对于法治基本问题的思考

苗延波

(中欧法律文化研究院，波兰 华沙)



对于法治基本问题的思考

苗延波

(中欧法律文化研究院，波兰 华沙)

摘要：法治是一个国家以现行的法律制度(体系)为基础的，治理国家和社会的基本理念、思维方式、实施方法和最终的目标、状态及结果的完整的综合体。法治的核心是对于政府强制力行为的约束和限制。法治的本质是法律被贯彻、运用、遵守的一种状态。当今世界上所有的社会皆非法治社会。法治社会是人类追求的一种理想和目标。

关键词：法治社会；法治本质；法治价值；法治特征；法治原则

一、法治的概念

(一)法治理论的提出

最早提出法治理论的当属古希腊思想家柏拉图。柏拉图在《政治家篇》中就提出了以良法约束政府(政体)的思想。他把一人专政、少数人统治、多数人统治这三种政府都以是否“依法而治”为标准而分成了六种类型[1]18-19：

1.一人专制政府，包括君主制和暴君制；

2.少数人统治的政府，包括一个好名声的贵族政府和寡头政府；

3.多数人统治的政府，包括按照法律统治的政府和不按照法律统治的政府。

他把第七种政府，即由哲学家来统治的贤人政府，定为完美的政体。但是，他自己已经放弃了这一念头，而去寻找那些实际上可能存在的政府形式，而唯一区分它们好与坏的标准就是——是否按照法律来统治。即使是一人专政的政府，如果它能够根据好的成文法来统治，就是六种政府形式中最好的；如果它不根据法律来统治，那就是最无情的，对它的国民的压迫也是最厉害的。[1]19

柏拉图进一步阐述他所希望的理想社会：只有那些最能遵守法律的人，才能在权力冲突的考验中获得最高的荣誉，这种人应该被任命为最高的官职和首席执行官；比他次一等的人，获得次一等的荣誉；所有其他的官职也按照同样的标准任命。依此安排，这些官吏就是法律的仆人或法律的执行官，因为，官吏是否具有遵守法律的品德，才是决定国家兴衰的因素。同时，他也警告统治者：如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，这个国家一定要覆灭；然而，一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。[1]24-25柏拉图在此也提出了法律的目的问题——法律的基本意图是让公民尽可能的幸福，并在彼此友好的关系中最高度地结合在一起。因此，他明确地指出：人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活就像最野蛮的兽类一样。因为，人类的本性将永远倾向于贪婪与自私，逃避痛苦，追求快乐而无任何理性，人们会先考虑这些，然后才考虑到公正和善德。这样，人们的心灵是一片黑暗，他们的所作所为，最后使得他们本人和整个国家充满了罪行。而要改变这一状况，应当依靠人的理性和神的恩惠的阳光来指导人们的行动，而用不着法律来支配他们的行动，因为，没有任何法律或秩序能比知识更有力量，理性是不应该受任何东西束缚的，它应该是万事的主宰。但是，在现实中找不到这样的人，即使有也非常之少，所以，就必须做第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。[1]27在这里，柏拉图实际上已经向我们讲明了国家需要依法治理的理由。

柏拉图还颇具匠心地提出了在法治政体中，要使公民既不极端贫困，也不极端富有，因为这两者都会产生邪恶。统治者应当决定贫与富的财产的界限，让最贫穷的人也有通过抽签担任公职的资格。他认为，抽签的办法应当保留。[1]25但是，柏拉图坚持认为，以法律治国的国家，比贤人政治要次一等，他把以法律治国的国家称为“第二种最佳的国家”[1]25。

(二)法治的概念综述

在古希腊法治思想中，对于法治思想表述最完整的要数亚里士多德。他的法治论实际上就是后世依法治国理论的依据。他第一个为法治下了定义：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订良好的法律。”[2]202接着他讨论了是“由最好的一人或由最好的法律统治，哪一方面较为有利”。他认为，法律是理性的，全没有情绪的影响，而人的本性使得人都难免有感情，有感情在执政时就难免有偏向，所以，相比之下还是法律之治更可靠一些；而法治又是众人之治，因为，“以一人高高凌驾于全邦人民之上是不合乎自然的，也是不相宜的”[2]170，所以，“法治应当优于一人之治”[2]171，“法律是最优良的统治者”[2]174。但是，“邦国虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能实现法治”[2]202。

亚里士多德是明确提出法治定义和“法治优于人治”以及“人民应当守法”理念的第一人。

在亚里士多德之后的两千多年的历史长河中，历代的思想家们都试图给法治这个词下一个定义。我认为，在这些定义中，最具有特色且为人们所普遍接受的要数菲尼斯、哈耶克和拉兹三人，尤其是前二者。

当代英国牛津大学的法理学讲席教授菲尼斯(John Finnis，1940-)认为，良好状态的法律就是法治。他说，合法、完备的法律体系就是法治(the rule of law)；法治是法律体系的具体优点，其包含有8个特征：(1)法律规则应当是可预见的、不溯及既往的；(2)法律规则应是可遵守的；(3)法律规则应是已公布的；(4)法律规则应是明确的；(5)法律规则之间应是互相一致的；(6)法律规则应是稳定的；(7)适用于有些情况下的命令应是在已经公布的、明确的、稳定的和比较一般的规则的指导下制定的；(8)制定、执行和适用规则的人，自己应当遵守规则，并要真正一贯地符合法律精神的秩序法律。[3]

