困境与出路：辩护律师保密特权制度探析

2016-04-13夏先华彭立文

四川职业技术学院学报 2016年4期

关键词：辩护律师特权委托人

夏先华，彭立文

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉　430073）

困境与出路：辩护律师保密特权制度探析

夏先华，彭立文

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

辩护律师保密特权制度是我国刑事司法改革的热点。文章对辩护律师保密特权的概念作出了界定，并指出其法理基础在于保障信赖利益和不受强迫自证其罪。在这一制度中，存在着道德规范与职业伦理、惩罚犯罪与保障人权的理论冲突，且现行的法律规范存在不足，故而其在实践中陷入困境。通过比较借鉴域外在辩护律师保密特权的主体、范围、期间、例外规定以及保障措施等方面的相关规定，提出了完善我国辩护律师保密特权制度的具体构想。

辩护律师；保密特权；保密义务；拒绝作证权

辩护律师保密特权制度一直是我国刑事司法改革的热点，2012年《刑事诉讼法》第46条在立法层面对此作出了规定，随后通过的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第60条又在此基础上进行了补充。至此，辩护律师保密特权制度在我国已得到初步建立，但目前的法律规定仍较为粗糙，相应的制度设计仍不完备。本文立足于对辩护律师保密特权制度进行理论分析和域外比较，并针对我国这一制度的现状，提出相应完善建议与对策。

1　概论：辩护律师保密特权之界定及法理基础

1.1辩护律师保密特权的概念

辩护律师保密特权制度，发源于英美法系的对抗制文化。当代西方国家已在立法中对其予以了普遍确认,律师保密特权已经成为具有普适性的国际共通性规则。[1]然而，在不同的国家，对于辩护律师保密特权存在不同的称谓。在美国证据法上，律师保密特权通常被表述为“律师－委托人特免权”（at torney－client privilege）；在加拿大被称为“律师和委托人特免权”（sol icitor and cl ient privi lege）；在英国被表述为“法律职业特权”(legal professional privilege)。[2]这一制度引入中国后，由于传统法律文化的差异，其制度内涵发生了改变，在概念上也与英美法系的界定出现了差异。就以美国法的“律师－委托人特免权”而言，其是指“委托人有权利不披露，并且有权利阻止他的律师披露他和其律师之间与职业关系相关的秘密交流信息。”[3]可见，该定义是从委托人的角度来对“律师－委托人特免权”进行界定的，也即这一特免权的最终归属为委托人，而非代理律师。而从我国现行的《刑事诉讼法》①来看，我国的辩护律师保密特权制度更多地将这一特权的行使职能赋予辩护律师。在我国，辩护律师保密权，是指律师对其在执业过程中获得的秘密负有保密的义务并有拒绝作证的权利。其中的秘密是指犯罪嫌疑人、被告人未被司法机关指控的犯罪事实以及犯罪证据或者是因其行为所导致的人身危险行为的相关事实。[4]

1.2辩护律师保密特权的法理基础

新制度的产生和发展，都应有相对成熟的理论作为根基。辩论律师保密特权制度也存在着相应的法理基础，以论证其制度正当性，并指导这一制度的发展和落实。具体而言，辩护律师保密特权的法理基础有以下几点：

1.2.1保障信赖利益

维护律师和委托人之间的信赖关系，保障委托人对辩护律师的信赖利益是律师保密特权的重要理论基础。[5]早期的辩护律师保密特权制度理论，将其界定为尊重律师的地位和荣誉的结果，忽视了对委托人的利益保护，因而逐渐遭到舍弃。委托人信赖利益保护说的提出，强调委托人对辩护律师充分信任，将案件情况坦诚、毫无保留地告知律师。然而，“只有当被告人确信他对自己辩护人所讲的话不会被辩护人转告法院的时候，被告人才肯和辩护人交换自己的意见”。[6]因此，通过设置辩护律师的保密特权和保密义务，免去委托人的后顾之忧，使其能自由地与律师进行信息交流，保障辩护律师在充分了解实情的基础上行使辩护职能，保障被辩护人的合法权益。故而说，强调通过律师保守职业秘密来确保律师和当事人之间的信赖关系，是维护辩护制度的基础。

