欺诈性抚养精神损害赔偿法律路径探究*

吴国平

(福建江夏学院，福建 福州 350108)

欺诈性抚养精神损害赔偿法律路径探究*

吴国平

(福建江夏学院，福建 福州 350108)

在司法实践中，欺诈性抚养纠纷呈现有增无减趋势。对当事人提出精神损害赔偿要求的，应适用损害赔偿理论和《侵权责任法》相关规定进行认定与处理，注意准确认定欺诈性抚养案件的性质，全面理解此类案件适用精神损害赔偿的理论与法律依据，正确适用精神损害赔偿责任规则并在实践中逐步加以完善。

欺诈性抚养；精神损害赔偿；责任规则；路径

近年来，因离婚、落户等各种原因而要求做亲子鉴定的越来越多，虽然各地情况不一，但总体上看，亲子鉴定结果的否定率有所增长，由此而引发的欺诈性抚养纠纷案件越来越多。从法律层面上来看，我国目前还没有针对欺诈性抚养侵权救济的相关法律规定。在司法解释层面，1992年4月2日最高人民法院下发了《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚育费的复函》([1991]民他字第63号，以下简称《复函》)，该《复函》指出：“在婚姻关系存续期间，一方与他人通奸生育了子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚育费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还；至于在夫妻关系存续期间受欺骗方支出的抚育费用应否返还，因涉及的问题比较复杂，尚需进一步研究”。该《复函》只对被欺诈方就“离婚后”所支付的抚养费的返还问题作出了明确规定，但对“婚姻关系存续期间”所支付的抚养费的返还问题没有作出规定，对主张欺诈方返还抚养费的法律依据也没有涉及。现时隔20多年，此类纠纷在不断增多，加上我国法律上还没有非婚生子女的否认与认领制度，人们对纠纷如何处理的看法也各不相同。特别是对受害人主张精神损害赔偿的诉讼请求是否应予以支持，法官们在处理时往往有分歧，相同案件的处理结果也不一致，在诉讼过程中举证难、认定难、赔偿难的问题日益突显，严重影响案件的公平公正审理和当事人权益的法律保护。本文在此就欺诈性抚养精神损害赔偿法律路径问题进行初步的探讨，以期抛砖引玉。

一、欺诈性抚养涵义之辨析

目前，对于什么是欺诈性抚养？人们的认识并不一致。第一种观点(以著名学者杨立新教授为代表)认为，欺诈性抚养是指婚姻关系存续期间乃至离婚以后，妻子一方明知其所生之子女为非婚生子女，却采取欺诈手段未告知丈夫，而使丈夫承担该非婚生子女的抚养义务*杨立新.民法判解研究与适用[M].北京：中国检察出版社，1994.375.。在学理上，非婚生子女是指没有婚姻关系的男女所生的子女。它包括未婚男女、离婚后同居(即离婚不离家)男女以及已婚男女与婚外第三人所生的子女*吴国平,张影.婚姻家庭法原理与实务[M].3版.北京：中国政法大学出版社，2013.175.。第一种观点中所指的非婚生子女，依笔者的理解，并不是指男女在婚前或者离婚后同居所生的子女(这二种类型的子女与当事人双方均有血缘关系)，而是指女方(妻子)在婚外与第三人发生性关系而怀孕所生的子女，该子女与男方(丈夫)没有血缘关系。第二种观点认为，欺诈性抚养是指在婚姻关系或者非婚姻关系存续期间(包括离婚后)，男女一方明知其所生之子女为非婚生子女，却采取欺诈手段隐瞒真情，或男女一方存在重大过失，使他方承担了对该非婚生子女的抚养义务。该观点强调当事人在主观上还应加上重大过失这一要件。持这种观点的人认为，男女一方故意欺诈是主观方面的主要表现形式，但主观过失的后果也构成欺诈，即配偶一方不知所生子女并非配偶对方的婚生子女，经过亲子鉴定才知道不是对方的婚生子女，这虽然不是故意所为，但是其后果仍然构成欺诈，当事人也应当承担侵权的后果责任。第三种观点认为，所谓欺诈性抚养是指因女方主观上的过错致使男方将女方所生子女误认为是对方与自己所生而为抚养所产生的权利义务关系*吴海强.论欺诈性抚养的法律救济[EB/OL].[2015-09-02].http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/02/id/288098.shtml#rd.。

