犯罪中止的任意性判断

薛芳

（山东大学法学院，山东 济南　250100)

犯罪中止的任意性判断

薛芳

（山东大学法学院，山东 济南250100)

犯罪中止的任意性判断，一直以来是中止犯问题的核心所在。因其判断的复杂性备受学界关注和争议，在此基础上形成了众多的学说，大致有主观说、客观说、限定的主观说以及折中说等。在对国内外主要学说介绍分析的基础上，认为各个学说对于犯罪中止任意性的判断都存在着固有的缺陷，目前最有效的途径是在现有学说的基础上进一步完善。因此，任意性的判断标准，应当坚持主观说，以行为人的意思为切入点，对“因自己的意思”而放弃犯罪的不同情形进行具体的判断与认定。根据这一任意性的判断标准，实践中有关任意性判断的具体争议问题能够得到有效的解决。

犯罪中止；任意性；判断标准

犯罪中止的成立要求行为人自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果的发生。如何认定中止犯的关键性问题是对犯罪中止的任意性判断。任意性是犯罪中止的本质特征，是区别犯罪预备、犯罪未遂的根本所在。根据我国的通说，构成犯罪中止的任意性具备两方面的要素。一是行为人在当时自认为能够继续或完成犯罪，这是犯罪中止成立的前提性条件。只要行为人自认为在当时的情形下，能够继续按照自己的计划完成犯罪，即使客观上无法完成犯罪也不影响行为人中止行为的认定；二是行为人出于自身的意志放弃犯罪，这是成立中止犯的关键性条件。行为人基于主观能动性或是外界因素的影响，在自认为可以继续完成犯罪的情形下选择放弃犯罪。此时行为人主观上放弃犯罪意图，客观上实施停止犯罪的行为，是其社会危害性降低、可责性减少的主要标志，同时也是判断任意性的核心所在。

行为人在实施犯罪的过程中被制服或因自身能力不足等原因无法继续或完成犯罪的情形，因其缺乏任意性成立的前提条件，显然不能成立犯罪中止。对于涉及任意性前提条件的判断较为容易，但当行为人自认为能够继续或完成犯罪之时，对其放弃犯罪的行为是否是基于自身的意志如何进行判断，理论界和司法实践中存在较大的争议。如行为人在盗窃时害怕被发现而放弃、抢劫时遇熟人放弃以及因被害人提供利益而放弃等情形，是基于自身意志的放弃还是因意志以外的因素未遂，适用不同的学说标准判断会有不同的结论，此时根据我国的通说得出的结论也难以信服。因此对犯罪中止的任意性问题进行探究，在理论层面与实践层面都具有重大的意义。

1　国外任意性的判断学说及其评析

德、日刑法理论探讨的犯罪中止的任意性即我国刑法所称的自动性。德国刑法第24条第1款以及日本刑法第43条的但书规定，中止犯的成立，必须是行为人“因自己的意思”而中止犯罪。[1]德日刑法理论对中止犯的任意性研究形成了不同的学说，综合考察主要有以下几种学说。

1.1主观说

该学说将任意性的判断标准诉之于行为人的主观，认为只有“因自己的意思”而停止犯罪行为的才成立犯罪中止，因外部障碍而停止犯罪行为的成立犯罪未遂。也就是说即使外部障碍客观上并不存在，但只要行为人认为存在而放弃犯罪的，就不能成立犯罪中止；相反外部障碍客观存在，但行为人认为不存在而停止犯罪的，成立犯罪中止。