哈耶克追溯了法治一词的产生和发展过程，指出，英国人在16世纪末从意大利直接引入了这个词，原意是“法律平等适用于各种人等”，后来英国学者用英语解释为“法律对所有人平等适用以及行政官员也负有重任的状况”，后来又发展引申为“法律面前人人平等”“法律之治”或“法治”。但是，哈耶克对于法治的理解有前期和后期的变化。前期他认为，法治就是指政府在一切行动中都要受到事前规定并宣布的规则的约束。这种规则使得一个人有可能预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，并根据对此的了解计划他自己的个人事务。法治的基本观点是，留给执掌强制权力的执行情况机构的行动自由，应当减少到最低的程度。虽然法律在一定程度上限制了个人的自由，但是，在法治之下，却防止了政府采取特别的行动来破坏个人的努力。[4]73-74可见，法治含有限制立法范围的意思，其“意思不是指每件事都由法律规定，而是指政府的强制力只能在事先由法律规定的那些情况下，并按照预先知道的方式被行使”[4]83。可见，哈耶克前期对于法治的理解是：法治就是对于政府强制力行为的约束和限制机制。这一思想包含有以下几层含义：其一，由于法治意味着政府除非实行众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府的一切权力(包括立法机构权力)的限制；其二，法治是一种原则，它关注法律应当是什么，即法律所应当拥有的一般属性；其三，法治完全以形式合法为前提；其四，如果一项法律赋予了政府以按其意义行事的无限权力，那么，政府的所有行为虽然在形式上是合法的，但是，这一定不是法治原则下的合法；其五，法治的含义不仅止于宪法，它还要求所有的法律符合一定的原则；其六，法治本身是一种绝对不同于立法者所制定的法律意义上的法；其七，法治不是一种仅仅关注法律是什么的规则，而是一种关注法律应当是什么的规则，即一种超法律原则或一种政治理想；其八，法治只有在立法者认为其权力受到约束的时候，才能有效；其九，法治只有已经构成了一个社会共同体的道德传统的一部分，亦即已经为多数民众所信奉且毫无疑问地接受为共同理想的时候，否则它就不会普遍有效。[5]

哈耶克后期对于法治的理解已经不再是成文法，而是普通法治观。[6]

拉兹认为，法治是一种理念——法律应当遵守的一种标准，但是，法律可能(并且有时)的确彻底而系统地违背这一标准。[7]194拉兹把法治界定为一种法律遵守的标准，是一种理念。他把法治看作是法律的更高的一个层面，是一种衡量和评价法律的标准。

(三)法治概念之我见

综观上述各个时期的思想家们对于法治的概念的理解比较集中一点就是：法律的统治，或者法律之治。用现在的话说，就是“依法办事”“依法治国”，这个说法得到比较普遍的认同。这种把法治界定为法律的统治，或者依法之治的观点，不仅没有真正地解释清楚法治究竟为何物的问题；更没有把握住法治的核心内容。这种观点只不过是说出了对法治这个词的字面上的理解，而没有把握住法治的内在本质的东西，也可以说仅仅说出了法治的外在表象——或者说手段——依法治国。“法律的统治”或者“依法之治”，仅仅是对于法治的字面的理解，充其量仅仅是说出了法治在形式上和实施方法上的要求和特征——不是以个人的力量和智慧，而是以反映了全体公民意志的法律规则为治理国家的方法和工具。而如果真正界定法治这个词，还需要我们重新地思考这个问题。

法治的基本含义可以概括为：一个国家以现行的法律制度(体系)为基础的，治理国家和社会的基本理念、思维方式、实施方法和最终的目标、状态及结果的完整的综合体。总之，法治是以现行法律体系为基础的一种治国理念、一种思维方式、一种治国方法、一个治国目标。它实质上是人类所追求的一个理想社会，是一种哲理性的思辨。如果按照法治的要求来评价的话，人类社会当今所有的政体皆非严格意义上的法治社会。只有到了法治的理念深入社会和人心，并且成为人类的一种生活方式的那一天，人类的法治社会的理想才能真正实现。而且，就目前世界的现实情况而言，法治的核心乃是对于政府强制力行为的约束和限制。

二、法治的价值

(一)法治(法律)的价值理论综述

1.三位一体说

拉德布鲁赫认为法律所追求的不是一种价值，而是三种价值，即公正、公共利益和秩序，与此相对应的法律具有正义性、合目的性和安定性三种属性，而法就是由正义性、安定性和合目的性的三位一体。[8]263他认为，正义是法的根本属性和追求的最终价值，是法的理念，而法是一种为正义服务的制度和规定，只有那些旨在最低限度地为正义服务的东西才是法。[8]4-5

拉德布鲁赫认为，法律的三个价值目标和属性是互相依赖、缺一不可的，它们共同宰制着法，而且处于生动的紧张关系之中。它们三个的排列顺序是秩序第一，正义次之，公共利益第三，但在特殊情况下则要突出正义。因为，正义优先于合目的性，而法的安定性也优先于合目的性。[8]17-18

2.实现正义及利益之工具说

庞德认为，法律是一个司直的工具，因之，法学尽可看作直道的科学。[1]693法律的终局是在于司理直道。[1]695但他把正义理解为所在社会所能企求的和谐的人际关系。他说：“司法的实际目的是在于调节人与人之间相互关系，及人与社会或国家相互关系，庶几彼此不至互相轧轹，而得社会道德心之所赞同。故法律之用心，实欲尽其力之所能达到，与社会程度之所企及，以实现理想的直道。”[1]696可见，庞德把实现正义作为法律的重要价值之一。

