法律、司法层级制与委托代理理论——读金的《超越委托代理理论：法律和司法层级制》

□周 乾,吴秀尧

(1.安庆师范大学，安徽 芜湖 246011； 2.中国政法大学，北京 100088)

【法学研究】

法律、司法层级制与委托代理理论
——读金的《超越委托代理理论：法律和司法层级制》

□周 乾1,吴秀尧2

(1.安庆师范大学，安徽 芜湖 246011； 2.中国政法大学，北京 100088)

大量文献已经研究了如何使用委托代理理论来分析司法层级制，从而在约束条件下实现委托人和代理人利益最大化。但是金认为委托代理理论并不太适合用来分析司法层级制，有关上下级法院之间互动关系的更高效模型是一种混合动机协调博弈，而且法律的作用不应仅仅被视为一种信号或命令，而应是上下级法院的共同产物。虽然她只是提出了一种构想，但是该理论对于跨学科分析司法体系层级制，以及法官、法院和法律的角色提出了更好的思路。

法律;司法层级制;委托代理理论

委托代理理论产生于20世纪60年代末70年代初，是随着企业所有权和控制权的逐步分离而产生的，主要研究信息不对称和激励问题。委托代理关系是“一种契约关系，通过这一契约，一个人或一些人(委托人)授权给另一个人(代理人)为委托人的利益从事某项活动……由于委托人和代理人之间存在利益不一致和信息不对称，会导致代理成本的产生……该理论有着两种明显不同的研究方法:一种方法是被称为实证手法的研究，又称为‘实证代理理论’，其特点是凭借直觉，侧重于分析签订契约和控制社会因素……;另一种研究方法是规范手法的研究，又叫‘委托人—代理人理论’。其特点是使用正式的数学模型，通过阐明各种模型所需的准确的信息假定，来探讨委托人和代理人之间的激励机制和风险分配机制……这两种方法相互补充促进，本质上都致力于发展一种合约理论，旨在使受自我利益驱动的代理人能以委托人的效用目标为准则，使代理人成本最小化”[1]。委托代理理论的两个关键问题是“信息不对称和利益不一致”，因此“主要是研究委托人为使代理人努力工作应该采取怎样的激励合约”[2]。

Pauline Kim(以下简称“金”)教授现任华盛顿大学法学院教授，是美国公认的司法决策和劳动法领域专家。在其《超越委托代理理论：法律和司法层级制》一文中，金首先综述并比较了法学、经济学和政治学学科的“代理”理论，其次分析了美国联邦法院之间的委托代理关系和司法层级制，再次使用委托代理理论来分析了司法层级制存在的不足和局限性，最后指出了司法层级制视角下的法院、法官和法律的角色。

一、法学、经济学和政治学关于代理关系的理论概述

法学侧重于解决委托人和代理人之间潜在冲突问题。《美国代理法第三次重述》第1章第1条规定:“代理是一种信任关系，其产生条件是委托人(即被代理人)表示同意由代理人代其实施法律行为并受自己控制，而且代理人也以明示或其它方式表示同意实施该法律行为”。尽管委托人可以以指令的方式使代理人履行其诚信义务(fiduciary duty)，但是无法面面俱到使代理人的行为完全代表委托人的利益行事。面对这种道德风险问题，美国代理法的解决方法是强制规定忠诚义务(duty of loyalty)。金总结了两种解释忠诚义务的观点，即认为这是基于委托人易受损害的道德基础或一种简化缔约过程手段。显然，这是一种通过法律规则或制度——法律义务——来解决问题的方法。法学理论依赖于可强制执行的行为标准，而经济学理论则强调合同关系本身的结构。具体而言，经济学侧重于解决是否以及如何使用合同协议来更好地分配双方利益的问题。此外，由于信息不完全或不对称，以及监督成本的存在，委托代理关系必然会存在事前逆向选择和事后道德风险问题——前者主要指代理人在缔约前可能会隐藏关于其能力、价值和目标的真实信息，而委托人无法甄别相关信息从而无法确定其是否满足其要求。政治学不同于监督和激励机制，侧重于结构和程序性约束，即建立约束机构实质性自由裁量权的结构性安排。此外，由于政治官员选择代理人和设计激励结构的能力受到严重制约，因此直接运用合同委托代理理论分析以及得到的规范含义很可能是非常误导的。总而言之，法学理论侧重于代理人需要在哪种程度上向委托人承担法律责任;经济学理论旨在决定哪种契约形式能最大限度地减少代理成本;政治学理论研究政治上的委托人在哪种程度上控制其官僚代理人。金从这三个角度的研究总结出了几点共同的洞见:强调控制代理人行为的困难、信息不对称的作用和监督与基于结果的激励在引导代理人行为方面的作用的重要性。

