浅谈我国刑法修正案模式

田 鑫， 陈 晨

(北京市丰台区人民检察院，北京 100071)



【刑事法学论坛】

浅谈我国刑法修正案模式

田 鑫， 陈 晨

(北京市丰台区人民检察院，北京 100071)

刑法修正案是当前刑法修改完善的常态模式，该模式客观上已经形成取代刑法典修改的大趋势，然而，刑法修正案模式存在一些缺陷和不足。应以科学化为基本原则，弥补刑法修正案的技术效应，同时重点提升刑法修正案的前瞻性与预见性，并及时有效清减刑法典中不合时宜的规定或罪名，促进刑法典及其体系的科学性与简洁性。

刑法修正案；刑法典；前瞻性；清减性

迄今为止，1997年《刑法》已历经九次不同程度的修改，刑法修正案已成为我国刑法立法完善的常态模式。既要看到刑法修正案作为刑法修改完善的常态模式的积极一面，也要认清刑法修正案模式本身的一些缺陷和不足，深入探索刑法修正案的未来发展方向，进一步促进刑事立法的科学化。

一、刑法修正案模式的合法性问题与立法技术完善

1999年《刑法修正案》首开先河，意味着中国刑事法的修正案模式开启进入全国人民代表大会常务委员会的立法时代。直至2015年的《刑法修正案(九)》，刑法修正案俨然成为刑法修改和完善的一个常态化模式。刑法修正案模式有其特点和优势：在全国人大常委会的立法权限内，直接修改刑法条文、直接补充刑法条文或直接创制新的条文。与单行刑法独立于刑法典不同，刑法修正案由于直接修改、调整和增加条文，因此，属于刑法典的一部分，生效后直接属于刑法典的普通规范。[1]刑法修正案具有及时性、灵活性、针对性强等特点，修改的内容直接被刑法典吸收，对刑事立法的协调完善与指导司法适用具有积极意义。

尽管刑法修正案模式一路叫好，但是，有观点认为，刑法修正案模式存在一定的局限性和缺陷性：一是刑法修正案在适用功能上并非万能，司法机关适用时并不方便；二是刑法修正案的立法主体不当，这涉及到《宪法》规定的全国人大与全国人大常委会之间的权力界限与合理分配问题。[2]《宪法》第六十二条规定，全国人民代表大会行使制定和修改刑法的权力。《宪法》第六十七条规定，制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。同时，《立法法》第七条做出了相同的规定。换言之，根据《宪法》和《立法法》的规定，全国人大常委会并不具备直接修改刑法典的权力。目前，全国人大常委会作为刑法修正案的立法主体，通过刑法修正案对刑法典进行修改甚至制定新的罪名，全国人大常委会直接行使修正的“立法权”可能涉嫌违宪。据此，刑法修正案模式的合法性或合宪性问题有待检验。从应然层面看，作为一种刑法典的补充性立法模式，刑法修正案如果对刑法典中某一条文或某一部分进行“解释性”修改或补充，可由全国人大常委会制定和颁布。①《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)第一条规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”但是，如果实质修改罪状与法定刑、增加新条文与新罪名等，则应由全国人大制定和颁布相关法律，这才符合《宪法》的规定。从目前刑法修正案的基本内容看，主要涉及刑事政策的重大调整，包括犯罪圈的扩张、刑罚的轻重走向、甚至基本的刑罚制度，大量新的罪名被增设、刑罚结构被调整，这显然是全国人民代表大会才能修改的内容。鉴于此，刑法修正案应由全国人民代表大会通过，这更具有正当性，本质上才符合《宪法》的规定。

与此同时，刑法修正案模式还面临一些亟待优化的技术瑕疵。从1999-2015年，我国刑法修正案历经九次修改，修改条文数量很大。这种过于频繁的修改直接导致1997年《刑法》的规定有些面目全非，一定程度上打乱刑法典的原有条文格局与体例。而且，刑法修正案通过后，罪名确定具有相对的滞后性，导致司法适用具有被动性，如《刑法修正案(八)》通过后理论界非常关注罪名确定问题，这是因为立法机关未及时公布罪名；有些修改条款项表述欠清晰和明确，容易引发新的争议，如《刑法修正案(八)》关于“扒窃”的规定；修正案后的刑法典条文未及时更新，使得刑法修正案可直接纳入到刑法典的应然属性遭致技术层面的落空，更导致刑法典的散乱性和适用不便。然而，刑法修正案的实质效果是直接调整刑法典条文，因此，应以科学化为基本原则，杜绝模糊或笼统以及有争议的表述。而且，为了便于刑法典的体系优化与结构合理和司法适用的方便，应及时克服刑法修正案与刑法典在体例编排层面的“两张皮”现象。

