚的“持有行为”，而是惩罚持有行为带来的某种客观不法状态，这种状态本身对社会法益带来一定的潜在危害或现实危害。

笔者认为，持有行为中行为人与特定物之间形成的是一种支配与被支配的关系，这种关系以其支配的特定物是否对刑法所保护的法益构成侵害为标准，持有具有以下特征：

1.状态性

持有行为的内容是行为人对特定物品的占有、支配状态，一般表现为携带、藏匿、拥有等。在现代汉语中，状态是指人或物表现出来的形态。[4]持有行为的这种状态性，在形式上即不同于作为，也不同于不作为。作为，通常是指行为人本身以积极的动作去为一定的行为，在刑法上违反的是禁止性规范，如故意杀人行为、抢劫行为等；不作为，通常是指行为人有义务去积极的为一定的行为，但是行为人本人却消极的为一定行为，在刑法上违反的是命令性规范，如遗弃行为等。而持有行为，通常是指行为人对某一特定物进行支配、控制，体现的是一种行为状态特征。持有行为与不作为虽然具有一定的相似性，都表现出积极的不作为，但不作为是以行为人具有某种特定的义务为前提，而在我国刑法中，持有行为并非要求行为人以有某种特定义务为前提。法律之所以惩罚持有行为，并非惩罚的“持有行为”本身，而是惩罚的“持有”所带来的客观危险状态，因为持有行为中被支配的特定物是为法律所禁止的，如枪支、弹药、毒品等违禁品，这种状态会对社会法益产生潜在危害或现实危害。

2.排它性

持有行为在物理形态上是对特定物的独自占有、支配，并且排斥他人对特定物的占有。当其他人以某种行为想积极的占有这种特定物时，持有人会对特定物实施积极的保护行为，如转移、藏匿等。

3.依附性

持有人对法律所禁止特定物的持有是有先前原因的，并不是无缘由的理所当然的持有，这种特性使得持有具有依附性。持有行为状态内容的静态性特征决定了它只能是某种作为或不作为行为引起的结果行为，是由先前的原因行为派生，并依附于原因行为存在。[4]

4.兜底性

兜底性犯罪犹如一个“筐”，可以装下许多不易证明的犯罪情形。持有可以是一种独立状态，也可以是一种伴随状态。比如，当不能证明制造、运输、买卖、走私某一违禁品的情形时，却容易证明行为人对某种违禁品的支配状态，以防止持有人逃避法律制裁。

二、持有行为定性概说

关于持有行为定性的分析，理论界众说纷纭，主要有“事实状态说”、“作为说”、“不作为说”、“择一说”及“第三种行为说”。

1.事实状态说

该说认为“持有行为”是一种事实状态，并非一种行为。该说的概念渊源来自美国学者胡萨克的控制原则，认为持有型犯罪是一种可控制的状态，持有人可以控制却没有控制的，则应当承担刑事责任，刑事责任针对的是事实状态。该说把事实状态与行为并列为刑法所调整的对象，传统刑法中的“危害行为”的概念并不能解释“持有”，说到底它只是一种现象上的归属状态或关系。[5]国外学者也指出：犯罪行为包括除被告人主观因素以外的一切犯罪客观要件。因此，他不仅指行为，它也有可能由“事实状态”组成，而根本不含行为。[6]此学说实质是将“持有行为”从现有犯罪以行为为基础的犯罪理论中剥离出来，在犯罪构成要件中避开了行为的评价，构成了一种新的犯罪形态。

2.作为说

从违反法律规范角度看，持有本身虽然具有静的状态，但“持有行为”属于积极的作为，持有型犯罪是一种作为型的犯罪，违反了刑法中“不应为而为之”的禁止性规范，如禁止非法持有枪支、弹药等；同时，从行为表现角度看，形成持有状态的是先前行为，法律责难的是该先前行为即取得“违禁品”的行为，后续的持有状态为事后不可罚，如盗窃财物后持有该财物的状态，属于犯罪的自然延续，所以认为持有行为是一种作为；从行为与结果关系看，行为的社会危害性蕴含在行为的自身，持有违禁品本身蕴含客观危险状态，所以持有行为属于作为。

3.不作为说

该说认为“持有行为”属于消极的不作为，持有型犯罪是一种不作为型犯罪，违反了刑法中“应为而不为”的命令性规范，如遗弃行为等。其理由是行为人持有的是法律所禁止的“违禁品”，法律是禁止该违法状态出现的，当这种违法状态出现时，持有人有义务消除这种违法状态，所以当持有人不积极的消除这种违法状态，就形成了法律上的不作为。

