政府购买助残服务合同的法律性质及争议探析

朱颖俐

（韶关学院法学院，广东韶关 512005）

政府购买助残服务合同的法律性质及争议探析

朱颖俐

（韶关学院法学院，广东韶关 512005）

《救助项目协议书》是目前政府购买助残服务常采用的形式，但此类协议在合同主体权利义务关系的构建方面与通常的服务购买协议有着明显的不同。从法理上分析，《救助项目协议书》在本质上符合政府采购的特点，应属于政府购买助残服务合同，在法律性质上具有行政合同的特点。但此类合同的复杂性令合同履行过程中所发生的争议可能因争议内容的不同而需作为行政争议或民事争议处理，而非单纯的以行政争议解决途径加以处理。

政府购买助残服务合同；法律性质；解决途径

政府购买助残服务是我国近年来为完善政府为残疾人服务所采取的重要举措，但因政府在向社会组织购买助残服务时所构建的合同关系有着与一般服务购买协议明显不同的特点，本文所研究的政府购买助残服务合同特指政府向社会组织购买助残服务所订立的合同，并从分析此类合同在双方权利义务关系方面的特点入手，探讨此类合同的法律性质及其争议的解决途径。

一、政府购买助残服务合同的形式及权利义务关系分析

（一）政府与社会组织缔结的《XX救助项目协议书》在权利义务关系上的特殊表现及其产生原因

政府购买助残服务合同是政府为更好地履行其为残疾人服务的职能而向提供助残服务的社会组织购买帮助残疾人康复或便利残疾人生活等方面①根据财政部等六部委联合下发的财社［2014］13号文附件《政府购买残疾人服务试点项目目录》，目前国家试点进行政府采购的助残服务主要包括：残疾人康复辅具配置（辅助器具适配）服务、残疾儿童抢救性康复服务、残疾人照料服务、残疾人就业培训与岗位提供服务、残疾人家庭无障碍改造服务等六种类型。的助残服务所订立的合同，通常采用《XX救助项目协议书》的形式订立。以广东省政府在韶关等14个地级市购买孤独症儿童康复服务为例，省政府在向社会组织购买此类助残服务时所采取的形式是由地级市残联代表政府与提供助残服务的社会组织（以下简称助残机构）缔结《贫困孤独症儿童康复救助项目协议书》（以下简称《救助项目协议书》），协议书的核心内容是明确政府对助残机构提供助残服务的具体要求，同时以在该机构接受助残服务的儿童可以向政府申请此类康复救助项目的资助作为助残机构在该项目中享有的权利；若该助残机构出现未按要求提供助残服务或其他违约行为，政府有权单方面终止协议作为助残机构承担违约责任的具体形式。可见，政府在采购助残服务时所订立的协议在合同主体权利义务关系的构建方面有着非常特殊的表现，与基于普通民事法律关系构建的一般服务购买协议有着很大的不同。

服务购买协议的合同主体双方为购买方和供应方，在普通民事法律关系中，当供应方按合同约定履行提供服务的义务后，供应方取得向购买方请求支付价款的权利；但在政府向社会组织购买助残服务的合同中，助残机构作为合同的供应方并不能在提供助残服务后获得向作为购买方的政府请求支付价款的权利。以上述政府购买孤独症儿童康复服务为例，作为供应方的助残机构在合同中享有的权利是为在该组织享受助残服务的儿童申请政府资助，与此相对应的是，当助残机构未按合同要求提供服务时，政府可以用终止协议的方式对其进行制裁。显然，政府订立该购买协议的主要目标是帮助孤独症儿童接受康复训练服务，并为此提供经济上的资助，以此推动其主动接受康复训练，促进其早日回归社会。从形式上看，在该合同关系中，助残机构似乎并不能从政府的购买行为中得到直接的经济利益，也不会因违约而在合同关系中承受直接的经济损失。但对于接受康复训练的孤独症儿童而言，若在助残机构的康复训练中得不到政府的经济资助，必然会促使其离开该机构到其他可以获得政府资助的机构接受康复训练，从而对助残机构的生源造成直接影响，最终影响助残机构的生存。