基于此，根据《宪法》与《立法法》的规定，考虑到刑法修正案往往直接增加与废除刑法规定与罪名或实质性修改罪名，应由全国人大通过刑法修正案，由全国人大常委会主要负责对刑法规范进一步明确内容进行立法解释，以真正区分“部分修改权”与“立法解释权”之间的界限。而且，立法机关在每次通过修正案之际，应解决重新公布刑法典的具体条文、及时确立新的罪名、优化具体条文的编号与条文的援引等技术问题，[3]以便于公民学习与司法适用。

二、刑法修正案模式与其他刑法修改模式的优劣权衡

目前，刑法修正案模式作为在我国刑事立法实践中大获成功的立法模式日益走向成熟。之所以作为刑法修改常态模式，其实是与单行刑法相比较而得出的。然而，单行刑法模式的边缘化是否确属必然有待澄清。

实际上，在广泛赞同刑法修正案模式的同时，不乏主张适当运用单行刑法修改刑法典。[4]所谓单行刑法，是指由全国人民代表大会常务委员会制定的形式上独立于刑法典的刑法法规。1997年《刑法》颁行后，先后有1998年的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、1999年的《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》、2000年的《关于维护互联网安全的决定》、2011年的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》。其中，只有《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定了实质的内容，其他的并未规定具体的罪状和法定刑，可以视为是“软法”或“软性修改”。从中可见，单行刑法是由国家的专门立法机关(全国人大常委会)颁行的，在形式上独立于刑法典，但内容却是关于犯罪与刑罚的刑法规范。1979年《刑法》颁行后，单行刑法的刑法修正模式被大量适用，因为可以适应快速变化的社会形势与刑事政策的需要，但是，却同时容易破坏刑法典的统一性、安定性、权威性与完整性。因此，单行刑法模式一度被诟病和极少启用。然而，反观1999-2015年间的九次刑法修正，修改幅度非常大，往往把多个问题集中在一个刑法修正案中加以解决，如《刑法修正案(九)》集中修改死刑制度、恐怖活动犯罪、网络犯罪、腐败犯罪、妨碍社会管理秩序犯罪、侵犯公民人身权利犯罪等六大块。因此，刑法修正案模式其实以“整合”的方式规避单行刑法的技术弊端，以消除过度的变动性问题。

与此同时，刑法修正案的大面积、高频率、实质性修改已经存在侵蚀刑法典的巨大隐忧，理由为：(1)修改条文数量很大。现有九个修正案已经对刑法典的总则和分则多个条文进行了不同程度的修改，其中，有些条文重复已经被修改多次，如一百八十条、一百八十一条、一百九十一条、二百二十五条、三百一十二条。但是，1997年《刑法》总共才有350个条文。据此，九个刑法修正案从实质层面大幅度修改1997年《刑法》的内容框架，甚至会架空现有刑法典，因为除了危害国家安全罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪三部分以内，其他章节的罪名已经面临大部分或整体性修改。(2)修改时间过于频繁。从1999至2015年，已经共有九次修正案，平均不到一年半便有一次不同程度的刑法修正，这种高频率的刑法修正容易造成刑法规范适用的不确定性与反复性，既让司法者疲于处理溯及力与运用新规定，也让公众往往无所适从，使得刑法的行为引导功能与裁判功能受到间接影响，这进而破坏刑法典的安定性与稳定性。(3)修改内容以实质增补为主。从历次刑法修正案的内容看，主要分为调整犯罪构成要件、直接增设新罪名和提高法定刑幅度三种形式，而且直接增设新罪名的数量不断递增，如《刑法修正案(九)》一次性“在《刑法》第一百二十条之一后增加五条，作为第一百二十条之二、第一百二十条之三、第一百二十条之四、第一百二十条之五、第一百二十条之六”。然而，无论何种方式，都属于对刑法条文的实质增补修改，而增设新的罪名更加明显。显然，刑法修正案对刑法典的实质增补修改和大幅度替换实际上已经逐渐形成一种间接取代1997年刑法典的客观修改效果。如果按照目前刑法修正案的发展趋势，1997年《刑法》将可能面临被全面修改或整体替换的命运。但是，这并非刑法修正案及全国人大常委会所应承担的立法使命，反而，全面整体修改刑法典是全国人民代表大会的宪法职权。