关于任意性的判断标准主观说最具代表性的就是“弗兰克公式”，即“欲达目的而不能者”为障碍未遂，“能达目的而不欲者”为中止未遂。[2]这一公式过于简单，应当进一步阐释其内容。一方面公式中的“达目的”是指什么。对此有的学者认为是犯罪的构成要件；有的学者则认为是行为人所追求的犯罪结果。另一方面对于弗兰克公式中的“能”与“不能”如何理解，一般意义上“能”或“不能”是表示可能性的概念，难以确定具体的衡量标准。“能”一般作两种意义上的区分，一是指伦理的可能性；二是指心理的、物理的可能性。但是弗兰克公式中“能”采取哪种意义上的含义无法确定，这种不确定性在实践中会得出矛盾的结论。例如，妻子向丈夫下毒，但最终未实施。如果是伦理上的原因，出于夫妻之情，未下毒的行为属于犯罪中止；但如果是因为心理上、物理上的原因，未下毒行为则为未遂。因此对于弗兰克公式中“能”的理解应当限制在一定的含义之中，在实践中才具有可操作性。主观说根据犯罪过程中行为人所感知到的外部因素能否对行为人的中止行为产生影响为判断标准，这种外部因素在何种程度上能对行为人的中止行为产生影响才能否定任意性，这种程度在实践中把握起来具有难度。

1.2规范的主观说

规范的主观说在理论上又被称为限定的主观说或规范说。与主观说相比，对任意性的动机进行严格地限定。只有基于悔悟、惭愧、不安以及恐惧等心理放弃犯罪的行为具有任意性。该学说的倡导者是日本学者宫本英脩，认为‘因自己的意思’原本不是心理学上的意义，是基于主观主义的刑法的立场观察中止者的动机所作的一种评价。[3]因此，该学说认为行为人放弃犯罪的行为必须是自己不应该实施犯罪行为的情感而引发对自己犯罪行为的价值否定，只有基于此才能肯定其任意性，成立犯罪中止。

一方面，规范的主观说只承认广义的悔悟为犯罪中止的动机实在太过狭窄，它实质上对行为人的中止行为更多的是道德上的标准要求。这种基于伦理道德的判断在一定程度上将中止犯的任意性与伦理性相混淆。行为人停止犯罪的行为应当是基于对先前犯罪行为的价值否定而不是对先前犯罪行为的伦理性否定。另一方面根据规范的主观说，因害怕被发觉而停止犯罪的行为则不具有任意性，在一定程度上缩小了犯罪中止的成立范围，不符合刑法的谦抑原则同时是与犯罪中止制度的设立初衷相违背的。

1.3客观说

客观说将任意性的判断标准诉之于一般人的观念评价，认为应当根据一般的社会经验来判断行为人放弃犯罪的原因。也就是说根据一般社会经验，认为该外界因素对行为人的意思产生强制性影响时，此时行为人停止犯罪的行为是未遂而非中止，反之则具有任意性从而成立犯罪中止。

首先，成立中止必须是“基于自己的意思”而停止，需要考察的是行为人的意思，客观说单纯从一般社会经验考察，忽视行为人的主观意思存在不妥；其次该学说将一般的社会经验作为任意性的判断标准，但是一般的社会经验这个本身就存在问题。它是否存在以及标准如何把握，即使存在对于判断行为人的中止行为是否具有合理性需要客观说对此进行细化分析。再次，行为人实施犯罪的心态与一般社会人的心态又是否一致，犯罪不是社会的常态，犯罪行为人的特殊性尤其是在犯罪过程中心理的复杂性，用一般人的观念来评价特殊情境下的行为人的心理是不合理的。最后通过客观说的判断标准得出的结论在实践中存在相矛盾的情形，这与中止犯的基本思想相违背。例如母亲想要杀害孩子，但听到孩子的哭声心疼孩子停止了自己的行为。母亲的停止行为是与一般人的观念相符合的，根据客观说是不成立犯罪中止的。但是理论上对于出于怜悯而中止的行为，是肯定其任意性的，因此客观说在实践的具体应用中难以有效的解决中止犯的任意性问题。

