建立我国判例法制度的困境以及对策

张燕

摘 要：判例在我国并不是一种正式法律渊源，在我国也并没有形成真正意义上的判例法。然而，不承认判例的法律效力和判例法制度的缺位使我国的法律制度及其适用深陷诸多困境之中。应当适时地建立我国的判例法，尊重法律的权威，最终形成以制定法为主要法律渊源，以判例法补充制定法，进而形成中国特色的法律体系。

关键词：判例法；必要性；成文法；遵循先例；制度构建

中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1673-2596（2014）06-0060-03

一、构建中国特色的判例法制度的困镜

像任何其他法律制度一样，判例法的运作亦需要一系列制度和条件的保障。借鉴判例法成功与否很大程度上决定于我国现实国情和司法资源对判例法的承受力。我国法学界关于是否在我国建立判例法制度的讨论由来已久。对判例法的优点学术界并无异议，但有学者并不主张借鉴判例法，其原因是担忧我国现行的法治环境不宜构建和移植判例制度，暂时还不具备判例法运行条件和相关制度：

1.中国不应采用判例法制度，它不适合中国现行政治制度;中国并没有长期和牢固的判例法历史传统。

2.法官自身素质欠缺。判例法制度运行良好的前提条件是高素质的法官与富有权威的判决。我国的司法审判工作还不是一个非常令人羡慕和满意的职业，法官素质还需要不断地提高和培训，即使强调判决应该具有法理性，但一般法官能否从中抽象出一般规则，还是值得异议的。

3.司法审级制度导致的司法制约机制的欠缺。在传统的判例法体制中，判例具有司法的强制力和法律上的拘束力。在我国，根据宪法及有关法律的规定，实行的是二审终审制，即任何案件，二审判决为终审判决，当事人即便对此不服，也不得向上一级人民法院再提起上诉。

4.薄弱的律师团队。没有出色的律师就难以得到应有的救济。我国律师辩护制度还很不完善，尤其在刑事领域，这样判例法难以取得其应有的效果。

5.司法独立得不到保障。有学者认为，“如果司法的独立性不能得到保障，就会滋生司法的地方保护主义，法官的判决将会变得朝令夕改而无法预期。既然连法律也可因外界的干扰而扭曲、变形，又如何能指望体现在判例中的法律规则能够得到一体的尊行？

综上，在我国要研究判例法首先要厘清“判例”与“判例法”这两个法律术语之间的区别。判例法主要的精髓是法官创制法和解释法，其遵循先例使得判例法得以延续。在我国，古往今来的法律史上也有很多遵循先例的典范，但是我国并不存在西方意义上的判例法制度，原因在于我国缺乏法官创制和解释法律的传统及土壤。

二、构建中国特色判例法制度的对策

（一）形成强大的法律职业团体

专业而自律的法律团体使得英国普通法在历史上能够抵抗罗马法的影响，保护了英国法律的尊严并将查理一世送上了断头台，还创制了现代人类的司法审查制度，将司法提升到社会最终监督者的地位。世界各国的司法实践证明，司法成功运作乃至法治的实现必须以紧密而同质的法律团体作为保障。通过团体来形成一种力量，这种力量是一种内在的力量，来自于人类对自然公正的敬畏和内在服从。当这种力量被社会绝大多数成员所信赖时，“法律至上”就不仅仅只具备口号的涵义了。因此，我们需要建立强有力的法律职业团体，所有的相关制度才将最终具有现实意义。

（二）法官选任和惩戒制度

有学者认为，从历史的发展演变来看，判例法源出英国，是以英国循序渐进式的社会改革和高素质的法官为基础，经过长期积累而缓慢发展而来的。英美法系与大陆法系国家对于法官的专业标准的要求侧重点不同。英美法系国家注重对法官的职业素养和经历的考察，大陆法系国家更注重对法官的职业资格考试方面的事宜。而作为大陆法系典型代表的德国，大学法科毕业生通过两次国家司法考试即取得法官执业资格。大学法学教育结束之际，通过第一此司法考试，即第一次州试，就可以进入培训阶段（为期两年的实践性专业培训），培训在不同地方进行，这些地方包括民事法院、检察官办公室、律师事务所、行政机关等。之后再参加注重实践能力的第二次司法考试，通过者方可获得见习法官资格。

从世界各国的经验来看，将法官惩戒制度和程序司法化、社会化以及权力合理化是一种行之有效的方式，能保障法官的合法权利不受侵犯。笔者认为，将惩戒程序司法化更能从根本上解决法官惩戒问题。

（三）建立完善的判例汇编制度

在英国早期并没有严格意义上的官方判例汇编而只有年鉴汇编。年鉴主要记录诉讼程序的步骤，它是以律师在法庭上的记录为基础汇编的，这些记录是为个人使用的，是法官与律师阐述案件争议的辩论记录，并没有给出详尽的判决理由。相较我国而言，废除了“六法全书”，依照苏联的模式制定了一批基本法律，在司法实践中也产生了对借鉴案例的需要。依学者考证，我国的案例选编自60年代已经开始，1962年3月22日，毛泽东指出：“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天。”之后由最高人民法院和高级人民法院选定了一批案例，报经中央政法小组批准，印发地方各级人民法院比照执行，开创了新中国审判机关运用案例指导审判工作的先河。从90年代末期后，全国各省高院开始编辑地方高院审判案例，如北京市高级人民法院编辑出版的《审判前沿》。