导致政府购买助残服务合同权利义务关系出现上述现象的原因，主要还是源于提供助残服务的社会组织的运作模式。以上述孤独症儿童康复机构为例，目前开展孤独症儿童康复训练的助残机构主要有两种：一种是残联下设的残疾人服务机构，此类机构属于事业单位，工作人员属国家事业单位编制，工资由国家财政承担，全部设备和场地均由当地政府提供；另一种则为社会组织，此类机构由投资人自筹资金设立，工作人员工资、设备购置及场地租金均由投资人承担。在这两种机构中，社会组织的运营存在自负风险的生存压力，基于运营资金周转的实际需要，社会组织对于前来参加康复训练的孤独症儿童都必需收取一定费用，以满足机构运营的基本需要。而政府购买助残服务的目的，主要是通过政府承担一定的康复训练服务费用减轻残疾人基于康复的特殊需要而增加的经济负担，以此推动残疾人接受治疗，回归社会。在社会组织已经向接受服务的儿童收费的情况下，政府将资助经费发放给已经缴纳费用的残疾儿童，从而形成了上述特殊形式的权利义务关系。也正因为如此，此类协议在形式上都是采用《救助项目协议书》而非《政府购买服务协议》。

（二）政府与社会组织缔结的《救助项目协议书》属于政府购买助残服务合同

对于《救助项目协议书》是否属于政府购买助残服务合同，实践中存在不同观点：一种观点认为这种协议实际上并非政府购买服务协议，而是政府为残疾人提供经济补贴的一种形式；另一种观点则认为此类协议虽然没有以政府购买服务协议命名，在合同权利义务关系方面也与一般的服务购买协议有所不同，但从政府购买社会服务的本质来看，其仍应属于政府购买服务协议。

根据国务院办公厅2013年9月下发《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》规定：“政府向社会力量购买服务，就是通过发挥市场机制作用，把政府直接向社会公众提供的一部分公共服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量承担，并由政府根据服务数量和质量向其支付费用。”政府向社会力量购买服务的主要特点是政府将本应由其向社会公众提供的公共服务交由具备条件的社会力量承担，由政府向其支付费用。显然，文件对于政府以何种形式支付费用并没有明确的规定，而上述协议毫无疑问是政府将本应由其承担的助残服务交由具备条件的社会组织承担，只是在支付费用的形式方面采用了由具体接受助残服务的对象先行支付相关费用，然后政府在资金到位时将本应向服务供应方支付的费用转发给已经缴费接受助残服务的对象这一特殊形式。而这一支付形式的特殊性并没有改变政府为助残机构的助残服务支付费用的客观事实，毕竟政府是因为受助对象在提供助残服务的社会组织有偿接受了助残服务才向其提供资金帮助，若残疾人没有接受助残服务并为此支付费用，政府是不会向其提供此项资助的。可见，这笔形式上发放给接受助残服务的残疾人的费用实际上属于政府为助残机构提供的助残服务支付的费用。因此，此类协议在实质上应属于政府购买助残服务合同。

由于目前广东省采用此种协议形式的14个地级市用于购买此类服务的资金基本来源于省残联，针对每个受助对象支付的助残服务费用相对有限，不足以帮助助残对象全额支付其康复训练所需的服务费用，因此有观点认为上述政府与社会组织订立的《救助项目协议书》不属于政府购买服务协议，只是政府为残疾人提供的补贴罢了。这一观点显然是将政府补贴行为与政府购买行为当作对立的概念了，但这两个概念在逻辑上应该是包含关系，政府购买行为本身就是政府补贴行为的一种具体形式。政府向社会组织购买服务的目的是为接受服务的对象因接受救助服务而产生的经济负担提供经济上的资助，这本身就是政府在经济上对受助对象提供补贴的行为。事实上，在我国现行的行政架构下，政府向社会组织所购买的公共服务都需要多个层级的政府共同努力践行，仅仅依靠某一级政府来实现全额购买公共服务，我国目前除少数经济发达地区外大多数地方政府还是很难做到的。若非全额支付服务费用的都不能算是政府购买服务，恐怕国内目前可以推行政府购买服务的地区就没有几个了。可见，无论政府是全额承担服务费用还是部分承担服务费用都不能改变其政府购买服务的本质。因此，政府采用《救助项目协议书》的形式与社会组织订立的协议实质上应该归属于政府购买助残服务合同。