1.4折中说

折中说，理论上又称为新客观说或客观的主观说。该学说是在主观说的基础上结合客观说，对行为人感知外部事实的过程进行客观判断。也就是说首先对行为人所感知外部事实的过程进行考察，然后根据一般的社会经验对行为人的认识进行判断，探讨该外部事实是否对行为人产生强制性影响。如果认为产生强制性影响，则不具有任意性成立犯罪未遂；相反成立犯罪中止。

行为人因“自己的意思”而停止犯罪，成立中止犯。因此对行为人的中止行为，考察的是行为人的意思。折中说是对行为人的主观意思进行客观的判断，在此层面上是正确的。但是这种学说对行为人感知到的能否实施这一意识进行客观判断，这一客观判断的标准并不明确，因此折中说对于客观说本身存在的问题并未实际解决。

2　我国任意性判断学说及其评析

对于犯罪中止的任意性判断标准，除目前我国通说观点之外，学术界对此也存在不同的观点，概括起来主要有以下几种学说：

2.1绝对自动论

该学说认为，自动放弃是在没有任何外界因素的情况下，自我主动放弃犯罪。也就是说行为人放弃犯罪的行为如果是基于被害人的哀求或是他人的劝说等因素，此时是不成立犯罪中止。

“绝对自动论”单纯从“自我主动”这一表面意义来理解犯罪中止的自动性，是不符合犯罪案件的客观事实的。[4]这种观点将单纯强调外界因素,否定人的主观作用是不具合理性的。人是社会中的人，人的行为受到各种因素的影响与制约，行为人的犯罪行为亦是如此。没有外界因素的影响而放弃犯罪的，这种情况在现实中是极为罕见的。根据这一学说会无限制地扩大未遂犯的成立范围，而中止犯的成立只是少数。这种情形是与我国刑事政策相违背的，使得中止犯制度如同虚设。

2.2内因决定论

该学说认为，内因是变化的根本，外因是变化的条件，外因是通过内因起作用。根据这一原理，行为人是关键，外部因素只是犯罪行为完成的条件因素，而行为人本人决定放弃犯罪行为是犯罪中止的关键。因此即使客观上存在不利于犯罪继续进行的不利因素，只要行为人放弃了犯罪，就成立犯罪中止。

该学说通过哲学原理来解释行为人的中止行为，具有一定的合理性。但是实践中犯罪情况要远比想象的复杂的多，在犯罪的过程中，会出现各种各样的因素是我们无法预料的，因此单纯从哲学理论出发来判断犯罪中止的任意性存在着很大的问题。在犯罪的过程中，并不是所有的因素都是以行为人的意志为转移的，即使行为人主观上并不愿意但不得不停止犯罪。此时如果根据这一学说，行为人停止犯罪的这一行为成立犯罪中止。例如实施犯罪的过程中被对方制服，这种情形虽然犯罪行为人并不想中止犯罪但继续犯罪已无可能。因此根据这一学说来判断犯罪中止的任意性，可能会导致无限地扩大了中止犯的成立范围，因而使得犯罪的各种未完成形态之间的混淆。

2.3主要作用论

该学说认为，在犯罪的过程中，行为人的意志会受到各种外界因素的影响与制约，这些因素对于行为人的影响与制约是不可能等同的。因此，对于犯罪行为人的中止行为任意性的判断，必须查明外界因素在行为人的意志中所占比重的，从而正确判断行为人的犯罪形态。

该学说实际上与法国的通说“优越说”是相类似的。试图从行为人的内心进行探究在犯罪的过程中的外部事由与内部事由所占的比重，来进行任意性的判断。对行为人内心作此程度上的判断，在理论上是可以成立的，但在在实践中难以操作。同时该学说虽然肯定外界因素对行为人意志的影响不同，并试图通过探究外部事由与内部事由所占的比重来进行任意性的判断，但实际上它并未提供判断任意性的客观标准。即使提供标准在实践中操作也极具困难性，因为该学说本身是在行为人犯罪形态已经形成之后，对决定行为人停止犯罪行为的意志进行分析，判断外界因素在行为人意志中所占的比例，如何判断是一个问题即使能够判断得出的结论又是否具有合理性，在实践中进行该判断是具有难度且不合理的。

