论巨额财产来源不明罪的缺陷及其完善

□李洁晖

(天津公安警官职业学院,天津 300170)

【法学研究】

论巨额财产来源不明罪的缺陷及其完善

□李洁晖

(天津公安警官职业学院,天津 300170)

为更好的打击贪污与腐败，弥补贪污贿赂犯罪中的漏洞，法律规定了巨额财产来源不明罪。然而随着时间的推移，该罪所暴露出的缺陷以及在贪污贿赂中所发挥的作用成为人们争议的焦点。尽管刑法修正案七将该罪的最高刑提高至10年，但该举措也仅仅只是弥补了众多缺陷中的一小部分，仍不能从根本上解决所存在的问题。因此我们需要进一步深思，进一步分析以及进一步的完善，使巨额财产来源不明罪能够对贪污腐败的惩治发挥切实有效的作用。

巨额财产来源不明罪；缺陷；完善

巨额财产来源不明罪是指国家机关工作人员财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大，而本人不能说明其来源的行为。巨额财产来源不明罪首次出现于1988年1月21日全国人大制定的单行刑事法律中，到1997年3月14日第八届全国人大第五次会议通过修改制定后的刑法典将其吸纳到贪污贿赂犯罪中[1]。该罪名设立以后，在司法实践中得到了广泛的适用，在打击贪官，惩治腐败的斗争中发挥了重要作用，为反腐倡廉工作的正常开展提供了法律保障。但是随着时间的推移，该罪名表现了它的局限性，并且在某些情况下沦为贪污腐败分子的“保护伞”。

为打击贪污惩治腐败的需要，2009年2月28日十一届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》修改了相关条款：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”提高法定最高刑罚对于惩治巨额财产来源不明罪所发挥的作用是值得肯定的，但是10年的法定刑标准高不高，这一修改是否能够真正起到打击贪污腐败、严惩经济犯罪的作用尚需进一步探讨。

一、巨额财产来源不明罪的概述

(一)巨额财产来源不明罪的认定

巨额财产来源不明罪由于其认定的特殊性，在一些情况下很易与相关的其他罪名混为一谈，致使司法人员出现概念性的错误。关于巨额财产来源不明罪的认定，需注意几个方面：第一，需明确区别对待国家公务人员行为人本人与行为人亲属的概念，若国家公务人员行为人本人无法证实超过其合法收入的差额财产的来源，而侦查机关发现，该部分巨大差额来源属于行为人亲属或家庭成员的非法所得，则不能以巨额财产来源不明罪对行为人进行惩处，而应按相关法律对行为人亲属进行依法处理。但对于国家公务人员行为人将非法所得的巨额财产，以住房、存款等其他方式转移在其亲属或家庭成员名下，一旦司法机关侦查明确，行为人则可以按照巨额财产来源不明罪受到法律的公正的制裁。第二，应正确计算巨额财产的非法差额部分。对于行为人罪行的认定，非法收入的正确计算是保证行为人的应有的权利，同时避免其逃避法律制裁的客观标准，对于非法差额财产高于30万元的行为人，应认定其可能会存在巨额财产来源不明罪，司法机关应给予立案调查，明确行为真相，使之成为区分行为人罪与非罪，罪的程度的定性标准。第三，应明确巨额财产来源不明罪与民法上所陈述的不当得利的区别。若国家机关公务人员行为人意外获得或拾得巨额财产或等同于巨额财产的自然物，行为人未将其报送公安机关而将其据为己有，对于此类行为人意外获得的拾得物、错得物和自然物行为，在民法上具有明显过错，而与其是否担任国家公务人员无明显相关性，该行为则不能以巨额财产来源不明罪进行惩处，而应按我国民法进行相应的处罚。最后，对于国家公务人员行为人关于来源不明的巨额差额财产的举证陈述说明，司法机关需进行有效的侦查，若行为人故意捏造事实、夸大事实、拖延时间，而司法机关受到人力、物力、财力的限制又无法短期内进行证实的(例如：对于部分涉及海外财产的证实，司法机关侦查困难)，需明确相应的时间期限。一般情况下，巨额财产来源不明罪侦查多以一个月为期限，与少部分差额财产数量特别巨大的或行为人的情况确实比较复杂的情况，也应以三个月为限[2]。

