浅议审查逮捕的三种条件

孙 晓

(天津市北辰区人民检察院, 天津 300400)



浅议审查逮捕的三种条件

孙 晓

(天津市北辰区人民检察院, 天津 300400)

刑事诉讼法修正以来，对于逮捕的事实证据条件、刑罚条件、社会危险性条件的内涵和具体的适用仍然存在着一定的争议，严重影响了司法实践的效果。笔者尝试对逮捕的事实证据条件、刑罚条件、社会危险性条件及其相互关系进行梳理，以期能帮助更好的理解审查逮捕的三种条件，推动审查逮捕实务的发展。

审查逮捕；事实证据条件；刑罚条件；社会危险性条件

2012年刑事诉讼法进行了第二次修正，在充分吸收以往审查批捕、侦查监督等司法实践经验的基础上，对于拘留、逮捕、取保候审、监视居住等强制措施的适用条件及相互的转化进行了重新的定位和划分，根据犯罪嫌疑人社会危险性的大小，把逮捕的条件细化为一般逮捕、迳行逮捕和转捕等三种情形，对逮捕的社会危险性予以了明确而具体的规定， 增强了实务的操作性。但实施以来，对于逮捕的事实证据条件、刑罚条件、社会危险性条件的内涵和具体的适用仍然存在着一定的争议，严重影响了司法实践的效果。正基于此，笔者在本文中尝试对逮捕的事实证据条件、刑罚条件、社会危险性条件及其相互关系进行梳理，以期能帮助更好地理解审查逮捕的三种要件，推动审查逮捕实务的发展。

一、有证据证明有犯罪事实——事实证据条件

“有证据证明有犯罪事实”，是指同时具备以下情形：①有证据证明犯罪事实发生，该犯罪事实可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实；②有证据证明犯罪嫌疑人实施该犯罪事实；③证明犯罪嫌疑人实施该犯罪行为的证据已经查证属实的。概括起来说，就是现有证据所证明的事实已经(基本)构成犯罪。

1.与“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的区别

《刑事诉讼法》细化了侦查终结、起诉、审判的证据标准，该法第53条规定“证据确实、充分”应当符合以下条件：①定罪量刑的事实都有证据证明；②据以定案的证据均经法定程序查证属实；③综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。但《刑事诉讼法》没有细化审查逮捕的证据标准，“有证明证明有犯罪事实”和“证据确实、充分”存在以下区别：①事实范围，作出有罪判决要求定罪量刑的所有事实都有证据证明，而审查逮捕仅对定罪的事实有要求，而且仅要求单一犯罪行为或数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实，即构罪事实；②证据标准，作出有罪判决要求据以定案的证据均经法定程序查证属实，而审查逮捕仅要求对构罪事实已有证据查证属实，但不要求证据确实、充分；③证明标准，作出有罪判决要求综合全案证据对所认定事实已排除合理怀疑，而审查逮捕时侦查尚未完结，不可能综合案件所有证据进行判断，但在认定构罪事实和判断证据确实性(包括合法性)时可以参照适用。

2.证据确实、充分与排除合理怀疑的关系

排除合理怀疑对证据确实、充分具有解释性、补充性的作用[1]。从证据分析的目标看，证据确实充分目标在于建构，通过证据证明待证事实的发生，排除合理怀疑的目标在于解构，探求案件证明过程中存在的薄弱环节，发现、消除案件中存在的各种疑点。从证据分析的角度看，证据确实充分地证明要求，着眼于外在证据的分析，证据之间需要相互印证或佐证，排除合理怀疑则是在客观证据分析基础上的内心确信。证据确实充分是排除合理怀疑的充分不必要条件，证据确实充分一定能排除合理怀疑，但排除合理怀疑并不意味着证据确实、充分。在排除合理怀疑的情况下，如果证据不能做到确实、充分，存在着无法认定嫌疑人有罪的可能。在司法实践中，经常交叉运用以上两种标准，相辅相成，互相补充，通过不同的角度和方式分析、检验证据，以提高认定案件事实的准确性。

3.司法实践中的事实证据条件

尽管刑事诉讼法对审查逮捕规定了有证据证明有犯罪事实的标准，但司法实践中侦查机关在批准逮捕的情况下很可能不再继续侦查取证，检察机关也很难积极引导公安机关继续侦查取证，也存在公安机关继续侦查取证后依然无法达到证据确实充分的问题，在案件事实证据没有发生变化的情况下，如果因没有犯罪事实而撤销案件、不起诉、被判决无罪并已发生法律效力，依据人民检察院审查逮捕质量标准，应当认定为逮捕错案中的错捕，办案人员可以被追究错案责任，同时错案涉及国家赔偿和考核评比，因此在司法实践中，审查逮捕的办案人员倾向于以案件事实清楚，证据确实、充分为标准。