庞德认为，法律除了具有实现正义的价值之外，法律的另一个重要的价值表现是法律能够正确地划定引起矛盾和冲突的各种利益的合理界限，协调它们之间的关系，解决它们之间的冲突。而人们之间冲突的根本性原因或者内容就是利益的冲突。他认为，利益就是个人的欲望。他把利益划分个人利益、公共利益和社会利益三大类，而判断一部法律好坏的根本性标志，就是看其能否迅速地确定所在社会的各种利益，明确这些利益的范围，划定其合理界限及其在社会中的位置，协调各种利益之间的关系，防止和减少矛盾冲突，促进社会的发展。这就要求法律必须明确其价值取向——用什么标准(价值尺度)来衡量社会上各种利益的地位和顺序。而估计和评价不同的主张和要求，一定要在同一平面上进行比较。但是，由于不同时代有关衡量各种利益的尺度不尽相同，实际上，自古至今并没有一种能够为每个人都能接受并遵守的价值准则。而要获得这种价值准则，主要有三种方法，即经验的方法、理性的方法和权威性的观念的方法。

经验的方法是指“从经验中去寻找某种能在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各种冲突的和重叠的利益得到调整，并同时给予这种经验以合理发展的方法。这样，尺度就成为一个能在最小阻碍和浪费的条件下调整关系和安排行为的实际东西”[9]66。这个尺度就是法律价值的准则。

理性的方法就是“依照一定时间和地点的文明的法律假说来进行评价。当新提出的主张要求得到承认时，就用这些假说来加以衡量。当它们被承认后，就用这个尺度来调整它们和其他被承认的利益间的关系。当它们与其他利益的关系被划定界限时，用来保障这些利益的手段也是用同一尺度来确定的”[9]68。那么这些假设有哪些呢？庞德为我们提出了五个假设：(1)其他人不会故意对他人进行侵犯；(2)为了享受各自的利益，人们可以控制他们所发现和占用的东西、劳动成果和所获得的东西；(3)与他们进行一般社会交往的人将会善意地行为，并履行承诺，按照社会道德感所给予的期待实现他们的约定，将不应收受的东西以原物或其等值物归还；(4)那些采取某种行为的人将在行动中以应有的注意不给其他人造成不合理损害的危险；(5)那些持有可能约束不住或可能逸出而造成损害的东西的人，将它们加以约束或把它们置于适当的范围内。[9]68-69

权威的方法就是以某一权威(法学家)所构思的理想社会秩序的图画为依据来确立衡量法律和秩序的标准，这个标准就是“关于法律秩序的一种公认的、传统的权威性观念，以及公认法律制度和法律学说应当是怎样的东西，把它们适用于争端时应当取得什么样的后果等公认传统性权威观念”[9]71。

庞德认为，在这三种方法中，最具效果的是第一种经验的方法，因为，“法律秩序不能停顿下来，直到社会秩序在一定期间已在一种稳定的条件下安定下来，在这种条件下，它的法律假设才能被承认和被制定出来，从这些假设中推论出来的原则才能被公认为决定争端的权威性指示”。因此，只有这种“通过经验来发现并通过理性来调整关系和安排行为的各种方式”，才能“使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益以最大的效果”[9]80。

(二)法治的价值之我见

价值，是人类用于衡量达成精神共识所耗费的物质和精神资源的尺度标准。价值是一个比值。价值属于关系范畴，是指客体能够满足主体需要的效益关系，是表示客体的属性和功能与主体需要间的一种效用、效益或效应关系的一种哲学范畴，它具有最高的普遍性和概括性。法治的价值就是用于衡量法治的作用和效益的标准。法治的作用在于能够促进或者有利于法律实现其社会的功能，而不是有利于促进某些道德价值。法治的效益在于能够促进和有利于社会经济的发展。法治所表现出来的价值主要体现在以下几个方面：

1.法治有助于保证人们更全面地认识专制

法治的对立面是专制(autocracy)。专制一般包括四种类型：一是指君主独自掌握政权，如中国古代的君主政体，由最高统治者独自掌握政权的统治制度；二是只凭自己的意志独断独行，操纵一切，如国家由个别独裁者独断专横的统治制度，如法西斯专制；三是泛指一种思想作风，如某个人在工作中或生活中所表现出来的专断作风；四是指独享政权的集团、党派力量的执政。总之，这四种类型都属于专制的范畴。

在专制社会里，立法、司法、执法活动被要求只服从于个人或者某个集团的利益，而非服从于法律，遵循严格的法律程序；专制者往往以各种借口去规避法律的规制与约束，以达到自己的目的；专制者往往以自己的好恶决定本应当由全体民众的代表机构决定的事项，以及决定某些人的荣辱、生死；专制者往往通过创制所谓的特别法或者制度，对司法和行政机构的司法权和行政权加以限制和控制；在专制社会里，人民处于被统治、愚弄、强迫的地位，人民无法自我掌握和决定自己的命运；在专制社会里，统治者往往给人民灌输的是虚假、编造的历史和事实，他们往往通过颠倒是非、混淆视听的做法来愚弄和玩弄人民，而人民因与统治者了解信息的渠道和权力的极不对称性，对于统治者所散布的虚假的谎言无法立刻澄清和认识到。而法治则恰恰是专制的天敌。服从于法治的政府就可以避免专制的诸多弊端和反动。