二、美国联邦法院之间的委托代理关系和司法层级制

由于最高法院和低级法院之间没有直接合同关系，而且其追逐的不是财富最大化而是政治目标，委托代理理论并不太适合用来分析联邦司法等级制度。美国联邦法院体系包括三个审级:(1)最高法院，依据美国宪法第三条规定设立，负责审理涉及宪法或联邦法律等重要问题的案件。(2)上诉法院，包括12个地区巡回上诉法院，负责审理其巡回区内针对地区法院的上诉案件和针对联邦行政机构决定的上诉案件;1个联邦巡回上诉法院，负责审理具有全国性司法管辖权的上诉案件;破产上诉委员会，负责审理破产法院判决的上诉案件。(3)初审法院，包括94个负责审理一般民事和刑事案件的地区法院；破产法院，大多数地区可以在破产法院起诉，并且不能在州法院起诉。(4)特别管辖权法院，包括联邦索赔法院、国际贸易法院、部队法院、税务法院、退伍军人索赔上诉法院和跨地区诉讼司法委员会。美国宪法第3条第1款规定:“合众国的司法权属于一个最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院。最高法院和低级法院的法官，如果尽忠职守，应继续任职，并按期接受俸给作为其服务之报酬，在其继续任职期间，该项俸给不得削减”;国会拥有向法院拨款的权力;美国总统在参议院建议和同意的前提下有权任命联邦巡回法院和地区法院法官。

因此在缺乏合同关系的情况下，就无法使用签订合同或选择忠诚的官员的措施来最小化代理成本，而且从机构设置和人员任命来看，似乎总统和国会才应当是委托人。此外，缔约过程能使委托人建立一种激励代理人按照委托人利益行事的关系，但是在司法层级制中就难以做到这一点，因为高级法院无法决定低级法院法官的升职、降职和解雇，也无法提高或降低其报酬或决定其就业状况，惟一的方法只有撤销低级法院的决定。即，高级法院无法事前建立有效激励但却能通过撤销其决定来改变低级法院的行为结果。[3]

三、使用委托代理理论来分析司法层级制存在的不足和局限性

波斯纳指出，对机构和机构行为的监管需要一种约束，实现工具就是成本收益分析。因此他从经典的委托代理角度分析了委托人(包括总统、议会、立法联盟和公众)如何组织和监管机构(代理人)从而使其实现委托人的目标。但是他也承认，具体到法院体系，由于司法强制执行的强制性质削弱了成本收益分析的吸引力，并且作为多面手的法院难以执行自己的成本收益分析，因此法院可以发挥更为微妙的作用:不执行成本收益分析，而是发挥其作为一种更精确信号的作用[4]。波斯纳从五个角度总结了这种成本收益分析的信号细化理论(signal refinement theory)的规范含义[5]:一是法院不必强调和机构针对多监管措施使用一致的评估方式一样强调机构使用“正确的”评估方式来评估某一特定监管措施;二是当成本和收益不容易货币化时，法院不必要求机构进行货币化转换;三是法院应尽可能要求机构实现共赢;四是法院应考虑政治部门制裁机构的能力;五是如果没有法定授权，法院越不愿意执行成本收益分析，实现共赢的状态偏离效率的程度就越多。此外，直接使用委托代理理论分析司法等级制可能会掩盖其规范性问题和描述性特点：