3　任意性判断标准之提倡

通过对国内外的学说进行简介与分析，关于任意性判断的学说都具有一定意义上的合理性，它们均是任意性理论不断进步与完善的产物。各个学说对于任意性的判断标准在一定程度上对于司法实践中存在问题的解决具有指导性作用，但是由于各个学说本身存在的固有缺陷，对于司法实践中某些特定的案例难以得出合理性的解释。在目前的法学理论中，不存在一劳永逸的学说，对于犯罪中止的任意性判断无法找到一种学说适用于司法实践中所出现的各种犯罪中止的情形，因此在现有学说的基础上进一步将其完善是目前最为有效的途径。

现在各国采用客观说的逐步增多，除了客观说本身的优势之外，一个重要的原因在于采用行为人的标准使得案件在认定的过程中过多的依赖行为人的口供，从而案件的认定难度增加，行为人就此来逃避严厉的处罚。虽然存在这种可能性,但不能成为采用客观说的理由。认定标准与现实证明是不同层次的问题，更何况随着侦查技术的发展，与口供相关的其他证据的证明力度会提高，采用主观说不会增加案件认定难度。我国目前通说采用的是主观说，对于主观说来说，尽管存在着问题，但是对于中止犯的判断对象是依据行为人“自己的意思”，对行为人的主观进行判断，在方向性问题上主观说是可取的。因此，笔者认为对于犯罪中止任意性的判断标准仍然是以主观说为切入点。中止的任意性应当以行为人自认为当时可以继续实施与完成犯罪为前提，这些所包含的情形比较容易判断，中止任意性判断最为关键的问题在于“出于自己的意志”，这正是任意性判断的核心问题所在。[5]笔者认为应从以下四个方面对中止犯的任意性进行判断与认定:

第一，在没有任何外界因素的影响下，行为人停止犯罪的行为成立犯罪中止，这种情形任意性的认定是不存在争议的。也就是说在没有外在因素的影响下，行为人基于同情、怜悯、后悔、羞耻、惊醒等因素而放弃犯罪，是基于自己的意志而放弃犯罪，成立犯罪中止。例如行为人在实施犯罪的途中由于内心后悔而又返回放弃实施犯罪。

第二，存在外界因素的影响则需要看外界因素的出现是否对行为人完成犯罪构成障碍也就是说行为人继续犯罪的成本是否增加此时分为两种情形：一种情形是存在外部因素但这些外部变化对于犯罪的继续与完成根本不存在障碍，并未使犯罪的成本增加，行为人在这些外部因素的影响下，基于自己内心的同情、怜悯以及悔悟等放弃犯罪，肯定其任意性。例如行为人在犯罪的过程中，突然附近教堂钟声响起，心生悔悟而放弃犯罪；另一种情形是外部因素的出现使得继续犯罪的成本增加，在这种情形下只有“当继续实施行为所带来的不利因素和风险，在行为人看来，比追求的利益显然更大，忍受这些不利和危险因而是不理智的，才谈得上是不自动的中止。”[6]经过利益权衡而不得不放弃的情形，其社会危害性与主观恶性并未减少，不承认其任意性为妥当。例如行为人在实施犯罪的过程中发现自己的家中着火，如若继续犯罪房子会烧为灰烬，超越了犯罪所带来的利益，因此放弃犯罪，这种情形为非自愿放弃故不承认其任意性。虽然外部因素的出现使得犯罪的成本增加，但是由于行为人的能力等因素这些不利并没有比继续犯罪利益更大时，同样存在成立犯罪中止的可能。例如行为人在抢劫的过程中虽然有路人经过，但行为人自小习武，路人出现对他不产生威胁，如若此时行为人停止犯罪则成立中止。

