法律适用中政策考量的作用

杨占岭　华北理工大学基础医学院尹洪菊　华北理工大学基础医学院刘文佳　华北理工大学临床医学院2012级临床2班



法律适用中政策考量的作用

杨占岭华北理工大学基础医学院
尹洪菊华北理工大学基础医学院
刘文佳华北理工大学临床医学院2012级临床2班

摘要：法官基于政策考量的需要而行使自由裁量权，有利于促进成文法规则的进化。法官行使自由裁量权的过程就是变通旧规则、创设新规则的过程。政策考量的作用在于可以使法律适应社会的变化、增强法律的适应性，法官创设新规则的活动为立法机关的立法活动做了思想上的准备工作。实际上，人类的法律文明正是在法律规则与自由裁量权的互动中进步的。发挥自由裁量权的作用有利于发挥法官的能动性，私法活动应当为法官个性的发挥留下空间。法律彻底驯服权利、法律规则彻底驯服自由裁量权将意味着法律的僵化和文明的停滞。自由裁量权，政策考量是成文法发展的动力。

关键词：法律政策

一、减轻法律的严峻性

司法实践，经常会遇到法律未概括或概括模糊的案件，还可能经常出现法律根本没有预见到情况。若在私法领域“法官不得以法律没有规定而拒绝审判”又使法官不能拒绝，这时法官必须依照当时当前的政策进行裁判，避免加重当事人痛苦和不幸福感，即需要法官行使自由裁量权，对法律予以变通适用。减轻法律严峻性的作用在犯罪诱因偶然发生的刑事案件中是明显的，因为偶然的犯罪诱因使人们在心理上没有足够的防备，实施犯罪行为的可能在瞬间被无限地增大了，对人们进行合法性行为的可能性则无限地被压缩了，即一般人是很难抵御偶发的犯罪诱因的，这时若严格依照成文法进行裁判，显然“法律是强人所难”的，是不正义的。这时候，需要法官对法律、以人为本的刑事政策、综合考虑行为人的主观和客观的实际情况进行裁判，这样就规避了单独使用成文法的严峻性，也适当弥补了成文法的局限性。即使这样的裁判结果仍然是欠缺公平的，但最少是能被人们接受的。

二、制定利益妥协方案

社会学中有一句话“一个民族学会了妥协是一个民族成熟的标志”。在现实生活中人们之间的利益冲突往往是和价值冲突夹杂在一起的，解决利益冲突的最好的方法不是不是一方得到一切而另一方一切都没得到，而是通过理性协商，达成一个分享利益的方案；解决家中图的最好方法不是一种价值观被最为正统而另一种价值被贬为异端，而是不同的价值观和谐共存。具体言之：首先，法院判决应当遵循价值狂容得原则。价值是人们所珍视的精神文明成果，通说认为价值包括：道德、宗教、正义观等内容。价值冲突的实质是利益的冲突，解决利益冲突的最好办法是达成利益妥协，解决价值冲突的最好方法是价值宽容。其次，法院的判决还应当充分考虑当事人自身的意思，若当事人能在法院之外达成利益妥协，法院应当予以尊重。在庭审过程当中，也应当给当事人以最大限度的自主选择权，选择当事人可以接受的方案。

三、作出体现最大利益的裁判

规则具有明确性的特点，维护规则的权威性对法的秩序价值至关重要。在一般情况下，为了维护发的秩序价值，执法和司法活动应该尊重规则的权威，暗中规则处理案件。但是，成文法规则都是对成文法制定以前的社会生活的不完全概括。司法实践中，当出现了成文法未能概括或者成文法未能预见的新情况时，严格使用成文法会严重背离当事人和全社会的最大利益的时候，有必要通过对政策进行考量，寻找对个案更正义的政策规范，而可以突破成文法的规定，应当按照最大利益原则审理案件。法官在处理这类案件时候，需要进行价值权衡，必须明确这样的事实，机械使用成文法比突破成文法的规定通过政策考量进行裁判带来的善要小得多，这就是一句效率原则进行价值权衡。自由裁量权在司法的公正实践过程中作用更为明显了。

四、拒绝适用成文法规则

成文法的规则具有滞后性、凝固性等缺陷，机械地使用成文法规则会给人带来巨大的痛苦。在这样的情况下，法官可以而且应当援引正义原则，综合考虑现行的政策进行综合考量，从而可以拒绝适用成文法的规则。必须明确的一点是，被法官拒绝适用的只能是个别规则，对其他规则的权威还应当是尊重的，而且只限于个案中的拒绝，而不能具有派出该规则的效力的功能。法官对个别规则的拒绝适用不但不会损害法律的整体权威，反而通过民众对法律的认同感增强而提高了整体的法律权威。笔者认为，法官对政策进行考量的过程实质上就是进行自由裁量、行使自由裁量权的过程。

五、创设新的规则

随着社会的发展，新的法律关系不断涌现，急需法律规范的调整。由于立法成本实在太高、周期实在太长，而纠纷又必须及时解决，这就为法院对这一类型的问题提供了舞台。法院在审理新的类型案件的过程中形成了新的规则，这些规则对解决同类型的案件产生了约束或影响。在这种意义上，法官本身就成了立法者或政策的制定者。罗尔斯认为“使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能”意思是说为了避免较大的不正义，可以容忍较小的不正义，即“两害相衡取其轻”。在无法找到更为合理的判决方案的情况下，采用这一相对合理的判决方案是可以被各方和公众所接受的。卡多佐认为“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”在遇到新型案件，没有规则可以适用的情况下，法官可以行使自由裁量权、进行政策考量，按照自己创设的规则处理案件。但是，这些创设的新规则必须在判决书中明确，法官形式自由裁量权的结果是改变现有规则或者创设新规则。

参考文献：

[1][美]罗尔斯.正义论.中国社会科学出版社1988年版.第2页

[2][美]卡多佐.司法过程的性质.商务印书馆1998年版.第105页