2.法治有助于人们正确地、自由地选择自己的生活方式

人们在社会中自由地选择自己的生活方式，是人的基本权利，但是，在专制社会里，这项基本权利不是每一个人都可以享受得到的。专制者们为了达到自己的目的，往往会给社会成员制造出无数的清规戒律和不能够涉足的所谓禁区。比如，通过立法和其他手段对人们的言论、学习和研究的内容及范围，某些人群或者阶层的衣着、乘坐工具、生活习惯等予以限制和控制。例如，在中国清代，统治者为了维护其统治就制造过规模浩大的文字狱，把许多书籍列为禁书，不准读书人阅读、研究，发现有违反此规定者，轻者关进大牢，重者杀头甚至满门抄斩，直至剿灭全族及其朋友门生；在中国汉代就有关于不准商人穿丝质衣服和乘坐舒服、漂亮马车的规定；在欧洲中世纪也出现过教会焚毁科学书籍和迫害进步人士的历史；直至当今仍然还有个别国家明确规定某些领域属于学者研究的禁区，命令学者们不得涉足他们指定的某些研究领域。而法治所特有的原则和制度，则恰恰可以防止和阻止此类情况之发生。在法治社会是不允许此类事情和情况发生的，否则，它就绝对不是法治社会。

3.法治有助于善法的出现和适用

法治的前提是必须有良好的法律，良好的法律当然包括善法，所谓善法，即好的法令。《管子·任法》曰：“今天下则不然，皆有善法而不能守也。”佛曰：“五戒十善为世间之善法，三学六度为出世间之善法，浅深虽异，而皆为顺理益己之法，故谓之善法。”可见，“善法”是“恶法”的相对词，是指符合道理的正直法律，也是引导一切众生幸福的正法。法律固然有恶法与善法之分，因为，法律毕竟是人定法，既然是人定法就必然是人的意志的反映，人有七情六欲，人有优劣好恶，因此，只要是由人制定出来的法律，就不可能都是体现了公意、正义、公正的法律，否则就不会有法西斯法和专制法的出现了。在一个法治社会里，可以通过违宪审查、法律监督、宪法诉讼等多种方式，防止和减少恶法的出现，提高善法的通过率和出现率，以保证社会的正常发展。

4.法治有助于维护和保卫人的生命、尊严与人格

虽然人的生命、尊严与人格是与生俱来、不可剥夺的，可是，在现实社会中，由于人性的恶的一面的存在，以及社会的日益复杂性，人的尊严与人格遭到侵犯甚至毁灭的现象仍然是层出不穷。远的不提，就在刚刚过去了十几年的20世纪里，仍出现过迫害和屠杀犹太人和异教徒，迫害所谓政治异己分子，种族歧视等种种令人发指的史实。谁能担保在现在或者不远的将来，当年的悲剧不会重演。而法治对于人的生命、尊严和人格保护的基本原则，至少可以减少或者使那些试图再次利用他们手中非法的权力践踏人的生命、尊严和人格的想法和目的不会轻易达到。六十多年前在欧洲和亚洲举行的那两场对于战争罪犯的世纪大审判，可能会给予人们更多的思考和安慰。

5.法治可以弥补民主的缺陷

法治可以防止多数人借民主之名侵害少数人的自由和利益。因此，法治的一个重要职能或者说价值，就在于用法治的方法和力量防止一些人利用民主方式控制立法机关，进而制定出符合自己意志和利益的法律，从而以合法的形式侵害他人的自由与利益。因为，法治的核心乃是对于政府强制力行为的约束和限制。在法治社会里所建立起来的权力制衡、司法审查、宪法诉讼等机制，就是防止这种情况出现、弥补民主的缺陷的有利和最好的机制。

6.法治有助于构建合理、和谐的社会

社会需要法治，构建合理、和谐的社会更需要法治。在当今世界，如果仅凭统治者的口头承诺或者信誓旦旦，是绝对不足以构建起和谐社会的。构建和谐社会的基础和前提就是法治，如果没有法治的保障，构建和谐社会那只能是海市蜃楼，望梅止渴。因为，只有法治才是最可靠的保障，除非未来人类能再发明、创造出比法治更加可靠的新的方式和举措。

7.法治有助于促进社会公民心智的开启和开发

公民心智的成熟与开发需要良好的社会生活环境和条件。很难想象在一个生活水平极其低下、生存环境极其恶劣、政治氛围极其腐朽、思想心智极其闭塞、世风世俗极其混乱肮脏的社会环境里，会产生出苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、亚当·斯密、李嘉图、凯恩斯、牛顿、爱迪生、爱因斯坦那样的精英和科学巨擘。法治不但可以避免和减少上述那样的社会出现的概率，并且还要成为构建能够创造出人类精英的光明社会的保护神和催生剂。这也是法治的职责和目的。

三、法治的本质

“法治实质上是一种理念：法律应当遵守的一种标准”[7]194，也是一种状态和过程。法治是法律被贯彻、运用、遵守的一种状态。这种状态是法律在处于动态中的过程和表现，静态中的法律产生不了法治的状态，它顶多是法治的前提，没有法律作为前提和基础，根本也就谈不上法治，因为，法治是法律被贯彻、适用、执行和遵守的过程。没有这个过程，也就产生不了法治的状态和结果。所以说，法律的被贯彻、执行、适用、遵守的过程，就是法治或者说法治的状态。这就是法治的本质。可见，法律是法治的基础，法治则是法律适用的标准和结果。而法律是不稳定的，它不可避免地会产生专制的权力，他极有可能会侵犯人的尊严和基本权利。而法治的任务则是在努力尽量地减小由法律产生的专制的可能性和危险性。因此，对法律提出法治的要求，就是要防止这种危险的发生。所以，如果从法治实现的方式及其与法律的区别来看，法治除了具有消除或者减少法律产生的专制的积极性的一面之外，其还具有被动和消极性的一面。它必须依赖于法律，法律是它的前提和条件，没有自成体系的、合理的、完整的法律体系作为前提和条件，就根本谈不上法治。从这一点来说，法治是法律的延续和发展，法律则又是法治的前提和条件。