二、政府购买助残服务合同的法律性质分析

《政府采购法》第2条中明确规定政府采购适用的范围包括货物、工程和服务三种类型，该法第43条进一步规定：“政府采购合同适用合同法。”广东省政府办公厅发布的《政府向社会组织购买服务暂行办法》也明确规定政府向社会组织购买服务根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国合同法》等有关规定组织实施。助残服务是政府向社会组织购买的一种重要的公共服务，财政部、民政部、住房和城乡建设部、人力资源社会保障部、国家卫生和计划生育委员会和中国残疾人联合会等六部委专门为此下发了《关于做好政府购买残疾人服务试点工作的意见》，这在政府购买社会服务领域中并不多见。也正因为如此，政府购买助残服务合同的法律性质成为一个令人关注的法律问题。

（一）政府购买助残服务所订立的合同不符合《合同法》的适用条件

《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”但在政府购买助残服务的合同中，政府与提供助残服务的社会组织往往存在行业主管部门与被管理机构之间就所购买服务发生的管理与被管理关系，购买主体与承接主体在法律地位上并不平等。

国务院办公厅《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》规定：“政府向社会力量购买服务的主体是各级行政机关和参照公务员法管理、具有行政管理职能的事业单位。纳入行政编制管理且经费由财政负担的群团组织，也可根据实际需要，通过购买服务方式提供公共服务”；“承接政府购买服务的主体包括依法在民政部门登记成立或经国务院批准免予登记的社会组织，以及依法在工商管理或行业主管部门登记成立的企业、机构等社会力量。”这一制度安排为政府购买服务发生于行政管理部门与其管理的社会组织之间提供了可能。由于助残服务机构纳入残联的管理可以享受到包括免税在内的诸多政策优惠，因而大部分助残机构设立时都是以残联为行政主管部门，政府购买助残服务合同的主体双方大多也是呈现为残联与其管理的助残机构。在这样一种主体双方有着行政管理关系背景情况下缔结的政府购买助残服务协议，基本上体现的是作为管理者的行政机关的管理意愿，作为服务供应方的助残机构基本没有与之平等协商的可能。政府购买助残服务合同主体双方间的这种管理与被管理关系，在残联与其下设的残疾人服务机构签订的政府购买助残服务合同中表现最为典型。财政部等六部委下发的《关于做好政府购买残疾人服务试点工作的意见》中明确指出在确定承接主体时，“鼓励各级残疾人联合会组织（以下简称‘残联组织’）所属符合承接主体条件的残疾人服务机构、社会组织平等参与政府购买残疾人服务工作，并逐步推动其职能的转变”。这一规定无疑进一步推进了政府在购买助残服务时，购买方与服务供应方之间形成以管理与被管理关系为基础的助残服务合同关系。可见，在政府购买助残服务合同中，购买方与服务供应方之间并没有平等的法律地位，从而令该类合同不具备适用《合同法》的基本条件。

当然，这并不意味着所有的政府采购合同都不能适用《合同法》，在购买方与供应方之间不存在行政管理关系，且购买方采购的标的与其行政管理职能无关时，合同双方完全可以通过平等协商来构建其权利义务关系，所订立的政府采购合同属于普通民事合同，应适用《合同法》，例如政府采购办公用品合同等。

（二）政府购买助残服务所订立的合同在法律性质上具有行政合同的特点

尽管《政府采购法》明文规定“政府采购合同适用合同法”，但正如上文所述，政府购买助残服务合同由于合同双方在法律地位上不平等且政府所购买的服务属于其行政管理职能范畴，因而不属于普通的民事合同，从而不符合适用《合同法》的基本条件。那么此类合同的法律性质究竟为何？笔者认为，政府购买助残服务的上述特点表明，其在法律性质上具有行政合同的特点。