(二)巨额财产来源不明罪存在的合理性

对于巨额财产来源不明罪，有部分学者从本罪实行后果进行分析，认为当前刑法中巨额财产来源不明罪的实施机能相对不完善，实施效果不理想，与预期效果有差距；还有人从本罪设立的基本原则进行分析，认为巨额财产来源不明罪的法定原则与法律面前人人平等的基本原则，缺乏合理性。因此，综合以上两种理由，有人建议将“财产来源不明罪”取代现有的“巨额财产来源不明罪”以期更加合理地解决财产来源不明确的法律问题。

然而，大多数学者仍认为巨额财产来源不明罪有其存在的必要性与合理性。本罪名的设定既满足了严厉打击国家机关公务人员贪污腐败的刑事法律的需要，也符合刑法中无罪推定的原则，具有客观正确的存在基础。就刑法的完整性而言，巨额财产来源不明罪是对贪污罪、挪用公款罪等一系列罪名的补充与完善，本罪名在贪污腐败的系列罪名中是具有底线性质的，在司法侦查机关无法明确其巨大差额收入的来源，行为人又拒绝交待其合理来源的情况下，适用于巨额财产不明罪来对行为人进行定罪惩罚。此外，正是由于巨额财产来源不明罪的设立，改变了之前国家公务机关行为人有巨额不明财产，而短期司法侦查机关又无法明确其是否通过贪污、受贿等方式获得时，没有适合的法律条款，致使行为人不能受到法律的制裁的局面。相反，在设立巨额财产来源不明罪后，对于拒不交待或无法短期内查明其巨额财产来源的行为，可直接适用于本项罪名，简化了案件处理程序，减少了诉讼成本，防止犯罪嫌疑人逃过法律制裁，最大程度的保障了国家和人民财产与利益的安全[3]。

二、巨额财产来源不明罪的缺陷

(一)巨额财产来源不明罪在立法方面的缺陷

1.犯罪主体方面的缺陷

(1)犯罪主体范围过窄

本罪的犯罪主体通常是由在职国家工作人员构成的特殊主体，然而在实践中我们不难发现这样一种现象：一些官员在职期间看似清廉，然而在离职后突然暴富。根据我国刑法及司法解释的规定，需有证据证明该财产确系贪污受贿所得才可以贪污受贿罪论处，否则以无罪论处。因此，仅将本罪的犯罪主体局限于在职的国家机关工作人员会使那些貌似在位清廉的贪污贿赂者有机可乘。

(2)其他家庭成员在巨额财产来源不明罪中的主体地位

当侦查机关从国家机关工作人员家中，或者银行账户中查出以其或者其特定关系人名义的巨额存款的存在，而他们既不能否认，也无法说明其来源时，受贿人的特定关系人便成为他们推卸责任的挡箭牌。换言之，在司法实践中受贿人往往将受贿所得以其特定关系的人名义占有，或者与特定关系的人共同占有，而特定关系人不在巨额财产来源不明罪犯罪主体之列，致使受贿人与其特定关系人无法受到法律的制裁，这样的结果与立法者设立巨额财产来源不明罪的初衷南辕北辙[4]。

2.“不能说明”方面存在的问题

我国《刑法》规定的“不能说明”主要包括以下情形：(1)行为人拒不说明财产来源；(2)行为人无法说明财产的具体来源；(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能够排除存在来源合法的可能性和合理性的。但以上也仅仅是对不能说明的情形所做的规定，并没有对说明的标准做出具体的规定，这样一来容易造成了立法上的缺陷以及司法实践上的混乱。

此外,立法要求说明巨额财产的合法来源，然而对于巨额财产来源属于非法，且已查清证实的，应以财产非法来源定性，而不是巨额财产来源不明罪对行为人进行处罚[5]。

3.罪状表述方面存在的问题

巨额财产来源不明罪中规定：国家工作人员的财产或支出明显超过其合法收入且差额巨大者，“可以”责令该国家工作人员说明来源。“可以”在司法实践中被理解为授权性用语，也就是说司法机关在这一问题上具有了自由裁量权，即可以责令说明，也可以不责令说明。那么是否要求其说明便成为了司法机关工作人员的一项特权，但是司法人员这两种截然不同的做法都不违反法律的规定，也算不上失职。而由此则很有可能导致“人情风”的盛行。同时，这一特权的存在也违背了刑法面前人人平等的原则，长此以往，该项罪既发挥不了对犯罪分子的威慑作用，又有可能为司法机关工作人员权力寻租提供了条件。