1.2.2不受强迫自证其罪

法谚有云：“任何人无义务控告自己”，也即任何人都享有拒绝自证其罪特免权。“反对自我归罪的特权（the privilege against sel f-incrimination）又称沉默权(the right of si lence)，是指在刑事诉讼中，被指控犯有罪行或者犯罪嫌疑的人针对司法警察、检察官和法官的讯问而享有的拒绝回答的权利。”[7]作为公民的一项基本宪法权利，拒绝自证其罪特免权具有神圣不可侵犯的特性，其他任何制度都不应该与之背离。故而，对于犯罪嫌疑人、被告人来说，其没有义务向追诉方提出对己不利的证据和陈述，对于追诉方的讯问有权保持沉默。对于其委托的辩护律师来说，也应享有类似的权利，来对抗追诉机关的公权力。这一类似权利即为辩护律师保密特权，律师对于其在执业活动中所知悉的委托人的有关情况和信息，享有拒绝作证的特权。反过来想，如果允许追诉方强制辩护律师将其所知悉的委托人秘密（包括委托人私下向律师所作的有罪陈述）向法庭作证，那么被追诉人的拒绝自证其罪特免权自然大打折扣，甚至是名存实亡。正如丹宁勋爵所言，“据我所知，只有一种职业有可以不向法院提供消息来源的特权，这就是律师职业，但这也不是律师的特权，而是他的委托人的特权。”[8]可见，辩护律师保密特权在一定程度上表现为被追诉人拒绝自证其罪特免权的派生权利。

2　困境：辩护律师保密特权制度之现状检视

基于以上法理基础，辩护律师保密特权制度的科学性和正当性已逐渐为世界各国认可，并为各国立法和国际人权公约所采纳。我国也不例外，《律师法》、《刑事诉讼法》等一系列法律都对此作出了规定。②然而，辩护律师保密特权制度在我国实施得并不理想，究其缘由，既有法学理论上的迷惘，也有法律规范上的简陋。具体而言，包括以下几个方面的困境：

2.1道德规范与职业伦理的冲突

律师职业作为高度自治的行业，形成了自己独有的职业群体和伦理规范，以保障整个职业共同体的生存和律师职能的发挥。其中，很重要的一项职业伦理便是对委托人的保密义务，以维系律师群体和委托人之间的深度信任，从而有效地助推律师的辩护职能的行使。同时，律师又是普通的公民，对犯罪事实进行举报，保卫社会公平和正义，也是“惩恶扬善”的社会道德对所有公民的要求。[9]律师对其职业过程中所知悉的犯罪事实和信息隐瞒不报，既有违其作为普通民众内心深处的正义感，同时在为公众所知后，也可能面临巨大的舆论压力。可见，律师因辩护人和普通公民的双重身份，陷入了保密的职业伦理与揭发犯罪的普通道德之间冲突的泥沼中，律师保密特权制度在实践中也无法得到很好的贯彻和施行。

2.2惩罚犯罪与保障人权的冲突

刑事诉讼的目的包括惩罚犯罪和保障人权两大方面，在辩护律师是否对委托人的相关信息进行保密的相关方面，两大目的存在一定程度的冲突和矛盾。基于惩罚犯罪的需要，《刑事诉讼法》规定，凡是知道案件情况的人，都具有作证的义务。律师作为普通民众，也具有协助司法机关侦破案件、对知道的有关案件情况如实陈述并向法庭作证的义务，即真实义务。然而，基于保障被追诉人人权的需要，确切落实被追诉人的获得律师帮助权、反对自证其罪权、公正审判权等基本权利，便要求辩护律师真正地代表被追诉人的合法利益，为其作无罪、罪轻辩护，同时对于律师所知悉的委托人信息，具有向除委托人外第三人保密的义务。惩罚犯罪和保障人权的冲突，在此便表现为辩护律师真实义务和保密义务之间的冲突。

2.3现行法律规范存在不足

我国辩护律师保密制度遭遇困境的一大现实原因，便在于现行的法律规定较为简陋，存在立法冲突和不足。一方面，《刑事诉讼法》既规定了公民的一般作证义务，又规定了律师对“执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息”享有保密特权，二者存在冲突。另一方面，有关辩护律师保密制度的法律规范有所欠缺，许多问题并未厘清。如律师保密特权的主体过于狭窄，对辩护律师的界定不清等。技术设计的缺陷和法律规定的不足，使得实践中辩护律师泄露委托人相关保密信息的情形屡禁不止，辩护律师保密制度的落实遇挫。

3　比较：辩护律师保密特权制度之域外规定

我国的辩护律师保密制度并非源于本土的律师（讼师）文化，而是从法制更为完备的西方国家移植过来的。通过对域外的辩护律师保密制度进行比较研究，有助于对我国现行的律师保密制度进一步完善和发展。辩护律师保密制度包括主体、范围、特权的期限、例外规定以及保障等方面，下文将从这几个方面详细地对域外辩护律师保密制度进行介绍。