四、法治的特征

从以上对于法治的概念、价值和本质的论述，我们可以推演出法治的特征：

(一)必须有良好的法律为前提

法治虽然对法律有矫治的功能，但是，良好的法律依然是法治的前提和条件。没有一个良好的法律体系，法治的实现不仅是困难的，甚至是不可能的。因为，法治就是对法律的贯彻、适用、执行和遵守，没有良好的法律作为基础，法治何以实现。处于良好状态的法律是法治实现的前提。

那么，作为法治基础的法律又应该有那些特征呢？(1)法律应当是已被公布的。没有被公布的法律不是法律，更不能作为司法和执法的依据。这是由法律的本质公开性所决定。神秘的法律只能出现在奴隶社会和封建时代，或者是专制的国家和时代。(2)法律应是明确的。不明确、模糊、不确定的法律不仅不能称之为法律，而且还是十分有害的，因为，法律的不确定性，恰恰是专制、腐败和独裁的温床。(3)法律应是不溯既往的。这是一项基本的法治原则。就是不能用今天的规定去约束昨天的行为。(4)法律应当是可以遵守的。制定法律的目的就是要让人们去遵守，如果人们无法遵守或者不屑于去遵守法律，那就说明这个法律要么太不明确或者模糊不清，令人无所适从；要么就是恶法，如果人们去遵守它，就会给自己造成更大的损害或者伤害，给社会带来动荡和灾难。(5)法律之间应当是互相一致和协调的。制定的法律之间必须相互之间一致、协调，否则不如没有这些法律。相互之间矛盾的法律，不仅是不科学的，同时，肯定会给社会带来极大混乱和灾难。当人们面对的是一堆相互矛盾、相互排斥、相互对立、漏洞百出的法律时，人们不可能去遵守、执行、适用这些法律能。当人们拿着对于同一个或者同一类的问题，却有着不同的判断是非的准则和标准的法律，去追求各自认为合法，但实质上却是极为矛盾的利益时，其结果就可想而知了。所以，构建起一个科学、可行的，其内部协调、统一的法律体系，对于实现法治社会是至关重要的。(6)法律应是稳定的。不稳定的法律是法治的大敌。朝令夕改、不讲诚信是为所欲为、专制独裁的温床。(7)有权制定、执行、适用法律的人，必须首先自己先遵守法律。这是实现法治的重要前提和条件，如果制定、执行、适用法律的人自身都没有把法律放在心上，没有把法律作为自己的行为准则，那么，你不可能让其别人去遵守法律，去服从你的统治。(8)法律要体现和反映本民族和国家的传统与文化。就是要服水土。移植别人的法律到自己的地盘上使用，不是不可以，也不是没有先例，如美国对于英国法律的移植，但是，被移植的这些法律万万不可以不加区别、囫囵吞枣般地拿来就用，单纯的“拿来主义”是不适合法律移植的。法律属于意识形态的范畴，不同的意识形态不可能产生出同一的法律形态。(9)法律应有一定的预见性和前瞻性。虽然法律是被动和消极的，是对于已经发生问题的反映和修正。但是，在今天日新月异的世界里，法律的滞后和呆板，不仅会阻滞、影响社会的发展，更是法治的宿敌。因为，经济社会不静止，法律就不可能是静止的。

(二)应当具有相对的稳定性

虽然法治不是静止的，但绝不是说法治是可以随意变更和涂写的。对法律的稳定性的要求，也是对于法治的要求。法治的稳定性是社会正常发展的前提和必要。法治的不稳定性，必然导致社会的动荡与不安。

(三)社会成员间处于平等状态

社会成员间不因出身、受教育程度、人生的履历、财富的多寡、权力的大小等因素而享有同等的生活、学习、工作和获取幸福的机会，乃是法治的基本要求和法治社会的基本特征之一。在人类所追求的所有价值理念和要求中，平等应是排在第一位的，因为，如果社会中没有建立起平等的理念和制度，这个社会的其他的理念和制度也必定是不健全，甚至是自欺欺人的。平等的理论和观念是当年西方资产阶级反对封建制度的首选利器，他们所针对的就是封建时代的等级制度和观念。只要等级观念还根深蒂固在普通人的头脑里，这个社会无论如何也不会是什么法治社会。因而，法治社会中首先应当树立起来的理念应当是——人人生而平等。这才是建设法治社会的基础和前提。