第三，延迟犯罪对行为人更为有利。一是出现了延迟实施犯罪对行为人更加有利的情形；例如行为人潜入朋友家盗窃，但想到两日后朋友外出，到时盗窃更为有利。在这种情形下，行为人放弃犯罪是为了降低犯罪的风险，行为人的社会危害性并未降低，因而不成立犯罪中止；二是出现了对行为人更加有利的被害人；例如行为人试图去甲家进行盗窃，走到门口发现甲家有人而对面的乙家无人。在这种情形下，继续实施现在的犯罪行为对于行为人来说不但不能取得更大利益反而是一种负担，行为人不得不放弃犯罪，并非自愿放弃。

第四，坚持存疑时有利于被告人的原则。对于案件中证据不够充分难以作出判断时应作有利于被告人的解释，也就是说对于行为人的行为没有充分证据证明是未遂的，应当承认行为人的中止行为的任意性。例如行为人在是实施盗窃的过程中感到身体不舒服，因而放弃犯罪。对于行为人放弃犯罪的行为，无法判断是身体不舒服导致的无法继续实施，还是因为行为人对法律的恐惧等而停止犯罪的，在此情形下如果不能完全肯定行为人因为身体障碍而放弃犯罪的，应当肯定其中止行为的任意性。

4　关于犯罪中止任意性具体问题的认定

犯罪中止的任意性认定是根据不同的学说判断是否成立中止犯的实践过程。对于任意性的判断，依据不同的学说判断标准大多数情形下对于行为的认定能够得出一致的结果。但在判断因害怕被发觉而放弃犯罪、因嫌恶之情放弃犯罪以及基于惊愕或恐惧而放弃犯罪的情形是否成立中止犯存在较大的争议。因而本文针对实践中争议较大的几种情形进行分析：

4.1害怕被发觉而放弃犯罪

害怕被发觉是指行为人在犯罪的过程中害怕被发觉或是担心受到刑罚处罚而放弃犯罪的情形。害怕被发觉而放弃犯罪，是否是自愿放弃，学界对此观点不一。大致分为障碍未遂、中止未遂以及具体分析三类观点。

害怕被发觉而放弃犯罪应当要区别被发觉的抽象可能与具体的可能来进行判断。行为人如果是在犯罪的过程中认为虽然目前被发觉的可能性很小，但是担心终有一日会被发现受到处罚而停止犯罪的，是基于法律的威慑而中止，属于“担心被发觉的抽象可能”，此时成立犯罪中止。但是行为人如果是在犯罪的过程中，意识到自己继续实施犯罪的可能性较小而被发觉具有很大的现实的、具体的可能性，继而停止犯罪行为的属于“被发觉的具体的可能”，成立犯罪未遂。例如行为人在实施抢劫的过程中，听到有行人的脚步声渐至，继续实施犯罪很有可能被发觉，继而停止继续实施抢劫行为。此时行为人的犯罪行为被发觉具有现实的可能性，行为人停止犯罪行为是为了逃避犯罪的惩罚而并非出于自身的真实意愿，因而不成立犯罪中止。也就是说即使是被发觉的可能性较大但行为人未意识到，基于对刑罚的抽象恐惧停止犯罪的，成立中止；如果被发觉的可能性很小但由于行为人的错误认识认为被发觉的可能性很大，继续实施犯罪而停止犯罪，成立未遂。

4.2基于嫌恶之情而放弃犯罪

关于嫌恶，可以分为伦理的嫌恶与其他嫌恶。伦理的嫌恶多数情况下是掺杂了同情、怜悯、羞耻等感情的，可以承认任意性。[7]例如在盗窃的过程中得知钱财是被害人住院治疗的费用而停止犯罪行为，更多的是在嫌恶之中掺杂了羞耻、同情之心，因而应当承认其任意性。