二、可能判处徒刑以上刑罚——刑罚条件

从打击犯罪的严厉程度看，逮捕是最严厉的强制措施，有助于保障诉讼程序的顺利进行，亦是所有刑事诉讼强制措施里最便利的。但另一方面，由于逮捕是针对尚未确定有罪的人采取的完全限制人身自由的强制措施，适用不当则不利于保障人权。由于法定刑没有规定有期徒刑的罪名仅有危险驾驶罪，可能判处徒刑以上刑罚存在着被架空的现实可能，在司法实践中，逮捕的刑罚条件确是常常被审查逮捕的办案人员选择性忽略，造成轻微犯罪案件逮捕率过高。

1.与事实证据条件、社会危险性条件的关系

依据刑事诉讼法第七十九条第一款审查案件可能得到如下几种结果：①不构成犯罪；②事实不清，证据不足；③构成犯罪，可能判处徒刑以下刑罚(不包括徒刑)，无逮捕必要；④构成犯罪，可能判处徒刑以上刑罚，无社会危险性，无逮捕必要；⑤构成犯罪，可能判处徒刑以上刑罚，有社会危险性，采取取保候审能够防止，无逮捕必要；⑥构成犯罪，可能判处徒刑以上刑罚，有社会危险性，采取取保候审不能防止，有逮捕必要。分析刑事诉讼法第七十九条第一款的语言表述和可能得到的几种结果，可以得知事实证据条件、刑罚条件、社会危险性条件是层层递进的关系。只有同时满足三个条件，才能批准逮捕。未满足其中任何一个条件，就不能批准逮捕。当然在实际的审查案件中，前一个条件未满足，就没有必要审查后一个条件。违反了第一个条件批准逮捕，可以造成错案。违反了后两个条件批准逮捕，仅可能造成逮捕质量有缺陷，不属于错案追究的范围。除了刑事诉讼法规定的概括和不同刑罚的适用存在交叉外，以上原因应该是逮捕的刑罚条件不被重视的重要原因。

2.刑罚条件的作用

刑罚条件和社会危险性条件存在密不可分的关系，刑罚条件是社会危险性条件的判断的基础和参考。刑事诉讼法对刑罚条件采取了四分法，规定在第六十五条和第七十九条，具体分法如下：①可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，推定无社会危险性，可以取保候审；②可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险的，可以取保候审；③可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审不能防止发生社会危险性的，应当予以逮捕；④可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，推定具有社会危险性，应当予以逮捕。从以上刑罚条件的四分法来看，刑事诉讼法已经依据刑罚轻重对嫌疑人的社会危险性进行了初步的界定。大致来说，嫌疑人可能判处的刑罚越重，其社会危险性越大。对于不同刑罚条件(具体量刑)的嫌疑人，在判断其社会危险性时，可以采取有差别的证明标准。对于涉嫌重罪的，即可能判处三年有期徒刑以上十年有期徒刑以下刑罚的，可以采取“有迹象表明”的证明标准。对于涉嫌轻罪的，即可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以采取“有证据证明”的证明标准。

3.刑罚条件适用的完善

针对刑事诉讼法规定的刑罚条件过于概括而难以适用的弊端，可以学习公诉部门的量刑建议进行量刑分析。对于既可能判处有期徒刑(主要是判处一年有期徒刑以下刑罚的)，又可能判处管制、拘役的，除非有证据证明有较大的社会危险性，一般情况下应该考虑不批准逮捕。对于可能判处有期徒刑三年以下的，尤其是可能判处缓刑的，除非有证据证明有社会危险性，一般情况下应该尽量考虑不批准逮捕，即做到少捕、慎捕。当然，刑罚较轻并不是不能批准逮捕。举例来说，违反取保候审、监视居住有关规定且情节严重的，同样可以予以逮捕。为了做好量刑分析，需要办案人员认真学习法院的量刑指导意见和宽严相济的刑事政策，还需要对审查批捕案件的判决结果进行追踪，不断提高办案人员的预判力和预判的准确性。只有准确的理解与适用刑罚条件，才能真正把轻微犯罪案件过高的逮捕率降下来，才能更好的平衡打击犯罪和保障人权的双重职能，才能真正把国家尊重和保障人权的宪法原则落到实处。

三、采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的——社会危险性条件

刑事诉讼法有关审查逮捕的一大创新，就是对逮捕的社会危险性规定了明确具体的几个情形。看似一个不起眼的变化，却使审查逮捕工作发生了翻天覆地的变化，从以前的重打击、轻人权的司法理念， 逐渐转变成更加注重人权的司法理念，大大减少了审前羁押，也使侦查监督工作逐渐向法治化、现代化的方向迈进。