1.规范性问题。第一，委托代理理论的一个规范性假设是：官僚应奉行国会的政策目标，并且更高程度地从政治上控制官僚是可取的，但是传统委托代理理论并没有明确指出谁是真正的委托人。第二，委托代理理论暗含的另一个规范性假设是低级法院法官应当追求最高法院的利益或偏好，而非其自身的目标或其他利益，但是这一观点从来没有在司法情境下被明确证明其正当性——因为不存在直接合同关系，哪怕认为议会能更为直接地回应公众的需要和意愿，哪怕最高法院法官任期实行终身制，也不足以说明低级法院应当追求最高法院的利益。第三，假设低级法院法官追逐最高法院目标的基础通常是纵向遵循先例，而司法政治学者在使用委托代理理论时往往会混淆法律规范(即遵守上级法院的先例)和另一个非常不同的规范性指令(即追求上级法院的偏好)；但是纵向遵循先例规则基于效率和统一性理由有时候能证明其正当性。总而言之，金认为需要进一步研究和分析如何实现在司法权力的集中和分散之间的最佳平衡，而要想进行制度设计就需要解决两个规范问题，即低级法院应当为谁的利益服务，以及不同的结构和规范如何影响这些目标。

2.描述性特点。金指出，以法官追逐政策偏好为前提假设，早期理论的失败之处在于仅仅将法律和教义视为一种用来装点门面和掩盖法官真实意图的花言巧语，并没有认真对待法律和法律制度。最近的理论进行了修正，它认为法律和法律教义在上下级法院互动关系中发挥着重要的作用。

四、司法层级制视角下的法院、法官和法律

Haire et al.(2003)从层级制的角度通过委托代理理论研究发现，巡回法院(作为委托人)的偏好与初审法院(作为代理人)的政策立场的一致程度会存在不同，上诉审查结果会随之发生变化，而且巡回法院法官可能会依赖意识形态信号评估其需要处理的上诉案件;巡回法院法官的监督行为还会受到个别巡回法院和其委托人(即最高法院)关系的影响[6]。此外，法官的目标及相应的策略也会因其是寻求完善法律还是仅仅影响案件结果的不同而变化。Kim(2007)首先质疑了在传统的司法层级制中委托代理理论将法律视为一种高级法院向低级法院传递其偏好的信号工具的观点，并提出法律应当是一种单独的规范力量;其次，她从低级法院自由裁量权的角度质疑了低级法院应当依据高级法院的偏好判决的传统规范假设，并提出自由裁量权削弱了这一隐含的规范要求;最后，她从监督和控制的角度指出上下级法院之间不存在合同关系，低级法院是出于统一性和效率而通过模仿最高法院的偏好来行使自由裁量权，因为最高法院拥有法律宣言的最终权威[7]。

Kim(2009)研究了为什么上诉法院判决不仅会受到法官偏好的影响，也会受到其合议庭同事偏好的影响(即“合议庭效应”)，实证检验了两种解释——合议庭内部商议和法官会根据其他法官的预期行为采取策略性行为，并指出合议庭效应应当取决于最高法院和巡回法院的偏好如何同时排列在那些合议庭成员中，即合议庭效应不仅受审理案件的三个法官的内在力量影响，而且也会受到法官所处制度情境和外部环境的影响[8]。Kim et al.(2009)提出影响法官决策的激励和约束条件会因为特定制度背景和程序情境的不同而变化，从而导致法官做出不同裁判，因此上下级或同级法院的法官之间是复杂的策略性互动关系[9]。Bakery & Kim(2011)提出了一个关于高级法院如何选择向低级法院发布的指令形式的重复博弈模型，并指出当低级法院在贯彻落实高级法院偏好的标准时会犯错，因此高级法院会通过发布基于规则的法律命令限制低级法院的自由裁量权，但是太多的约束会导致低级法院无法适当调整法律以适应新情境，从而产生错误成本;此时，高级法院就会重新发布基于标准的法律命令……[10]。

委托代理模型假设法官有自己的政策目标，并在裁判结果中对某种利益诉求或当事人的偏爱体现出来，如果假设政策结果是法官决策的目标，法律就可以认为是高级法院传达其政策偏好的手段，或者控制低级法院的工具。高级法院仅仅侧重于控制低级法院的决策结果，以确保其判决和高级法院的偏好相一致，与此同时，低级法院主要致力于逃避控制以实现其自己的政策目标；此时，法律和教义仅仅是委托人发出要求其服从的信号或命令，以及代理人阳奉阴违和逃避监察的工具。但是各级法院会致力于合作以获得联合收益，即司法层级制观点认为法官会极为致力于制定法律，并且都会对合作感兴趣以提高其判决的质量和集体合法性，但是不同层级之间不同的政策偏好会不可避免地引发价值冲突。因此金认为，法官的首要目标是法律产生本身而非政策结果，因此法律不应仅仅被视为一种针对下级法院的信号或命令，而应是最高法院和下级法院的共同产物。同时，制定一套连贯一致的法律需要各级法院同时进行合作和协调……因此最高法院和下级法院之间互动关系的更高效模型是一种混合动机协调博弈，而非传统的委托代理关系。