(四)治理社会必须以事先公布的明确规定为准则和依据

既然法律应当是已被公布的，那么，作为法律的法律适用的标准和结果的法治自然也应当是以事先公布的明确规定为准则和依据。否则既违背了法律的特征，也不符合法治的原则。

(五)社会的管理者和政权的掌管者仅仅是法律的维护者，而不是社会成员命运和生活的主宰者

这是法治社会最重要的一个特征，也是法治理念的一个不可动摇的精神。如果在当今社会里，社会的管理者和政权的掌管者始终以社会的主宰和人民的主人自居，那么这样的社会不仅不是法治社会，应当仍然是封建或者专制社会。作为法律的维护者，他们要做的事情主要是保证已经颁布的法律得以贯彻执行，如果发生了与法律的规定相违背的事情或者行为，他们就要运用起法律赋予的职责立即予以处置或者制止，以防止这种违法行为祸及社会和民众。而如果以社会和人民的主人自居，他首先想到的是，如何利用这次事件树立自己的威望，或者从中得到什么好处。这是法治社会和法治本身所坚决排斥和决不允许的。这也是造成社会危机和崩溃的罪魁。任何一个以权力为中心的社会是没有希望和前途的社会。因为，在这样的社会里，统治者可以随心所欲地对于任何一件事情做出任意的决策和决定，而无须经过民众的许可。而这种依靠某个或某些统治者的喜好而做出的决定，其结果往往会给社会和民众带来损害，甚至是灭顶之灾。所以，杜绝这种现象的唯一的利器，就是切实实行法治的管理和治理，防止和杜绝统治者成为社会成员命运和生活的主宰者，而非法律的维护者。

(六)法律的规范必须全面、缜密、细致、可行

既然法律是维护社会正常运行的准则和基础，社会的管理者的主要职责是保证已经颁布的法律得以贯彻执行，那么就自然要求已经颁布的法律的本身必须是全面、缜密、细致、可行的。所谓全面，是指完整和周密；所谓缜密，是指细致精密，谨慎周密；所谓细致，是指细密精致，其原义是指细密的缯、练等丝织品；所谓可行，是指行得通，可以实行。也就是说颁布的法律必须完整、周密、谨慎、精致、行得通，而不是松散、粗陋、随意、行不通，这样的法律不仅不能作为法治的基础和前提，更不能达到法律的基本功能和价值。

(七)法律的适用和执行必须一视同仁

法律面前人人平等，是法治的一个基本要求和特征，这个理念早在美国独立战争和法国大革命的时代就已经为人们所熟悉和落在了字面上。法国《人权宣言》第6条明确规定：“法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的。”中国现行宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”因此，法律的适用和执行必须一视同仁，乃是法治的基本特征之一。

(八)法律的制定者、适用者和执行者都是自觉地遵守法律者

中国宪法第5条第4款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这就是说法律的制定者、适用者和执行者都是遵守法律者，这是法治特征在立法中的反映。这也是法治社会的基本特征之一。

(九)遵守法律者必须是自觉地遵守法律，而非被强迫的

这是人们对于法律的认知和认可度，亦即法律是属于善法还是恶法的问题。如果法律属于善法，对维护人民的权利和利益有利，人民自然自觉地遵守和拥护；如果人民认为法律是恶法，不仅没有起到保护人民利益的作用，反而危害了人民的利益，那人民就不会自觉遵守，甚至会起来反抗，要求废除这个法律。如果统治者运用权力强制人民去遵守人民反对的法律，那结果也只有两个，即：当统治者势力足够强大时，人民可能会暂时保持沉默和退让，在高压下被迫承认统治者的统治和其所颁布的法律；而当人民的力量足够强大时，那么这个政权就可能一夜之间土崩瓦解，不复存在。历史上有多少的腥风血雨都是由于统治者的愚钝和不明智而造成的。这些教训应当引起统治者们足够的重视和警惕。

(十)社会成员对于现行的社会制度和法治状况基本满意

社会成员对于生活的满意程度，是衡量一个社会法治状况的晴雨表。这个满意程度的内涵可以概括为：对于生存环境的满意度；对于家庭成员身体健康情况的满意度；对于子女接受教育的满意度；对于家庭和自己居住状况的满意度；对于自己和家庭看病就诊情况的满意度；对于自己工作环境和所从事职业的满意度；对于自己思想表达自由程度的满意度；对于自己和家庭的文化生活的满意度；对于自己和家庭成员间关系的满意度；对于自己自由行动和休息、休闲状况的满意度；对于自己了解公共信息和国家社会发展状况的满意度；对于自己与周边人事关系和对外联络、交往的满意度；对于自己自由出入国境和参与国际交往的满意度；对于自己参与公共及社会事务的满意度；对于国家法治状况的满意度；对于当前市场上日用生活商品的物价和质量的满意度，等等。只有社会成员中的大部分对于以上所列的各项指标和事物达到基本满意的程度，才体现了法治社会的特征。何为基本满意，对此有不同的看法。有人认为“基本满意”说到底还是有不满意的问题，评议者不能说满意，也不能说不满意，于是就说了个基本满意。但我以为，基本有根本的、主要的、大体上、大部分的意思在内。一个社会状况不可能让社会所有的成员都满意，如果都满意了还需要法治干什么，还需要社会矫正机制干什么，还需要警察、法庭、监狱干什么。社会尤其是当代社会是一个异常的复杂体，如果一个社会的犯罪率较低，或者越来越低，这至少从一个侧面反映了社会成员对于社会制度和法治状况的基本认可或者说越来越认可；相反，如果犯罪率在一个时期内不降反升，社会矛盾也日渐尖锐，社会上怨声四起，甚至出现了在公共场合当众对现行制度或者法治状况公开违反或者破口大骂的情况，这就证明社会机制出了问题，社会的管理者就必须从现行制度和法治状况出发进行反思和警觉，否则，就会出现意想不到的事情发生，甚至直接威胁到统治者的统治根基。所以，社会成员对于现行的社会制度和法治状况基本满意的状况，也是法治的重要特征之一。