4.法定刑罚方面存在的问题

(1)法定最高刑设置

《中华人民共和国刑法修正案(七)》中规定：“构成本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”提高最高刑的规定是对之前量刑过轻的一次纠正。但随着巨额财产来源不明罪涉案金额的日益增长，我们发现仅仅因为“无法说明”便成为巨额财产来源不明罪与贪污贿赂罪量刑高低明显不同的根源所在。毫无疑问，巨额财产来源不明罪的量刑要轻的多。因此我们不难发现，将最高刑提高到10年，贪污腐败分子在“东窗事发”之后，在比较贪污贿赂所带来的惩罚后，仍愿意避重就轻，拒不交代，更愿意被扣上“巨额财产来源不明罪”这顶大帽子。因此，仅仅将法定最高刑提高是不够的，巨额财产来源不明罪仍旧沦为了犯罪分子的“保护伞”，成为他们逃避重刑的“避风港”。

(2)量刑幅度单一，缺少附加刑的运用

本罪量刑幅度单一，这与罪责刑相适应原则相矛盾。罪责刑相适应的原则是指：犯罪程度与承担刑事责任的程度相对应，法院也应该判处轻重相当的刑罚，真正做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪行相称，罚当其罪。而罪重罪轻的标准是以对社会的危害程度来决定的，但在巨额财产来源不明罪中仅存在两个量刑档次，犯罪数额哪怕是上亿元但只要是以该罪定罪，则都是10年以内，这样看来这一定罪事实上是与罪责刑相适应这一原则相矛盾的[6]。另外，本罪的刑种也仅仅只有拘役和有期徒刑，而这两者均为自由刑，对于差额部分的追缴仅仅是将原本不属于受贿人的财产收回，并有追加没收财产或罚金等相应的惩罚，因此并没有起到惩治犯罪的目的，不能从根本上抑制贪污腐败分子的贪婪欲望。

(二)巨额财产来源不明罪在适用方面的缺陷

1.举证责任问题

我国刑诉法第43条规定：举证责任属于审判人员、检察人员、侦查人员，而不属于犯罪嫌疑人或被告人。但在巨额财产来源不明罪中，检察机关只要查明存在超出合法收入即可，此时对于差额部分的合法性证明责任则发生转移，由犯罪嫌疑人自己证明财产来源是符合法律规定的，若可以说明，则无罪，反之则构成犯罪。“举证责任的倒置”对于犯罪嫌疑人本身来讲是不公正的，但是本罪中要求犯罪嫌疑人自证其罪无疑是为犯罪嫌疑人打开了逃避严惩的大门。犯罪嫌疑人如果证明了其财产的来源并不是合法所得，那无疑是为自己挖了一个火坑，于是与其自证其罪，到不如不证明，于是，我们不难发现举证责任的倒置在一定程度上又为那些贪污腐败分子提供了一个便利。

2.依附性问题

在司法实践过程中，巨额财产来源不明罪往往是在查处贪污贿赂犯罪过程中涉及到该罪,“巨额财产来源不明罪事实上成为了贪污贿赂等其他职务经济犯罪的‘搭售品’”[7]。因此，巨额财产来源不明罪的依附性太强，很难独自发挥惩治腐败的作用，仅仅是弥补。

3.司法实践中的负面效应问题

(1)侦查机关工作人员所引出的负面效应

由于举证责任倒置，罪状表述以及法律中对于认定标准没有明确的规定等问题，使得侦查人员对于巨额财产的调查工作难以顺利开展。由于巨额财产来源不明罪是以存在巨大的差额财产，而工作人员无法查明，行为人又不能说明为定罪的标准的，于是查证工作便显得难上加难，可能导致侦查工作人员便会出现“得过且过，知难而退”的心里。而在实际中他们也确实享受着在以巨额财产来源不明罪结案所带来的“破案神速”的夸奖。而这种行为事实上也在一定程度上滋生了侦查机关工作人员不负责任的懒惰情绪。