1.与逮捕必要性的区别

原刑事诉讼法规定被概括为逮捕的必要性条件，即采取取保候审、监视居住等方法不能防止发生社会危险性的，因此有逮捕的必要，应当依法逮捕，强调的是逮捕的必要性。虽然也提到了社会危险性，但由于对社会危险性理解的泛化，并没有起到应有的过滤作用，导致了逮捕措施的滥用，几乎达到了构罪即捕的地步。新刑事诉讼法的规定，列明了五种社会危险性的情形，最高人民检察院联合公安部更制定了《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》，对以上五种社会危险性的情形予以细化。新刑事诉讼法的规定的重点在于社会危险性的排除，因此又被概括为逮捕的社会危险性条件。在没有相当理由的情况下，不能被认定为有社会危险性，真正起到了过滤作用，大大减少了审前羁押，既保障的刑事诉讼程序的正常进行，又保护了犯罪嫌疑人的合法权益。

2.社会危险性的准确理解

社会危险性概括的分为两类，一是犯罪嫌疑人可能继续实施违法犯罪的行为，二是犯罪嫌疑人可能实施妨害诉讼的行为。两类划分并不是完全绝对化的，新刑诉法规定的五种社会危险性情形都可以说是兼而有之。对于大部分的案件而言，难点不在于证据条件和刑罚条件的判断，而在于社会危险性的判断。在司法实践中，易出现用联想的方法判断犯罪嫌疑人的社会危险性，兹举数例。犯罪嫌疑人系外来人员，外来人员在本市没有固定的住所，逃跑的可能性大一些，因此有社会危险性。尚未完全查清案件事实、证据，需要继续侦查的，对犯罪嫌疑人采取取保候审条件可能导致其毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，因此有社会危险性。犯罪嫌疑人品格恶劣，不讲真话，可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，因此有社会危险性。任何的不捕，都可能导致发生社会危险性，但不能为了防止社会危险性的发生，把所有的犯罪嫌疑人都批准逮捕。对于极少数不符合社会危险性条件而发生社会危险性的案件，应当从完善取保候审、监视居住等方面予以应对，尽可能消除或降低发生的社会危险性。

3.社会危险性条件的适用

对于社会危险性条件的适用，理论和实践中仍然存在着争议，大概可以分为三种模式。第一种是评估模式，将各种影响社会危险性的因素及其影响力进行量化，建立起一定的权重指标体系，由办案人员予以打分，计算出所谓的风险等级或指数，进而据此作出社会危险性的判定[2]。评估模式存在的问题是，影响社会危险性的正负因素不能相互消弭，存在的社会危险性仍然客观存在。第二种是证明模式[3]，许多省级检察机关会同当地公安机关制定了审查社会危险性的规定，要求公安机关提供社会危险性的证据，要求办案人员对社会危险性通过证明的方式予以认定。证明模式的存在的问题是，社会危险性并不是证据学上的“事实”，不具有确定性，其所谓的“证明”，更像是一种“推断”，并不能得出唯一的结论。第三种是推论模式，通过某一基础事实推论出犯罪嫌疑人可能存在的社会危险性，也就是认定应当给出相当的理由。例如，犯罪嫌疑人案发后故意不回家，购买车票、机票的行为，以“有证据证明”的标准推论出犯罪嫌疑人可能发生逃跑的社会危险性。对于存在较大的社会危险性因素，但犯罪嫌疑人以往的行为并不能完全体现出来，或者社会危险性难以通过“有证据证明”的标准予以认定，例如犯罪嫌疑人的供述和与其有一定关系的证人的证言一致而与其他证人的证言严重不一致，就可以以“有迹象表明”的标准推论出犯罪嫌疑人可能发生干扰证人作证的社会危险性。当然，“有证据证明”和“有迹象表明”并不是一种完全的划分，对于轻罪或情节较轻的，更多的采用有证据证明，给出的理由要充分一些。对于重罪或者情节较重的，采用有迹象表明即可，给出的理由可以相对的弱一些。对于社会危险性的认定，需要办案人员长期的实践经验，并强调与办案单位(办案民警)的及时沟通。

对于侦查监督工作而言，准确理解法律条文是我们做好侦查监督工作的基础，对法律条文的准确理解，更需要在司法实践中不断的完善。

[1]龙宗智.怎样理解和适用“排除合理怀疑”[J].侦查监督指南,2012,(3).

[2]杨秀莉,关振海.逮捕条件中社会危险性评估模式之构建[J].中国刑事法杂志,2014,(1).

[3]万毅.逮捕程序若干证据法难题及其破解——法解释学角度的思考[J].侦查监督指南,2014,(3).

(责任编辑：杜婕)

Examination of the Three Kinds of Conditions of Arrest

SUN Xiao

( People's Procuratorate of Beichen District in Tianjin City，Tianjin 300400，China )

Since the criminal procedural law revised, there are still some disputes about the connotation and application of the conditions for evidence, punishment and social dangerousness, seriously affecting the effects of the judicial practice. The author tries to analyze the three kinds of conditions and comb their relations, so as to better understand the conditions, promote the development of arrest examination practice.

Arrestment; Evidence; Punishment; Social Dangerousness

2016-09-16

孙晓(1977-)，男，山东临沂人，侦查监督科助理检察员，主要从事检察理论及实务研究。

DF611

A

1008-7605(2016)06-0121-04