浅议刑法修正案(七)草案中的“巨额财产来源不明罪”

马国中

摘要本文从巨额财产来源不明罪修改的相关背景出发,探讨了巨额财产来源不明罪修改的适度性,并指出了巨额财产来源不明罪在我国具体司法实践中遇到的诸多问题,以期为我国在未来的刑法修正案(七)具体制定中能给巨额财产来源不明罪设置一个符合我国国情的、科学的法定刑有所助益。

关键词巨额财产来源不明罪举证责任倒置财产申报制度

中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-107-01

《刑法》第三百九十五条规定,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,本人不能说明其来源合法的,处五年以下有期徒刑或者拘役。此即《刑法》中的“巨额财产来源不明罪”。 自1988年全国人大常委会首次将“巨额财产来源不明”定为犯罪、1997年修订《刑法》时加入了“巨额财产来源不明罪”以来,巨额财产来源不明罪在打击贪官、惩治腐败的斗争中起到了重要的作用。然而在具体的司法实践中,这一罪名逐渐暴露出了它局限性的一面,且一度成为社会争议的热点,屡受学界及舆论诘难。有人认为,对巨额财产来源不明罪的处罚偏轻(它的最高刑期只有5年),导致它在一定程度上成了某些贪官的“避难所”。

为此,在第十一届全国人大常委会第四次会议上,部分全国人大代表和最高人民法院、最高人民检察院一起,提出本罪的刑罚偏轻,建议加重。经中央纪委、最高人民法院、最高人民检察院等部门研究认为,鉴于这类犯罪社会影响恶劣,为适应反腐败斗争的需要,对其加重刑罚是必要的,建议将本罪的最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。

一、巨额财产来源不明罪的修改反映了我国政府反腐败斗争的决心

此次刑法修改的背景之一就是基于我国政府反腐倡廉斗争的需要。改革开放30年,我党已经走出一条具有中国特色的反腐倡廉道路。但是面对新形势和新任务,惩治腐败斗争中出现的一些问题对刑法修改也提出了新的要求。比如说有的国家工作人员并不直接收钱,而是利用他的近亲属或者有特定关系的人收受财物,这样的情况下,有的司法机关没有去合理的解释当前的刑法,未能有效惩罚犯罪;再比如本文所议的“巨额财产来源不明罪”处罚过轻问题。所有这一切都向刑法提出了更高的要求,《中华人民共和国刑法修正案(七)(草案)》的出台,正是顺应了这种背景。

二、巨额财产来源不明罪所面临的问题

刑法修正案(七)草案将巨额财产来源不明罪的最高刑由5年有期徒刑提高到10年有期徒刑。那么,10年的法定刑标准高不高?中国人民大学刑法学教授韩玉胜指出:“最高刑期十年还是偏轻,可以适当增加到十五年。”

另外,仅仅提高巨额财产来源不明罪的法定刑还是远远不够的,韩玉胜指出,建立一个公开透明的官员财产申报制度是“非常有必要”的。按照常理,如果要让巨额财产来源不明罪独立发挥作用,就必须有一整套与之相配套的监控官员财产和发现其非法巨额财产的机制。在反腐败法制比较健全的国家和地区,这一问题得到了较好的解决。反观我国,至今尚未建立真正法律意义上的财产申报制度,而巨额财产来源不明罪的设立又必须以此制度的建立为前提。所以“我们应该尽快制定有关公职人员财产申报的法律,将巨额财产来源不明罪设计成为纯粹的不作为犯,以拒不申报、虚假申报行为作为追究刑事责任的基础,即建构拒不申报、虚假申报财产之类的犯罪。”(刘宪权 中国法学会刑法学研究会副会长)

三、巨额财产来源不明罪是否导致举证责任倒置

无论是支持设立巨额财产来源不明罪的论者,还是主张取消巨额财产来源不明罪的论者,大都认为,巨额财产来源不明罪的认定实行举证责任倒置,即由“谁主控、谁举证”倒置为由被控方举证,如不能自证其财产的合法来源,即认定其犯有巨额财产来源不明罪,属我国刑事立法史上第一个事实推定的罪名。笔者认为,这一观点的论据和论证都存在问题。

首先,无论是在法理上还是在实践中,任何刑事案件,都一定程度地存在“谁主张、谁举证”的事项,不能把“谁主张、谁举证”的规则等同于“谁主控、谁举证”的规则。在刑事诉讼中,“谁主控、谁举证”是就全案而言,控方必须有确实、充分的证据支持其所控告的罪名;“谁主张、谁举证”是就案件某项具体事实而言,控告方可以提出若干事实,并提供证据支持其主张,辩护方也有权提出一定的事实,并提供证据支持其主张。对于巨额财产来源不明罪,公诉机关指控被告人的巨额财产超出其合法收入,属非法性质,并提供相关证据予以证实;被告人有权以其财产来源合法的主张相抗辩,但必须提供相关证据予以支持。同理,我们不能据此认定举证责任已倒置到被告人身上。

其次,在诉讼机制上,我国法律排除了犯罪嫌疑人、被告人自证其罪或无罪的做法。刑事诉讼法规定,只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。行为人是否存在巨额财产来源不明的事实,在法律规定上,是要求司法机关去查明的;在司法实践中,也是由司法机关查证的,并不是行为人供认来源不明就认定来源不明,也不是行为人辩解来源合法就认定来源合法。从这一点来说,有关举证责任倒置的说法也是站不住脚的。

四、对巨额财产来源不明罪的一些个人建议

笔者认为,现行的刑法除了在处罚设置上较轻外,巨额财产来源不明罪法定刑设置还存在过于单一的问题,没有体现区别对待的刑事政策。无论财产来源不明的数额多么巨大,只适用一个法定刑,无论其是否退赃,也适用一个法定刑这是不科学的,虽然刑法修正案(七)草案中针对这一问题做了改进,但还是不够具体。而且,巨额财产来源不明罪是贪利性的财产犯罪,故还应针对这一特点设立附加适用的财产刑。

综上所述,在科学设置巨额财产来源不明罪的罪状和法定刑时,笔者有如下建议:

一是提高巨额财产来源不明罪的最高法定刑,可以为巨额财产来源不明罪设置十年以上有期徒刑。

二是由轻到重分档设置巨额财产来源不明罪的法定刑:数额巨大已全部退赃的,为一档;数额巨大未全部退赃的,为二档;数额特别巨大已全部退赃的,为三档;数额特别巨大未全部退赃的,为四档。针对不同的档次,分别规定轻重不同的刑罚。

三是增加罚金或没收财产的法定刑。