在我国最高人民法院和高级人民法院是编写案例主体，案例选编内容也经历了从抽象到论理的过程。我国案例选编具备了以下几个特征:较为详尽的案件事实陈述；争议内容的陈述；对法律用语和法规的阐释(包括语义解释和目的解释等)。；从法理、逻辑等角度对案件事实分析和法律法理分析；对法律理论的介绍。因此笔者认为我们要引进判例法需要建立完善的案例汇编制度，虽然并不要求每个案例都能达到逻辑严密、论理精辟的程度，但需要由地方高级法院经验丰富的法官做出，然后由最高法院的审核，基本上就具备了指导和说服的能力。

（四）需要增强判决的说理性

判例的核心价值在于其说服力，完善判决理由的说理性是体现说服力的优选方式。在我国司法实践中，判决普遍缺乏必要的论证和说理分析。判决理由的法律化将直接决定判例法援引的效果。提高判决说理性主要有以下途径：第一，法官的教育培训；第二，最高人民法院的指导和对判决理由的要求。对于如何评价判决理由的规范，建议允许法官引用、分析案例，且结合法律理论对所解决的问题予以阐释。还应注明引注内容的出处及来源，以备上诉审查。第三，将法官监督和评价法官标准合理化。第四，公开判决，判决中持有不同意见的法官的详细意见、合议庭意见、审委会意见都应予以完整展现，在不涉及国家秘密、个人隐私和未成年人的相关事宜时，做到公开、透明，对公众有所交代，这也是公开审判和公正审判的必然要求。

三、借鉴判例法制度的构想

（一）判例法创制的主体和程序

根据我国现实国情，判例必须是由最高人民法院认可或者经其做出的，由于我国地域辽阔，少数民族繁多，因此应该根据不同的地域特点制定不同的判例标准，5个民族自治区的高级法院在法无明文规定的情况下，根据民族风俗习惯和惯例做出的具有本民族地方特点的判决，必须经过最高人民法院认可，才可在本区内普遍适用；在法无明文规定的情况下，地方各级人民法院做出的裁判经高级人民法院审判委员会讨论核准，并且上报最高人民法院认可，可以在本辖区内普遍适用。最后应由全国人大授权在最高人民法院设立专门的机构负责判例的确定、认可、清理、废止和编辑。

（二）判例法的效力问题

由于我国是传统的成文法国家，法官在裁判案件的过程中主要依据的是法律的明确规定，以及少许的裁量权，因此根据我国法律的相关规定，与制定法相比，判例法应处于次要地位，即只有在法律无明确规定或者规定不完善，法官适用原则又无法彰显公平正义的情形下，方能适用判例，以弥补法律的漏洞。其次，之于判例法在我国适用的案件范围，原则上应该限于民商事、行政案件的审判，对于刑事案件，基于慎刑原则的原则，应该遵循“罪刑法定”原则。

（三）判例法制度运行需要一整套配套的措施和相关制度

判例法制度运行需要一整套配套的措施和相关制度，避开不相关因素的影响，实现司法独立性。司法独立具有双重含义：一是对司法裁决程序独立于外部压力的整体性保护；二是对法官身份独立的保护。从外部独立来看，主要缺陷表现为，首先，法院自身尚不具备独立行使审判权的主体资格和能力，其次，地方国家权力机关、行政机关、党委部门权力乃至新闻媒体对司法领域权力产生侵犯。从法官身份独立来讲，还没有建立完善的法官选任、晋升、法官任期以及惩戒等制度。而判例法制度的引入将直接涉及到这些方面改革，可以为司法独立提供制度上的契机。

从抵制外部影响看，遵循先例的原则将为法官提供坚实的后盾，法院法官之所以受到外部不相干因素的干预主要就在于并没有确实的标准对这种影响进行抵御。如果引入判例法制度，检察院、被告人也具有了完备的上诉和抗诉的标准和手段，因此，法官在做出判决时必将仔细思考裁判的风险，在很大程度上能够抵制外部因素的影响。另外，遵循先例也减少了法官个人或者法院自身面临外部的压力。从法官身份独立的保障看，借鉴和引入判例法必将带动一整套制度的完善。其次需要健全与强化监督机制。司法专断和法官自由裁量权的膨胀对判例制度会形成不良的效应，因此，应该加强最高人民检察院对最高人民法院以及自治地方的高级人民法院所确立的判例的法律监督，即若最高人民检察院认为最高人民法院确立的判例不合法,可以提出修改或废止的书面意见,如未被采纳，可提请全国人大常委会审议予以撤销。最后，建立我国判例发布制度，采用公报的形式发布，也可以采用汇编的形式发布。

由此看来，我国虽不具备英美法系国家的判例法条件，但判例法制度对于当代中国的现实意义却不能予以否定。通过的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》具有现实意义，将会为我国引入判例法制度奠定良好的基础，对司法判决发挥重要作用，有效地保障我国司法的公正和效率。在法律全球化的趋势下，我们不仅要研究英美法系判例法，还要进行合理的借鉴，同时致力于我国的实际国情，挖掘相关的本土资源，处理好本土性和普适性的关系，运用实证研究和比较分析的方法将法律移植与法律本土化有机地结合起来。对于构建中国特色的判例法制度这一课题，我们不应将两大法系机械地割裂开来，要摆脱以往禁锢的思想，重新审视两大法系之间融合与借鉴的发展，科学地构建适合我国国情的判例法制度，以此弥补成文法不足，完善我国的法律体制，加强我国的法治建设，促进和谐社会的有序发展。

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参考文献：

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〔4〕王继福,王秀玲.中国宜建立适合自己国情的判例指导制度[J].燕山大学学报(哲学社会科学版)，2005，（01）.

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（责任编辑 姜黎梅）