经过几十年的发展，委托代理理论已经由传统的双边委托代理理论发展出多代理人、多委托人和多任务理论，具体而言：多代理人理论特点是假设存在多个代理人，而且“代理人之间存在相互影响，产出可以比较”，其结论主要包括：“在代理人之间不能形成合作或联盟……组织中个体具有足够自由活动余地时，官僚体制具有技术上的优势性，强制性规则也应越趋于简单”；共同代理理论特点是假设存在多个代理人，“核心问题也进一步具体化为委托人与代理人如何达到有效率的产出及生产剩余如何在委托人与代理人相互间分配……其基本结论是:无论何时,委托人之间的共谋都将是最优，有强纳什均衡存在，并且必将导致有效率的结果”；多任务代理理论特点是假设委托人委托给代理人多个任务[11]。我国的法院体系有自己的特色，因此在运用委托代理理论和司法层级制来进行分析时需要进行深入探讨。

[1]戴中亮.委托代理理论述评[J].商业研究,2004(19).

[2]何亚东,胡 涛.委托代理理论述评[J].山西财经大学学报,2002(3).

[3]Pauline T.Kim.Beyond Principal-Agent Theories:Law and the Judicial Hierarchy[J].Nw.U.L.Rev.105,2011.

[4]Eric A.Posner.Controlling Agencies with Cost-Benefit Analysis:A Positive Political Theory Perspective[J].U.Chi.L.Rev.68,2001.

[5]Eric A.Posner.Cost-Benefit Analysis as A Solution to A Principal-Agent Problem”[J].Admin.L.Rev.53,2001.

[6]Susan B.Haire & Donald R.Songer & Stefanie A.Lindquist.Appellate Court Supervision in the Federal Judiciary:A Hierarchical Perspective[J].37(1):2003.

[7]Pauline Kim.Lower Court Discretion[J].N.Y.U.L.Rev.82,2007.

[8]Pauline T.Kim.Deliberation and Strategy on the United States Courts of Appeals:An Empirical Exploration of Panel Effects[J].University of Pennsylvania Law Review 157(5),2009.

[9]Pauline T.Kim & Margo Schlanger & Christina L.Boyd & Andrew D.Martin.How Should We Study District Judge Decision-Making[J].Wash.U.J.L.& Pol’y 29,2009.

[10]Scott Bakery & Pauline Kim.A Dynamic Model of Doctrinal Choice”,LEGAL STUDIES RESEARCH PAPER SERIES PAPER NO.12-01-04,2011:1-2.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1983446 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1983446.

[11]刘有贵,蒋年云.委托代理理论述评[J].学术界,2006(1).

(责任编辑：王战军)

Law, Judicial Hierarchy and Principal-Agent Theories——Impression of Pauline T.Kim’s “Beyond Principal-Agent Theories”: Law and the Judicial Hierarchy

ZHOU Qian1, WU Xiu-yao2

(1.AnqingNormalUniveristy,Wuhu246011,China; 2.ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China)

Extensive literature has studied how to use the principal-agent theories to analyze the judicial hierarchy, so that to achieve the maximum interests of the principals and agents in the constraint condition. But Kim holds that the principal-agent theories are not quite suitable for analyzing judicial hierarchy, a more efficient model of the interaction among the higher courts and lower courts is a mixed-motives coordination game, and the role of law should not only be seen as a signal or command, but also a joint product of higher courts and lower courts. Although she only raised a preliminary idea, the theories suggest better ideas for interdisciplinary analysis of judicial hierarchy and the role of judges, courts and law in addition.

law; judicial hierarchy; principal-agent theories

2016-01-15

2016年度安徽高校人文社会科学研究重点项目“法金融学论角下安徽省金融法律水平提升研究”(SK2016A0567)

周 乾(1981-)，男，安徽潜山人，法学博士，安庆师范大学法学院讲师，主要研究方向：法律与金融监管、法的经济学理论；吴秀尧(1986-)，男，山东东营人，中国政法大学法和经济学研究中心2012级博士研究生，主要研究方向：法律的经济分析。

D916.2

A

1671-685X(2016)02-0022-04