(2)滋生“人情案”的负面效应

由于立法中所存在的漏洞，于是在利益的驱使下，犯罪分子往往抓住这些漏洞，将“人情风”，“关系网”肆意介入案件当中，这往往使得案件的真实性被淹没，因为即使查不到证据也不用承担任何的责任，于是在似乎“没有”证据，又似乎“无法说明”的情况下，往往以巨额财产来源不明罪草草了案，长此以往，不能有效地惩治腐败，反而又从另一方面滋生了腐败。

(3)切断证据链得以保“平安”的负面效应

在实际处理的巨额财产来源不明罪中，我们不难发现，越来越多的犯罪分子在侦查机关未掌握证据以前，万般抵赖，拒不供述。于是越来越多的犯罪分子似乎更加聪明，更加学会充分利用这一罪名来保护自己，他们早早切断贪污腐败的证据链，使得侦查机关无从查起，并且在需要的时候选择“健忘症”，便足以保证其不受严惩。

三、巨额财产来源不明罪的完善

(一)巨额财产来源不明罪立法的完善

1.主体的完善

对于巨额财产来源不明罪主体狭窄，导致该罪的适用受到一定的限制的影响，我们可以对比其他国家，如文莱防止贿赂法中规定的主体为“任何现任或者已经卸任的公共官员”，将离退休的国家工作人员也纳入到该罪的犯罪主体当中，同时我们还可以将收受委托从事公务的人员列为主体，将国家工作人员的近亲属，受托人即关系密切人列为单独的犯罪主体[8]。这样有利于进一步遏制国家工作人员的贪污贿赂行为，保证国家公务的廉洁性。

2.罪状的完善

将“可以责令说明来源”改为“应当责令其说明来源”，即必须说明，国家机关工作人员不再具有自由裁量权力，对该罪罪状表述的修改不但可以加大对此罪的打击力度，同时实现了法律面前人人平等的原则，使巨额财产来源不明罪真正起到惩治、威慑犯罪的作用。

3.“不能说明”标准的完善

对于在“不能说明”中所产生的偏差，可以采取将“不能说明”作限制性解释，即对“说明”予以限制。在司法实践中大部分犯罪分子是可以说明其来源的，只是出于各种目的，不说实话，或者为了隐匿证据说出的来源无从考证。这样一来对于司法实践中的取证过程中带来了更多的困难，同时如果对于每一个说明都去取证，也浪费了大量的司法资源。而对于这样不切实际或者不诚实的说明并不是我们所想要的说明，因此必须将说明予以特别的限制，应当将说明规定为对于实际取证合法有效的说明。

4.量刑方面的完善

(1)巨额财产来源不明罪争议较大的地方就是其量刑畸轻，虽然目前将其最高刑提高至10年，但这依旧会成为犯罪嫌疑人避重就轻的依据，由此我们认为可以再次提高法定刑，甚至是增设和贪污贿赂罪一样的无期徒刑和死刑。

(2)增设量刑的档次，从其社会危害严重的程度出发将巨额财产来源不明罪分设多个档次，从而避免出现罪责刑不相适应的问题，使得重罪重刑，轻罪轻刑得以贯彻。

(3)增加财产附加刑的规定，加大犯罪者的犯罪成本，减少其犯罪收益。这一点具体是指增加其他附加刑(附加财产刑)，犯罪分子在追逐非法的经济利益之前进行成本和收益的分析，这样对于犯罪分子而言他们会趋利避害，反复斟酌，因此，增加财产附加刑对于犯罪分子是一种惩戒，而对于其他并没有犯罪的国家机关工作人员来说也同样可以起到警示的作用[9]。

(二)相关配套制度的完善

1.建立和完善财产申报制度

财产申报制度是“关于财产申报，登记和公布的制度”，我国在1995年4月30日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》中明确了国家机关工作人员财产申报制度，在2001年，中共中央纪委，中共中央组织联合发布的《关于省级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》中将行为人家庭成员包括配偶及子女也纳入了申报主体的范围，并且规定离退休干部在离任后的一个月内应实行财产申报。这两项规定在一定程度上增强了国家机关工作人员家庭财产的透明度，对于贪污腐败的遏制起到了一定的作用。然而这些“行政性手段”规定在司法体系中一直处于较低的位置，未能作为拒不申报、虚假申报财产罪的前置制度和义务来源。此外，进一步完善财产申报制度的内容，包括：申报主体、申报财产范围适当，申报程序合理，受理机构明确，申报信息资料安全等等[10]。