因此，应认真考虑刑法修正案作为当前唯一(实质)的立法修改完善模式的合理性与必要性。理由为：刑法修正案可以作为刑法修改完善的一种方式，但是，如若作为常态模式，而且实质性地大幅度修补原文的罪状、法定刑、甚至直接增设的新罪名快速攀升，将间接侵犯全国人民代表大会制定和修改基本法的宪法权力，而且，将实际架空刑法典，这种“偷梁换柱”的修正方式并不可取。鉴于此，考虑到1997年《刑法》至今已经长达17年，整个国家的政治、经济、文化与外交等都发生了非常大的变化，在全球一体化、经济全球化等背景下，应考虑从整体上修改刑法典，[5]从而促使1997年《刑法》实现整体的创造性转换。从最理想的刑法修改完善模式看，经过多次刑法修正后的刑法典，不仅需要进行一场彻底的法条清理编撰工作，更应同时考虑刑法典完善模式，否则，无法对刑法典的章节结构与顺序、条文编排体例等进行全面、系统的修改。当然，在此之后，应重新考虑单行刑法模式、刑法修正案模式与刑法典模式的优劣，并根据未来的社会发展形势及刑事政策的需要重新确立各自的地位与启动次序。

三、刑法修正案的前瞻性及清减性

中国特色的社会主义法律体系已经建成，这意味着刑法典作为重要的部门法也应当趋于成熟，这是不断修改完善刑法典的根本动力所在，以追求良法之治。

但是，回顾1997年《刑法》，保守性思想比较明显，立法理念强调“宜粗不宜细”，这为频繁通过刑法修正案修改完善刑法埋下伏笔。从每次刑法修正案的背景和初衷看，基本都属于被动式的“立法反应”。换言之，都是针对已经出现且形势严峻的犯罪现象及犯罪形势进行“事后”的立法反应。比如，《刑法修正案(三)》的修改背景是美国发生“9·11”事件，国际反恐形势发生重大变化，为了有效参与国际反恐和惩防国内恐怖犯罪，才迅速出台刑法修正案。《刑法修正案(八)》首次修改总则规定并大范围调整刑罚结构，是因为“死刑过重、生刑过轻”问题备受诟病，严重削弱刑罚目的与刑罚效果的实现。再如，《刑法修正案(九)》修改恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪以及网络犯罪，其原因在于近些年暴恐活动处于高发期与多发期，反恐事关国家安全大局；腐败犯罪呈现新特点，党和国家反腐决心和力度空前绝后；网络空间日渐独立，诸如网络金融、网络谣言等网络空间犯罪翻陈出新。但是，历次刑法修正案都仅仅将立法者认为成熟的部分加以修改，虽然初衷是为了确保修正案的稳妥性，但是，保守的刑法修正思想仍然根深蒂固，这使得刑法修正缺乏前瞻性与预见性。