对于其他的嫌恶而放弃犯罪的，大多数学者一般认为不成立任意性。基于其他嫌恶而放弃犯罪的情形不能片面的进行否定性的评价，应当对此情形进行具体的分析。如果行为人基于嫌恶之情使其不敢再继续实施犯罪的，继续实施犯罪对于行为人而言，利益会遭受损失。无论损失是否现实存在，此时行为人中止行为成立未遂；但如果行为人只是基于嫌恶之情不愿再继续实施犯罪的，行为人犯罪的成本并未增加，因而成立中止。例如：行为人在强奸过程中发现对方处于月经期，此时行为人如果认为与经期女子发生关系会有损健康而不敢再继续实施犯罪则认为是犯罪未遂；但如果是行为人只是因为对方处于经期而产生嫌恶之情不愿再实施犯罪，成立犯罪中止。

4.3基于惊愕或恐惧而放弃犯罪

基于惊愕或恐惧而放弃犯罪的情形，日本学者一般不承认其任意性。认为基于惊愕或恐惧的而中止的场合，实质上该场合对行为人的心理产生了强制性的影响，行为人做出中止的决定意志是不自由的，不是出于自愿放弃，因而不成立犯罪中止。

与基于嫌恶之情放弃犯罪的情形一致，惊愕或恐惧也分为伦理的与非伦理的情形。对于伦理的情形，例如对于自己所正在实施的犯罪而感到惊愕或恐惧的，对之前的行为进行否定性的评价，此时应当承认任意性。对于非伦理的情形，如果行为人基于惊愕或恐惧而不敢继续实施犯罪的，此时犯罪的发展超越行为人的预期，继续实施犯罪对于行为人而言犯罪的成本增加，因而成立未遂；但如果是因为行为人基于恐惧或惊愕而不愿再继续实施犯罪的，行为人成立中止。例如：行为人在杀人的过程中，见被害人鲜血直流，如果行为人属于对流血的特殊敏感体质而不敢继续实施犯罪的，鲜血直流对行为人的犯罪的继续构成障碍，成立犯罪未遂；但如果行为人看到被害人鲜血直流而惊愕，不愿再继续实施犯罪，应当肯定其任意性。

[1]程红.中止犯基本问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007：148.

[2][日]平野龙一.犯罪论的诸问题（上）总论[M]，东京：有斐阁，1981：152-155.

[3]参见[日]宫本英脩刑法大纲[M].东京：弘文堂1935：183-184.转引自程红.中止犯基本问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007：187.

[4]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社,1999：469.

[5]张爱晓.对犯罪中止自动性的再思考[J].海南大学学报(人文社会科学)，2009（5）：497-502.

[6][德]冈特·施特拉腾威特·洛塔尔·库伦：《刑法总论犯罪论》，杨萌.译，北京：法律出版社，2004:280-281.

[7]程红.中止犯基本问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007:219.

Arbit rary Judgment of Criminal Discontinuation

Xue Fang
(the School of Lawof Shandong University,Jinan,Shandong250100)

Arbitrary judgment of criminal discontinuation has been the core problemof discontinuing crime.Because of its complexity,it has at t ractedmuch at tention and cont roversy in the academic f ield.On the basis of the formation of a number of doctrines,general ly speaking,the objectivism,subjectivismand the compromise,etc.On the basis of the analysis of themain doct rines at home and abroad,it is bel ieved that al l doct rines have inherent defects in the judgment of criminal discontinuation.At present,themost ef fectiveway is to per fect these doctrines.Therefore,arbit rary judgment criterion should adhere to the subjectivismand keep its key points on the criminal’s intention.As for theof fender,heor shegives up the di f ferences between the crime of speci f ic judgment and recognition.According to arbit rary judgment criterion,in the practice of speci f ic cont roversial questionsabout arbitrary judgment canbeef fectively solved.

Discontinuanceof Crime;Arbit rariness;Criterion

D914

A

1672-2094（2016）04-0017-05

2016-04-18

薛芳（1990-)，女，山东泰安人，山东大学法学院2014级研究生。研究方向：刑法学。

责任编辑：邓荣华