2.建立和完善金融监管体制

我国自2000年4月起实行了个人存款实名制，该制度的设立能够及时有效的监控国家机关工作人员的财产收入，是财产申报制度的一项合理的补充和完善。但是，在实践操作中，由于银行系统的不完备，使得腐败分子仍旧有机可乘，因此我们仍需要进一步对金融监管体制作进一步的规定和完善，例如规定，将国家工作人员所开户头全部链接呈现出来，防止其利用多个户头进行隐藏，这样一来可以使得犯罪分子更加的无所遁形。

3.坚持党的监督，群众监督和舆论的监督

大多的财产性犯罪都来源于群众的举报，或者党的纪律检查部门的查处和媒体的曝光，因此，可以继续加强这三方的监督力度，使得那些犯罪分子随时处于人民的监督之下，处于党政的监督之下，处于媒体的压力之下。同时使那些没有犯罪但企图犯罪的人感受到来自这三方的压力而不敢犯罪，从多个方面多个角度同时起到对犯罪的震慑和惩治的作用。

结语

巨额财产来源不明罪是反腐体系中的一个重要补充，但是由于其所存在的问题使得其在司法实践中时常处于尴尬的地位，我们希望通过对巨额财产来源不明罪的深层分析，找出其缺陷，从立法以及各种配套制度上进一步完善，使巨额财产来源不明罪设定更加科学，程序更加规范，监督更加严密，使其在打击贪污贿赂犯罪中发挥出应有的效用。

[1]曲新久.刑法学[M].3版.北京：中国政法大学出版社，2009：550.

[2]王树生.论巨额财产来源不明罪的认定[J].南北桥，2008(11):140.

[3]王 雷.浅议我国刑法规定中的“巨额财产来源不明罪”[J].民营科技，2010(10):80.

[4]李润华.巨额财产来源不明罪的现实困境及完善路径[J].河北公安警察职业学院学报，2009,9(2)：40-45.

[5]陈清浦,郭 亚.巨额财产来源不明罪相关立法比较研究[J].鲁行经院学报，2003(6)：111-113.

[6]王作富.刑法[M].3版.北京：中国人民大学出版社,2007:40.

[7]吕亚芳,张 峰.巨额财产来源不明罪的法经济学分析[J].桂林电子科技大学学报,2006(5):424.

[8]安子峰.论巨额财产来源不明罪犯罪主体的立法缺陷[J].法制与社会,2009(7上):55-56.

[9]刘 杰.巨额财产来源不明罪的反思及完善以刑事政策为评价基础[J].安阳工学院学报,2008(1):8-11.

[10]李润华.巨额财产来源不明罪的现实困境及完善路径[J].河北公安警察职业学院学报,2009(2)：40-45.

(责任编辑：王战军)

Defects of Crime of Huge Amounts of Property from Unidentified Sources and Perfection

LI Jie-hui

(TianjinPublicSecurityProfessionCollege,Tianjin300170,China)

In order to better attack corruption and make up for the deficiency in crime of bribery and corruption, the crime of huge amounts of property from unidentified sources is regulated in the law. However, as the time goes on, defects revealed from this crime and the role played in the bribery and corruption have become the focus of dispute. Although the maximum penalty for this crime in the Amendments to the Criminal Law of the PRC has been raised to 10 years, it only supplied a gap of many defects and could not solve the problems fundamentally. So we need to reflect further, analyze and improve them so as to play the effective role of the crime of huge amounts of property from unidentified sources in punishing bribery and corruption.

crime of huge amounts of property from unidentified sources; defects; perfection

2015-12-29

李洁晖(1966-)，女，天津市人，天津公安警官职业学院教务处副处长，副教授，主要从事行政法学和刑法学研究。

D924.392

A

1671-685X(2016)02-0038-05