(十一)法治观已经成为全社会成员共同的信念

所谓法治观，是指人们对法律的性质、地位、作用等问题的认识和看法。法治观的内容一般包括法律至上、依法治国的理念、意识与精神。法治观属于法律文化的范畴。在法律文化中，最重要的因素就是法律意识或称为法治观。社会成员对于法治观的理解和信奉的程度，是法治得以在社会中生存、发展和生根的前提和基础。法治观能否成为全社会成员共同信奉的信念，是法治及法治社会构建和确立及发展的基础。如果法治观尚未在社会中生根，要想尽快实现和进入法治社会是很困难和不可能的。因为，社会成员对于法治观的认可、信奉程度的强弱、高低，将直接影响法治及法治社会的构建和发展的速度和程度。没有大众基础的法治就如同建设在沙滩上的房屋那样，一有风吹草动或者风暴，在沙滩上建筑起来的法治大厦会在顷刻之间土崩瓦解。

(十二)对于法律的遵守已经成为人们的一种生活习惯

在一个法治社会里，遵守法律乃所有公民之天职。在他们的理念里，必须树立这样一个理念：只有大家都严格地遵守法律，自由才属于大家；破坏法律或者违反法律，就等于妨害了别人的自由；如果大家都在妨害别人的自由，这个社会就是个混乱、没有秩序的社会；而没有秩序就意味着没有自由。所以，自觉地遵守法律成为人们的一种生活习惯，也是法治社会的一种表现，起码是走向法治的起点。

(十三)社会资源和财富能够大致合理分配

人类有史以来的全部活动，无非就是创造财富和分配财富两大部分，其他行为都是这两类行为的衍生物。政府的职责之一就是必须制定强有力地保护财富分配的原则，而这个财富分配的原则就是能够大致合理地分配社会资源和财富。从历史的参照系来看，均贫富是不可能产生繁荣富强的国家。在历史上，任何一个国家、民族、时代、制度之下的社会都是呈现出金字塔形结构，即居于社会顶端的10%的精英，与位于底部的90%各阶层普通民众，只有这一结构才能保住社会稳定。

但是，从目前世界各国的情况来看，这10%的富人集团所拥有的财富在全部社会国民收入中所占的比例究竟是多少才算合理，或者说才能够保持社会基本的稳定呢？一般认为这个比例的临界点应在50%，也就是说，10%的富人集团所拥有的财富，在全部国民收入中所占的比例不得超过50%。如果突破了这个临界点，社会资源和财富合理分配的局面将被打破，这就意味着社会已经进入了一个由盛转衰的临界点。因此，任何一个负责任的政府对这一临界点必须严防死守，绝不能突破这一底线。否则，任何经济复苏的希望和社会发展的前景都只能是海市蜃楼的虚幻。应当如何解决和应对这个问题呢？只有依靠法治的力量。在把社会财富的分配原则和比例，写入宪法的同时，通过税法、社会慈善法、社会福利法、企业社会责任法等法律，来调节财富分配的结构。可以通过立法明确规定，一个企业或者经济实体每年所得利润，如果不是用来扩大经营或者投资到新的生产领域，而是全部或基本上存在了国内外的银行和金融机构，或者用来进行大规模的生活奢侈品和消费品的消费，那么，这些所得利润的50%就要拿出来缴纳税款，或者用在社会福利和慈善事业之上。否则，企业主就有可能因违反相关法律的规定，而遭到控告或起诉。这个控告者或者起诉人可以是相关的机构，也有可以是公民个人。不如此，则不足以保证国家的长治久安。

实际上，上述法治的这些特征也就是法治社会的特征，可以对二者作一并理解。

五、法治的原则

原则有两层含义：一是指说话或行事所依据的法则或标准；二是指总的方面，大体上的意思。作为法学领域的原则概念，则是指立法、司法、执法等法治行为所应当遵循的法则或者标准。20世纪70年代以来，美国最有影响的法理学家罗纳德·德沃金针对功利主义法学和经济分析法学提出了对于原则的界定的看法。他认为，除了法律规则外，原则也同样具有法律约束力。所谓原则，是分配性的，是指尊重和保障个人或由若干人组成的集团权利的一种政治决定。例如，支持反对种族歧视、主张少数民族享有平等的权利，就是一项权利。

那么，法治的原则究竟包含了哪些呢？对于这个问题历来有不同的思想和观念。20世纪美国著名的新自然法学的主要代表人物朗·富勒，则提出了八项法治原则，这就是：法律适用的普遍性，人的行为有章可循和同样情况同样处理；法律的公开性；法律的非溯及力，法律只能面向未来，不面向过去；法律的明确性；法律的一致性，法律自身应避免矛盾；法律的可行性，法律不应要求人们作无法实现的事情；法律的稳定性，法律不能朝令夕改；官方的行为与法律的一致性。而在这八个原则中，他认为，从法治的角度来看，最重要的是第八个原则，他要求立法者和执法者严格执法，自己首先要带头遵守法律，用法律来约束自己的行为。只有这样，才可能真正做到坚持依法办事。

富勒关于法治原则的思想影响了以后很多学者，包括菲尼斯、拉兹这样有名的法学家。

富勒提出的八个法治的原则，基本上总结出了法治所应遵循的基本原则。但是，在这八个原则之中，最重要的，且反映出实现法治的基本要求的是三个原则：

第一个原则是法律的公开性原则，这是法治的精髓之所在。它要求：在对公民采取法律行动的时候，比如将某人投入监狱，或者宣布没收他的财产，政府必须忠实地适用规则，而这些规则是作为公民必须遵守，且为事先公布的，已为社会和众人所知晓的，否则就根本谈不上法治。