尽管我国在立法上没有关于行政合同的具体规定，但从理论上研究和介绍行政合同的论著及教材早已有之。有学者从广义上定义行政合同，认为行政合同是指行政机关之间，或行政机关与个人、组织之间，为实现国家行政管理的某些目标，而依法签订的带有行政性质的协议［1］。这一概念指出了行政合同的外在表现，但其将行政主体的身份直接表述为行政机关，而在我国能够行使行政管理权的机构不仅包括行政机关，还包括参照公务员法管理、具有行政管理职能的事业单位，以及纳入行政编制管理且经费由财政负担的群团组织等。为此，有学者将广义的行政合同概括为“行政合同就是行政主体为一方当事人的发生、变更、消灭行政法律关系的合意”［2］。狭义上的行政合同表现为行政契约，是行政主体为实现行政目的，与行政相对人之间基于相反方向的意思一致而缔结的契约［3］。无论是从广义上还是从狭义上来看，行政合同都至少具有两方面的特点：其一，行政合同的主体中至少有一方当事人为具有社会公共事务管理职能的机构，包括行政机关、具有行政管理职能的事业单位及群团组织等；其二，行政合同是该机构为履行其行政职能而订立。根据财政部等六部委下发的《关于做好政府购买残疾人服务试点工作的意见》，政府购买残疾人服务的主体是承担残疾人公共服务职责的各级行政机关和参照公务员法管理的事业单位，具有行政管理职能的事业单位及纳入行政编制管理、经费由财政负担的群团组织；其订立购买服务合同的目的是“促进残疾人公共服务资源的优化配置，为广大残疾人提供优质高效的基本公共服务”，以更好地履行其为残疾人提供公共服务的行政职能。显然，政府购买助残服务合同完全具备行政合同的特点。

三、政府购买助残服务合同争议的解决途径

政府在订立购买助残服务合同的过程中可能发生的争议包括两种类型：一类是在缔约过程中供应方基于购买方主导的缔约程序问题引发的争议，简称缔约争议；另一类是在履约过程中基于任何一方的违约行为而引发的争议，简称履约争议。

（一）对于缔约阶段供应方与购买方发生的损害赔偿争议，《政府采购法》分别情况采用了行政争议解决途径和民事争议解决途径

对于缔约争议，《政府采购法》在第6章中明确规定供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，有权向采购人或采购代理机构（即购买方）提出书面质疑，若对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，供应商可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉；若对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。也就是说，供应商对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的行政行为，应通过申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼的行政争议解决途径解决问题。

对于供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害而引发争议的处理，《政府采购法》第79条规定①《政府采购法》第71条、第72条规定了采购方在政府采购过程中的违法行为类型及制裁措施，第77条规定了供应商在政府采购过程中的违法行为类型及制裁措施。：“政府采购当事人有本法第71条、第72条、第77条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任。”也就是说，对于缔约阶段的争议，《政府采购法》根据争议内容是否涉及购买方的行政职权分别提供了行政救济和民事救济途径：供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以针对购买方具有行政职权性质的采购行为采用质疑、投诉、行政复议或行政诉讼的行政争议解决途径解决问题；针对购买方给自己造成的经济损失采用民事争议的解决途径寻求救济；购买方对于因供应方的违法行为造成的损失也是通过民事争议解决途径解决问题。

（二）对于履约阶段供应方与购买方发生的损害赔偿争议，区分情况分别采用行政争议解决途径或民事争议解决途径

对于履约争议，《政府采购法》并未就其解决途径作出任何规定，但因该法第43条规定政府采购合同适用《合同法》，则此类合同在履约过程中所发生的争议依《政府采购法》应适用《合同法》的相关规定。根据《合同法》第128条的规定，此类争议应通过和解、调解、仲裁或民事诉讼等方式解决，其中仲裁方式以合同争议双方达成仲裁协议或在合同中约定了仲裁条款为前提。然而，正如上文所述，政府购买助残服务合同因其主体双方通常表现为行政管理人与被管理对象，且合同所购买的标的是本应由购买方向社会提供的公共服务，属于购买方的行政管理范围，因而此类合同的主体不可能在合同关系中处于平等的法律地位，此类合同也由此不符合《合同法》第2条规定的适用条件。因此，对于履约阶段所发生的争议不宜简单适用《合同法》规定的民事争议解决办法。