3.1辩护律师保密特权的主体

以美国的“律师－委托人特免权”制度为例，其中委托人既包括个人，也包括公司、政府机构等组织，以及该个人或组织的代表。律师不仅包括被授权从事法律业务的人，也包括客户有合理理由相信被授权从事法律业务的人；不仅包括律师本人，还包括律师雇佣的秘书等律师代表，以及律师雇佣的其他领域的专家。[10]在英国，享有保密特权的律师主体包括法律顾问、出庭律师、雇佣的法律咨询员以及海外律师。德国、法国等大陆法系国家也将保密特权的主体从律师扩大到实习生和律师的雇员。可见，国外对于享有保密特权的主体规定较为广泛，最大程度地保障了相关主体的保密特权。

3.2辩护律师保密特权的范围

辩护律师保密特权的范围，又称辩护律师保密特权的客体，其直接决定了律师与委托人之间交流的某一信息是否享有保密特权，因而对委托人、律师而言，范围越大，对其相关利益的保护就越完备。《美国律师职业行为标准规则》将律师保密的范围界定为“同代理有关的案情”。《香港事务律师执业行为操守指引》将事务律师的保密义务界定为“在建立委托关系过程中的所有商业和事业信息”。[11]日本《律师法》规定辩护律师保密特权的范围及于“由其职务上所得知的秘密”。法国和比利时将享有保密特权的职业秘密界定为“律师从职业过程中获悉的秘密事项”。可见，国外对于律师保密特权的范围规定都较为宽泛，极大地容纳了可能存在保密需求的职业秘密。

3.3辩护律师保密特权的期间

辩护律师保密特权的期间，即指保密特权从何时产生，又从何时结束。其实，律师保密特权的期间，与委托代理关系成立与否以及委托期间并不具有必然联系。在委托人与律师就有关委托事项和委托合同洽谈的期间，委托人一般会向律师透露部分的案情，如此便涉及到了委托人的相关秘密，如不加以保护，则有违律师保密制度的内在机理。即使是委托双方最终并未达成委托协议，两者并未形成委托关系，但律师对于这一过程中知悉的相关信息，仍具有保密的特权和义务。同样，在委托关系结束后，律师虽无需再履行委托合同的相关义务，但对于执业所获悉的相关秘密仍具有拒证的特权和保密的义务。

在美国，“律师－委托人特免权”的期间“从委托人以寻求法律服务为目的就是否雇佣某一律师进行谈判时起算，即使最后委托人没有雇佣该律师，他们也构成特权中的律师—委托人关系”。[12]此外，“律师—委托人特免权”保护的期间一直持续到委托人死亡。若委托人是个人，则该特权期限为永远，即使委托人已死亡，该信息也不得被披露。若委托人是组织，这种特权可以持续到组织解散。解散后，组织的继承人、受托人等可以继续主张该特权。[13]同样，英国的法律规定律师保密特权起始于委托关系成立前委托人与律师之间的交流，此外，委托人向律师所作的法律咨询过程也计入特权保护期间。我国香港地区规定，职业秘密因委托关系的产生而产生，并在事务律师终止委托之后，仍不确定地继续存在着，不论事务律师与当事人在此期间是否产生了分歧。[14]

3.4辩护律师保密特权的例外

律师保密特权的存在，一定程度上阻碍了案件事实的发现，同时也使得在执业过程中知晓委托人正在实施或准备实施犯罪的律师，因具有保密义务而无法向司法机关举报、揭发，最终造成人身和财产损失。因而说，辩护律师保密特权并非是完全不受限制的，在某些例外情况下，律师不能对执业过程中所知悉的相关信息主张保密特权，而具有一般作证的义务。

《美国律师职业行为标准规则》规定：“律师基于以下情况之紧要，可公开案情：（1）阻止委托人实施有理由表明可能导致他人死亡或身体伤害的犯罪或欺诈行为；（2）纠正委托人犯罪及欺诈行为所引起的后果；（3）律师与委托人因法律服务出现纠纷或因职业参与而受到刑事追诉、第三人民事起诉，律师基于自身利益在起诉、应诉时为自己辩解；（4）为了遵守其他法律”。《香港事务律师执业行为操守指引》则允许事务律师权衡披露当事人信息对遏制犯罪行为的重要性是否超过了其对当事人所负的保密义务，而自行决定是否披露其“在建立委托关系过程中的所有商业和事业信息”。日本刑事诉讼法也规定了“本人已经承诺时或拒绝作证可以认为只是为了被告人的利益而滥用权利时以及有法院规则所规定的其他事由”，为律师保密特权的例外。