第二个原则是法律适用的普遍性，执法部门对事情的处理必须一视同仁。因为，在法治原则之下，对公民行为的控制不是通过就事论事的个别指令，而是借助体现类似案件会得到类似处理，这是法治的最基本的原则之一，否则，也根本谈不上法治。

第三个原则，尤其重要，那就是：官方的行为与法律的一致性。也就是说，立法者和执法者严格执法，同时自己要带头守法，用法律来约束自己的行为。他们不是人民的老爷，而仅仅是法律的维护者。只有这样，才可能真正做到坚持依法办事，才能获得民众的支持。就是说，政府要为民众彼此之间的交往提供一套健全而稳定的、带有框架性质的系统，而政府则仅仅是作为一个维护这套系统的完整性和可行性的卫士。

六、什么不是法治社会

在探讨了法治社会的基本概念、价值、本质、特征和基本原则之后，就应当接着继续探讨什么不应是法治社会。尚存在或者具备以下诸种情形和特征的社会，就不应是法治社会：

没有良好法律的社会，不应是法治社会；

没有完整法律体系的社会，不应是法治社会；

没有相对稳定的法律体系的社会，不应是法治社会；

社会成员间存在不平等现象的社会，不应是法治社会；

治理社会不是以已经公开颁布且明确规定的法律和规则为准则和依据的社会，不应是法治社会；

社会的管理者不是法律的维护者，而是社会成员命运和生活的主宰者的社会，不应是法治社会；

法律规范没有体现全面、缜密、细致、可行的特征的社会，不应是法治社会；

法律的适用和执行没有体现一视同仁的社会，不应是法治社会；

未经法定程序随意剥夺公民人身自由的社会，不应是法治社会；

未经法定程序随意给公民罗织有损其名誉和人格的恶名与诨号的社会，不应是法治社会；

政府的行动找不到现有法律依据的社会，不应是法治社会；

管理社会的人员对现行的法律和制度不甚了了的社会，不应是法治社会；

法律的制定者、适用者和执行者并非法律的自觉的遵守者的社会，不应是法治社会；

公民不是自觉地遵守法律而是被迫地遵守法律的社会，不应是法治社会；

社会成员对于现行的社会制度和法治状况明确表示不满意的社会，不应是法治社会；

社会成员没有安全感和稳定感的社会，不应是法治社会；

法治观尚没有成为全社会成员共同信念的社会，不应是法治社会；

对于法律的遵守尚没有成为人们的一种生活习惯的社会，不应是法治社会；

调整社会关系的主要依据并非公开颁布的法律，而是普通社会成员无权了解到的所谓“内部文件”的社会，不应是法治社会；

社会成员因无法公之于众的所谓"内部规定"而无辜地遭受到人身自由和人格的限制甚至因此而被剥夺了工作生存权利的社会，不应是法治社会；

丧失了判断是非标准的社会，不应是法治社会；

社会成员间分工不明相互僭越各自职分的社会，不应是法治社会；

社会资源和财富没有得到大致的合理分配的社会，不应是法治社会；

各类利益集团越来越成为立法活动的操纵者的社会，不应是法治社会；

造假成风，赝品遍地的社会，不应是法治社会；

膜拜权力，金钱至上的社会，不应是法治社会；

财富兼并、贫富分化的社会，不应是法治社会；

税负不公、财富集中的社会，不应是法治社会；

货币贬值、资产通胀的社会，不应是法治社会；

民力枯竭、内忧外患的社会，不应是法治社会。

依据上述的标准，当今世界上所有的社会皆非严格意义上的法治社会。

法治社会是人类追求的一种理想和目标。

[参考文献]

[1] 法学教材编辑部，西方法律思想史编写组.西方法律思想史资料选编[M].北京：北京大学出版社,1983.

[2] 亚里士多德.政治学[M].北京：商务印书馆，2013.

[3] 菲尼斯.自然法与自然权利[M].董娇娇,译.北京：中国政法大学出版社,2005.

[4] 哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅,译.北京：中国社会科学院出版社,1997.

[5] 哈耶克.自由秩序原理:上[M].邓正来,译.上海：三联书店,1997:260-261.

[6] 邓正来.社会秩序规则二元观——哈耶克法律理论研究[J].北大法律评论,1999(2).

[7] 约瑟夫·拉兹.法律的权威[M].朱峰,译.北京：法律出版社,2005.

[8] 古斯塔夫·拉德布鲁赫.法律智慧警句集[M].舒国滢,译.北京：中国法制出版社,2001.

[9] 罗斯科·庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵,译.楼邦彦,校.北京：商务印书馆,2010.

[责任编辑：才璎珠]

On the Basic Problems Concerning the Rule of Law

MIAO Yan-bo

(Chinese and European legal culture research institute, Warsaw Poland)

Abstract：The rule of law is a unity of the basic concept, thinking pattern, implementation, and the final goal, the state and the results of ruling a country or a society, based on the existing legal regime(system) in a country. Its core is the constraints and limitations on the compulsive force of a government, and its essence, a state of law being implemented, used and complied with. Non of the world's societies is really under the rule of law, for it is the ideal objective of all human pursuit.

Key words:the rule of law; essence; value; characteristics; principle

中图分类号：D903

文献标识码：A

文章编号：2095-0063(2016)01-0067-10

收稿日期：2015-07-13

作者简介：苗延波(1963-)，男，山东威海人，中欧法律文化研究院副院长，法学教授，从事民法学、商法学、中外法律文化学研究。

DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095-0063.2016.01.014