4.折一说

该说认为“持有行为”是一种复合行为，该行为的定性应以持有状态形成的原因是否为犯罪手段为根据。如果持有状态形成的先前原因是以犯罪手段积极获取占有，则属于作为，因为在这种情况下行为人是以积极的行为方式取得了对违禁品的占有、控制，违反了法律的禁止性规范；如果持有行为形成的先前原因是非犯罪手段，则属于不作为，因为在这种情况下行为人虽已非犯罪手段取得了对违禁品的占有、控制，但当这种违法状态出现时，行为人有义务消除这种状态，而行为人没有消除，违反了法律的命令性规范。

5.第三种行为说，即独立说

该说认为“持有行为”是与作为、不作为并列的第三种行为。储槐植教授在其《美国刑法》中指出，有些犯罪定义既没有明确要求积极的行为，也没有明确规定消极的不作为，只要求“持有”某种物品即构成犯罪，如持有毒品罪、持有赃物罪等。在刑法上持有与占有同义。[7]可见，持有既不是刑法上的积极行为，也不是以不履行法律上的義务为前提。储槐植教授认为，刑法上“作为”与“不作为”的关系不等于形式逻辑中“白”与“非白”的关系。刑法上的“作为”是刑法禁止实施的行为，“不作为”指能实施而未实施法律要求实施的行为，两者中“作为”的含义是不相同的，不符合逻辑上的排中律，作为与不作为没有涵盖犯罪行为的一切形式[8]。另有学者认为，持有既有积极行为取得违禁品的特性，也具有消极不作为消除违法状态的特性，兼具动静相容的特征。因此可以把“持有行为”定性为第三种行为。

三、学说之概析

笔者认为，持有行为应定性为“作为”，“事实状态说”、“不作为说”、“折一说”及“第三中行为说”都有其缺陷性。

1.事实状态说难以成立

马克思曾经指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。”对于法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利，要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。[9]“无行为则无犯罪”，已成为现代刑法理论的基石，贯穿着整个刑法理论的大厦。同时我国刑法第13条也把犯罪规定为一种危害社会的行为。其次，可控原则中由于每个人的控制能力不同，持有状态是否可控难以把握，法律也无统一标准，容易导致擅权；同时这种学说只评价事实状态，不评价主管因素，与我国刑法中犯罪构成理论相悖。

2.不作为说难以成立

刑法上不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为犯罪是由三方面条件构成，不作为犯罪具有作为义务，其次是行为人能够履行而没有履行，最后是作为义务的不履行与危害结果的发生具有因果关系。不作为说之所以不成立，是因为法律惩罚持有行为并不是因为持有人违反了作为义务，而是惩罚持有人非法持有违禁品并且维持占有的这种非法状态，惩罚的是持有本身这种非法的状态。陈兴良教授曾经指出，不作为因果关系中不作为与危害结果具有间接性。作为的因果关系，其联系往往是直接的，例如枪响人死等。但在不作为因果关系的情况下，不作为之引起危害结果，往往还借助于某种自然力或者他人的行为。缺少这种中介条件，行为人的特定义务就无从谈起。[10]“持有”的行为与危险状态是具有直接关系的，“无持有则无危险状态，有持有则有危险状态”。更何况，法律虽然禁止持有人持有违禁品，但是从我国刑法分则规定的持有型犯罪构成要件上看，并没有要求持有人有作为义务，如持有毒品罪的客观构成要件并没有要求持有人有上缴毒品义务。即使有上缴义务，也不等同于法律规定的特殊义务，笔者认为持有人的上缴义务属于一般义务，如果说一般义务属于法律规定的特殊义务，在窝藏赃物罪中，持有人有上缴赃物的义务却没有上缴，应属于不作为，但实际该罪属于作为犯。因此，无论是从不作为因果关系的间接性论证还是从刑法分则持有型犯罪方面分析，都无法论证持有行为与不作为具有相似性。虽然“持有”与“不作为”在物理形态上具有相似性，都可能表现出静止的形态，但在法律实质上两者是没有交集的。

3.择一说难以成立

持有行为的本质特征是维持持有违禁品的状态，如上文所说法律惩罚持有行为，惩罚的是危险状态。笔者认为，对持有行为的研究与定性，应同研究其它行为一样，从行为本身入手，而不是从导致本行为的先前行为入手。折一说以取得违禁品手段是否合法为标准把“持有行为”分为“作为”与“不作为”并不符合持有行为的本质特征，混淆了持有行为与先前行为的关系。更何况，在司法实践中，如果对先前行为予以惩治，则会浪费大量的司法资源，甚至会轻纵犯罪。一是因先前行为合法与否不好判断，一是司法机关难以收集到证据查证先前行为。持有型犯罪构成实际上是一种堵截犯罪构成。根据储槐植先生的界定，所谓堵截犯罪构成，是指“刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃脱法网功能的构成要件”[11]，具有严密刑事法网的功能。即通过对持有型行为定罪，保留对先前违法行为的追诉权。因此，择一说难以成立也无必要。