3.5辩护律师保密特权的保障措施

一方面，美、日、德等国都在本国的相关法律中明确规定了律师的拒绝作证权。拒绝作证权作为律师保密特权的延伸，其是指辩护律师对其在执业过程中所知悉的有关信息和秘密享有拒绝向司法机关作证的权利。律师拒绝作证权在立法中的明确确立，保障了律师保密特权的具体落实。另一方面，对律师的限制搜查和拒绝扣押权作出相关规定。在法国，司法警官对于律师住所中受保密特权保护的相关文件、物品及其他有罪证据不得进行扣押。英国法律也规定对律师保密范围内的材料不得搜查。此外，为保障辩护律师和委托人的信息交流处于秘密状态，各国法律都对律师的会见权作出了规定。如联合国大会便通过决议，强调辩护律师与被羁押人的交流协商不被窃听，通信不受检查。英国的法律也规定被告人与律师的会见必须于私下进行。

4　出路：完善我国辩护律师保密特权制度之构想

基于上文对国外的辩护律师保密制度的介绍与比较，立足于我国律师保密制度实施的现状，笔者认为可从以下几个方面来对我国的这一制度进行完善：

4.1厘清理论困惑，明确价值排位

由上可知，辩护律师保密特权制度陷入困境的一个重要原因便在于其制度理论上存在缺陷，即律师的职业伦理与公民的普通道德之间、惩罚犯罪与保障人权的价值目的之间存在冲突。既然制度理论上都存在困惑，那么其何来指导实践？制度实施怎能不陷入困局？因而，有必要对此予以厘清。

对于普通公民来说，揭发犯罪、维护正义是崇高的道德规范，但一味地追求实体正义，要求所有人对案件知情必报，而忽视程序公正以及被告人人权的保障，那么这一道德规范对于被告一方来说便是致命的毒药。被追诉人也因此陷入了两难的境地，一方面，其如果将案件情况如实向辩护人陈述，则有被司法机关知晓并以此作为有罪证据的风险。另一方面，如果其将重要案情对辩护人隐瞒，则不利于辩护人更好地为委托人的合法权益进行有效辩护。另外，某些社会关系对于维护社会秩序的正常运转至关重要，如医患关系、律师与委托人的委托关系等。如果要求律师对职业秘密承担作证义务和真实义务，那么委托人与律师之间的信赖利益则受到了极大地损害，委托关系也岌岌可危，最终可能影响到整个法律体系的运行。此外，由于我国长期以来刑事政策的影响，刑事诉讼往往以惩罚犯罪为主要目的，而忽视对被追诉人权利的保障，因而出现了一系列的冤假错案。随着西方人权观念的引进和发展，我国法学学者、立法者也开始注重对人权的保障，其中保障被追诉人人权的一项重要举措就是赋予辩护律师保密特权。综上，辩护律师保守职业秘密的伦理规范应优于普通民众揭露犯罪的一般道德，对于被追诉人人权的保障应该优于惩罚犯罪的价值诉求。当然，在法律规定的特殊情形下可作例外规定，要求律师对职业秘密承担一般作证义务和真实义务。

4.2完善相关立法，优化具体制度

第一，排除立法冲突，免去辩护律师对职业秘密的一般作证义务。《刑事诉讼法》第46条赋予了辩护律师保密特权，允许其对“在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息”进行保密。然而，该法第60条又规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”据此法条，辩护律师对于其所知悉的案情，不管是否因执业活动而得知，都具有向法庭作证的义务。如此，在法律规范上便产生了冲突，应予以排除。因而，可在第60条的条文后面，添上“法律另有规定的除外”，既免去律师对职业秘密的作证义务，也为其他可能需排除一般作证义务的情形留下了立法空间。

第二，扩大保密特权的主体范围。《律师法》将保密义务限于“律师”，而《刑事诉讼法》也是将保密特权限于“辩护律师”，二者的范围都太为狭窄。司法实践中，除了承办案件的辩护律师外，其他的实习律师、律师助理、律师事务所的行政人员也可能知晓委托人的相关信息。因而，只要是相关人员在工作中所知悉的委托人情况和信息，都应该享有保密特权。当然，以上人员在工作之外所获得的犯罪嫌疑人、被告人信息不在此之列，相关主体对于这些信息仍负有作证义务。此外，辩护律师的保密特权是针对委托人之外的第三人而言，对于委托人，辩护律师却具有保密的义务。当辩护律师对职业秘密放弃保密特权时，其委托人应有权予以抗辩，可见，保密特权的主体应然地包括委托人。