刑法修改完善应当是兼具稳妥性与前瞻性，而且，前瞻性显得尤为重要。理由为：刑事立法本身固有一定的滞后性，这往往加剧立法的保守性，而且还导致刑法规范的有效性与适宜性始终处于动荡状态。同时，中国社会正处于全面深化改革开放的进程中，犯罪形势变化多端，刑事政策需要时常调整。为了有效地提高刑法规范的适宜性与有效性，应当从立法层面强调前瞻性与预见性，要在立法理念上摆脱“宜粗不宜细”的陈旧思想，准确把握犯罪形势的前沿动向与发展趋势，以长远的“预测性”、“预防性”立法策略为导向，增加立法的时空有效性。但是，纵观已有的刑法修正案，却出现以下情况：(1)多次重复修改相同条文。如《刑法修正案(九)》修改《刑法修正案(八)》新调整的死缓变更规定、修改《刑法修正案(八)》新增设的侵犯公民个人信息犯罪。(2)修改内容未能充分兼顾理论研究的预见性与前瞻性。如《刑法修正案(七)》修改计算机信息系统犯罪时，未能有效结合理论研究的最新成果，未能在立法理念上树立网络空间犯罪的独立性，以至于《刑法修正案(九)》进行大幅度的修改，但是，《刑法修正案(九)》仍被认为缺乏足够的前瞻性与预见性，难以应对未来不可预测的网络空间犯罪。因此，我国立法机关应当充分吸收和利用犯罪学的最新成果，高度关注高新技术革命条件下衍生的新型犯罪现象，适时启动刑法立法，对新型的犯罪现象作出及时有效且具有前瞻性的回应。[6]再如，《刑法修正案(九)》重点修改贪污贿赂犯罪，却不顾理论界的多年反对和呼吁，仍然保持贪污罪和受贿罪适用相同的定罪量刑条款，贿赂犯罪的对象仍保留为“财物”而非“利益”，仍未能解决“性贿赂”入罪与“收受礼金”入罪等热点问题。鉴于此，刑法修正案的立法前瞻性与预见性不足问题始终存在。(3)刑法修正案只做“加法”而无“减法”。从八个刑法修正案的内容看，除了废除死刑罪名的情形外，基本上都是增加罪状或调整罪状、调整法定刑或增加法定刑幅度或直接增设新的罪名。从数量和规模看，刑法修正案不断被修改的条文“加码”，使得原由350个条文组成的刑法典被“膨胀化”，显著增加刑法典的内容。换言之，刑法修正案只做“加法”，以至于几乎没有“减法”。然而，1997年《刑法》的某些规定或罪名已经开始陆续显现出落后性乃至不适宜性，如聚众淫乱罪、文物犯罪等。因此，刑法修正案应当担负起“减法”的重要使命，要为刑法典“瘦身”。

四、结语

刑法典是刑事法治的前提和基础，适时修改完善刑法典是刑法进步和发展的重要条件和方式。当前，刑法修正案已经成为修改完善刑法典的常态模式。从已有的九个刑法修正案看，刑法修正案已经大幅度修改刑法典的具体规定。这极大地促进了刑法典的与时俱进，强化了刑法典的时代适宜性能力。由全国人民代表大会通过刑法修正案更具正当性，本质上才符合《宪法》的规定。今后应以科学化为基本原则，弥补刑法修正案的技术瑕疵。同时重点提升刑法修正案的前瞻性与预见性，并及时有效清减刑法典中部分不合时宜的规定或罪名，促进刑法典及其体系的科学性与简洁性。

[1]赵秉志．刑法典自身完善的方式[J]．法学杂志，1990(4)．

[2]黄京平,彭辅顺．刑法修正案的若干思考[J]．政法论丛，2004(3)．

[3]高铭暄,吕华红．论刑法修正案对刑法典的修订[J]．河南省政法管理干部学院学报，2009(1)．

[4]于志刚．刑法修正何时休？[J]．法学，2011(4)．

[5]赵秉志．当代中国刑法法典化研究[J]．法学研究，2014(6)．

[6]高铭暄．中国共产党与中国刑法立法的发展——纪念中国共产党成立90周年[J]．法学家，2011(5)．

(责任编辑：李江贞)

Review on the Pattern of China’s Criminal Law Amendment

TIAN Xin, CHEN Chen

(FengtaiDistrictPeople’sProcuratorate,Beijing100071,China)

Criminal law amendment is the normal mode of the modification and improvement of criminal code at present. It will possibly replace criminal code amendment from the objective trend. However, there are defects and deficiencies in criminal law amendment mode. We should take scientification as the basic principle, make up the technical effect of criminal law amendment, focus on improving the prospective and predictability of criminal law amendment, timely and effectively remove the inappropriate provisions or charges in criminal code, and promote the scientific nature and simplicity of criminal code and its system.

criminal law amendment; criminal code; prospective; elimination

2016-09-20

田 鑫(1980-)，男，河北秦皇岛人，北京市丰台区人民检察院反贪局侦查二处副处长，研究方向：中国刑法学； 陈 晨(1987-)，男，湖南邵阳人，北京市丰台区人民检察院反贪局，研究方向：中国刑法学。

DF6

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1672-1500(2016)04-0084-04