那么，具有行政合同特点的政府购买助残服务合同发生争议时应通过何种途径解决问题呢？由于我国目前在立法上尚未对行政合同作出规定，在学术界乃至司法界对于行政合同争议应采用民事争议的解决途径还是采用行政争议的解决途径解决争议存在不同观点。有观点认为行政合同是合同双方合意的结果，不同于行政命令，因其具备契约的特点，应由私法加以调整。然而，正如行政法学知名学者于安教授所言：“采购人和国家机关监督干预合同履行的必要性，源于供应商所履行的义务内容具有强烈的公共性质。供应商义务履行中的瑕疵，往往不是民事合同违约制度提供的补偿所能够平衡的。”［4］为避免供应方在履行此类合同的过程中因违约瑕疵而损害公共利益，购买方需利用其行政管理职能提前介入监督甚至干预合同的履行。这一行政主体的单方介入权往往在政府提供的采购助残服务合同文本中有所体现，包括对供应方义务的设定及购买方单方解约权的设置等方面都能够看到行政主体的单方介入权，也就是说在合同关系中供应方对于购买方在合同履行过程中的监督、干预甚至单方解约都没有对应的权利。显然，若对于此类合同依《政府采购法》的规定简单适用《合同法》寻求解决争议的途径，则意味着在解决争议时完全忽略了购买方在此合同关系中对于所采购的公共服务拥有行政管理权的公法特点，也忽略了基于这一特点所导致的政府购买助残服务合同权利义务关系异于一般服务购买合同中权利义务关系之事实。换而言之，即使按《政府采购法》之规定，依《合同法》采用民事争议的解决途径提起民事诉讼，民事审判庭的法官对于基于行政管理关系引发的损害赔偿争议也将面临无权管辖的困境。

因此笔者认为，从学理上来看，政府购买助残服务合同若发生争议，需区分争议是否因购买方作为行政管理机构在合同中行使单方介入权而引发：若与此相关，例如供应方因购买方滥用其单方介入权蒙受损失而向购买方追偿，则应通过行政争议的解决途径解决问题；反之，若与此无关，例如购买方因供应方违约需向其追偿损失，则属于普通的民事争议，应依《政府采购法》第43条之规定适用《合同法》，按民事争议解决途径解决问题。

［1］罗豪才.行政法学［M］.北京：法律出版社，1999：252.

［2］余凌云.行政契约论［M］.北京：中国人民大学出版社，2000：160.

［3］张正钊.行政法与行政诉讼法［M］.北京：中国人民大学出版社，1999：169.

［4］于安.政府采购合同的几个法律问题［J］.中国政府采购，2001（3）：28-30.

（责任编辑∶曾耳）

The Legal Nature and the Dispute Solution Channels of the Contract on Government Purchase Services for Disabled

ZHU Ying-li
（School Law，Shaoguan University，Shaoguan 512005，Guangdong，China）

Aid Project Agreement is the form commonly used by the government.There are obvious differences in establishing rights and obligations of the contract subject between Aid Project Agreement and the general purchasing services agreement.Applying the legal theory to analysis it，Aid Project Agreement conforms to the characteristic of government procurement，and belongs to the government purchasing services for disabled contract in essence，and has the characteristics of the administrative contract in legal nature.But the complexity of such contract makes the relevant dispute solution channels had been divided into two cases，sometimes the relevant dispute was settled by the administrative dispute solution channels，and sometimes the relevant dispute was settled by the civil dispute solution channels，which completely depending on the controversial content and what happened in the process of contract execution，rather than adopted the administrative dispute solution channels only.

Contract on Government Purchase Services for Disabled；legal nature；dispute solution channels

D922.29

A

1007-5348（2016）05-0035-06

2016-03-16

广东省残疾人事业理论与实践研究项目“政府购买社会力量助残服务法律问题研究”（201412021）

朱颖俐（1972-），女，江西临川人，韶关学院法学院教授，硕士；研究方向：合同法及法理学。