第三，明确保密特权的期间。律师保密特权的期间具有前移性和后置性，应涵盖律师执业活动全过程，此处“执业活动”应作广义理解，包括律师提供法律咨询、辩护和代理以及代理关系终止以后，而不应局限于合同履行期间。[15]

第四，细化保密特权的例外规定。《刑事诉讼法》第46条规定了辩护律师对于执业过程中所知悉的委托人或其他人正在实施或准备实施的犯罪行为，具有正当披露的义务，且将这“未然之罪”或“现行犯罪”限定于“危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪”。然而，“严重危害他人人身安全”的犯罪范围较为模糊，可用列举的方式加以明确。此外，对于辩护律师与委托人因提供法律服务而产生的纠纷，以及辩护律师因履行辩护职责而被刑事追诉或产生民事纠纷，其在应诉时可正当披露委托人的相关信息。当然，由于辩护律师保密特权最终维护的是委托人的利益，若委托人以明示或默示的方式舍弃保密特权，其辩护律师不能就此主张保密特权。如委托人不顾无关的第三人在场，向辩护律师陈述案情，可视为默示放弃保密特权。

4.3设置配套规则，切实提供保障

要保障辩护律师保密特权的实现，应建立相应的保障措施，以避免律师与犯罪嫌疑人、被告人之间的任何形式的交流谈话和通讯被第三方任意介入和获取。[16]一方面，需切实保障律师与委托人的各种形式交流不被监听。虽然《刑事诉讼法》明确规定了“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”，但对于电话等其他形式的交流却未作规定，应在立法中予以明确，禁止对辩护律师与委托人之间的任何信息交流进行监听，对于司法机关违法监听所获得的证据，应作为非法证据予以排除，但法律另有规定的除外。另一方面，应赋予辩护律师拒绝搜查和扣押的权利。辩护律师的办公场所和住所可能贮存其在执业活动中所获取的文件信息和证据，往往与律师职业秘密有关，如果允许司法机关随意地进行搜查和扣押，那么司法机关便可据此去搜集不利于犯罪嫌疑人和被告人的相关证据，辩护律师保密特权自然就无从实现。然而，我国立法并未对此作出特别规定，实践中侦查机关可自行决定对律师的办公场所和住所进行搜查和扣押，律师没有拒绝的权利。因此，有必要赋予辩护律师拒绝搜查和扣押的权利，全方位地保守律师执业秘密。当然，对于调查正在或准备实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪，经有关机关批准可以对律师的办公场所和住宅进行搜查和扣押。而这一批准的权力，可以赋予同级法院或上一级检察机关，由其来作出最终决定，并对侦查机关的搜查和扣押行为进行监督。同时，辩护律师对此若有异议或遭到其他侵害时，有权通过复议或诉讼的方式来进行救济。

5　结语

委托人与辩护律师的信息交流往往牵涉到多重的利益纠葛。秘密交流的信息能否作为证据，直接影响了刑事诉讼的走向和结果，进而触及到被追诉人的诉讼利益。同时，交流的信息是否充足又影响到律师的辩护效果，决定了委托人能否得到充分有效的辩护。此外，若对交流的信息要求绝对的保密，又不利于对“预备犯罪”和“现行犯罪”的发现和制止，可能造成重大的人身伤亡和财产损失。可见，基于保障委托人信赖利益和不受强迫自证其罪的需要，辩护律师保密特权制度的设立是必不可少，但在特定情形下，又允许作出例外规定。我国的辩护律师保密特权制度施行至今，并未取得预期的效果。究其原因，既有理论上的迷惘，未将保密制度中“道德规范与职业伦理”、“惩罚犯罪与保障人权”这两大冲突诠释清楚，也有制度设计上的不足，在权利主体、期间、例外等方面规定有所欠缺。解决之道便在于，一方面在理论上明确价值排位，另一方面可借鉴域外制度，并定位于本国的制度现状和法制环境，对现行制度进行优化和完善。

注释：

①《刑事诉讼法》第46条规定:“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。”

②《律师法》第三十八条强调了辩护律师对委托人的保密义务，而《刑事诉讼法》第四十六条则强调了辩护律师对第三人的保密权利，二者在法律规定上存在差异。

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