4.第三种行为说难以成立

该学说是为第三种行为的存在寻找生存的空间。如果把“作为”与“不作为”的关系不等于形式逻辑中“白”与“非白”的关系，则是违反了形式逻辑的排中律。刑法中的行为规范属于义务性的规范，义务性规范又可分为禁止性规范和命令性规范，两种规范具有排中性。禁止性规范是禁止行为人做出某种积极的行为，如违反则形成了刑法上的“作为”；命令性规范是命令行为人做出某种积极的行为，如违反则形成了刑法上的“不作为”。因此，“作为”与“不作为”并未违反排中律。另外，不能因为“持有行为”兼具动静结合的特点，就认定其属于第三种行为，比如我国刑法规定的抗税罪，抗税罪指违反税收管理规定，以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。本罪中，行为人形式上采取的暴力、威胁方法具有作为特征，但从不缴税的实质目的看具有不作为的特征，理论界把抗税罪规定为不作为犯罪，把表面上的动静看作是行为分类的依据是毫无根基的。因此，第三种行为说是难以立足的。

四、本文之观点

通过对以上学说的分析，笔者认为持有行为应属于行为中的“作为”。上文虽提及“作为说”，但理由尚有缺陷，认为由于取得违禁品的手段是积极作为，所以把持有定性为作为。这种观点在“折一说”中已明确指出，刑法之所以调整持有行为，是因为持有行为本身形成的状态具有社会危害性，为法律所禁止，对持有行为的评价是行为人持有违禁品这一客观事实，法律责难的持有违禁品这一客观状态，混淆了“先前行为”与“持有行为”的关系。笔者把“持有行为”定性为作为，原因如下：

首先，从行为规范上看，行为是指行为人实施了法律所禁止的危害行为，违反的是禁止性规范，而“持有行为”正是违反的是禁止性规范而非命令性规范，即行为人不应持有法律所禁止的违禁品但却持有，如持有毒品罪，法律是禁止公民持有毒品的。

其次，作為以身体活动实施法律所禁止的危害行为。因此有学者提出质疑，“持有行为”并没有表现出身体活动，具有静态性，应为不作为。笔者认为，这种质疑是毫无根据的，作为与不作为是由一系列举止构成，作为并非完全以动态形式出现，行为过程中仍然可出现静态特征，如投毒杀人中，投毒是动，等待服毒是静；不作为并非完全以静态形式出现，如上文所说的以暴力、威胁手段拒不缴纳税款的行为，其实质是不作为。在持有行为中，同样可以体现出来动态特征，比如非法携带危险物品进危及公共安全，持有人进入公共场所的行为即为动态。

最后，从因果关系上看，事物的发展大多是采取曲线的形式，到了一定程度发生转折，就会朝着新的轨道前进，这种转折有时候不能自然而然的实现，必须依靠外力作用，亦靠人们的一定作为才能完成。因此，不作为必须与外界条件相结合才能发挥作用，属于二元行为，具有间接的因果关系。在作为犯罪中，行为人所体现出来的身体动作与犯罪结果具有直接的因果关系，人的作为即构成了犯罪，是一元行为，而并非像不作为那样在事务发展过程中具有间接的原因力。刑法之所以把持有行为规定为犯罪，就是因为“持有行为”所带来的危险状态是刑法所禁止的，法律责难的对象就是该危险状态，“持有行为”与危险状态之间是具有直接的因果关系，无持有行为则无危险状态的出现。

参考文献：

[1]陈兴良.刑法适用总论（上卷）（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2006：260.

[2]储槐植.美国刑法（第四版）[M].北京：北京大学出版社，2012：31.

[3]高铭暄，马克昌.刑法学（第七版）[M].北京：北京大学出版社，2016：71.

[4]刘士心.刑法中持有行为的概念与特征新探[J].南开学报，2005（2）.

[5]李林.刑法中“持有”行为性质的语言学分析[J].海南大学学报人文社会科学版，2009（4）.

[6]董玉庭，刘士心.刑法中“持有”的行为形态属性[J].求是学刊，2011（9）.

[7]储槐植.美国刑法（第四版）[M].北京：北京大学出版社，2012：31.

[8]储槐植.三论第三犯罪行为形式“持有”[J].中外法学，1994（5）.

[9]高铭暄，马克昌.刑法学（第七版）[M].北京：北京大学出版社，2016：63.

[10]陈兴良.刑法适用总论（上卷）（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2006：251.

[11]梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析[J].现代法学，2004（1）.

作者简介：

王怀彬（1989.9～ ），男，汉，山东阳谷县人，当前职称：科员，学历：研究生。