上述三种观点的主要分歧在于：第一，欺诈者的主观要件不同。第一种观点只要求女方主观上具有欺诈之故意，第二种观点强调男女一方(即生母或其丈夫)存在故意或者重大过失也可构成，而第三种观点主张女方主观上有过错，无须以女方“明知”为前提。第二，行为主体范围不同。第一种和第三种观点只限于生母一方即女方，第二种观点扩大至男方。第三，欺诈性抚养关系发生的期间不同。第一种观点认为可以发生在婚姻关系存续期间乃至离婚之后，第二种观点强调须发生在婚姻关系存续期间和非婚姻关系期间(包括离婚后)，而第三种观点主张“并不一定需要婚姻关系的存在”，因此其在定义中不强调当事人的夫妻身份关系。第四，受骗的主体范围不同。第一种和第三种观点要求只限于男方，而第二种观点要求男女双方均可。很明显，第二种观点主要基于目前社会上男女关系多元化，即婚姻关系与同居关系并存，且非婚同居、婚外性关系以及非婚生子女情况有所增多这一现实情况而考虑的。但是，如果按照第二种观点进行认定，在具体操作时，则欺诈性抚养的主体和时间范围将明显扩大，这也是不科学的。理由是：第一，子女是否是自己亲生，作为具有“十月怀胎，一朝分娩”生育机能的母亲(女方)是最清楚的，即她不可能成为受骗的主体，而男方则相反。第二，欺诈性抚养只能发生在婚姻关系存续期间乃至离婚后。非婚姻关系当事人所生育的子女为非婚生子女，生父母具有抚养子女的法定义务，生母有权要求生父承担抚养义务。如双方协商不成而发生纠纷者，可通过诉讼途径解决。至于男女同居期间女方因性关系混乱而发生抚养关系纠纷的，可由人民法院根据亲子鉴定事实进行抚养归属的认定和损害赔偿责任的处理。这里需要特别指出的是，第一，男女同居关系所生子女本身即为非婚生子女(这属于非夫妻关系的同居男女自己所生的子女，父母与该子女具有血缘关系)，与本文中所述的非婚生子女不是一个概念，即不是本文中所述的女方在婚姻关系之外与他人所生之子女。本文所说的非婚生子女只与其生母有血缘关系，与生母的配偶(丈夫)没有血缘关系。第二，根据2001年2月20日原国家卫生部颁布《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，任何代孕技术和代孕行为在我国目前都是严禁实施的*胡浩.全面两孩落地在即 代孕等问题受关注[N].人民法院报,2015-12-26(6).，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。因此，未婚女子通过异质卵子和异质精子使自己成为代孕母亲的行为是违法的。

综上所述，笔者认为，所谓欺诈性抚养是指在婚姻关系存续期间及其夫妻离婚后，妻子一方明知其所生之子女系与婚外第三人所生，但却隐瞒事实真相而未告知丈夫一方，或者因疏忽大意而误认，从而使丈夫一方承担该非婚生子女抚养义务的行为。

二、欺诈性抚养致人损害问题的由来及其危害后果

(一)欺诈性抚养致人损害问题的产生——以李某与麻某抚养纠纷案为例

在我国家庭关系中，父母子女属于直系血亲关系。依照我国《婚姻法》第21条第1款规定，父母具有抚养教育子女的法定义务。这种义务包括抚养、教育、保护和医疗等内容，涉及物质上的供养、生活上的照料和精神上的抚慰等方面*胡明玉.婚姻家庭法律问题专题研究[M].北京：法律出版社，2015.284.。在生活中，为人父母者大多能够自觉履行自己的法定义务，且为之倾注了大量的心血，一般不会发生抚养纠纷。但抚养人如果发现子女不是自己亲生的孩子时，问题就会由此而生。目前在司法实践中，欺诈性抚养纠纷呈现有增无减趋势。一些当事人(女方)因婚前性关系、婚外情等而怀孕，但却隐瞒真相，而不知真情的配偶另一方(男方)则稀里糊涂地当上了孩子的“爹”，并实际履行了本不存在的法定抚养义务多年。当受害人发现问题并进行亲子鉴定而真相大白时，双方离婚已是不可避免的了。当然，也有不少当事人是在离婚后才知道事实真相而寻求司法救济的。但是，除了解除婚姻关系和返还抚养费以外，受害人能否要求加害人赔偿精神损失？这是双方争执的焦点，也是人民法院审理此类案件的难点。即便是同一类型案件，在不同的法院审理时，结果也有可能是不一样的。例如原告李某与被告麻某于2005年起即同居一室，2年后女儿李小某出生。2010年1月14日双方登记结婚，后于2012年12月20日又登记离婚。双方除了就财产分割达成协议外，还约定李小某由麻某负责抚养，李某须按月支付抚养费。2014年4月23日，李某与李小某经亲子鉴定，发现二人之间非亲生父女关系。事后，李某以麻某隐瞒事实欺骗自己为由，向人民法院提起诉讼，其请求事项为：(1)确认双方离婚时所达成的财产分割协议无效，并重新分割财产；(2)责令麻某返还李某在离婚前就抚养李小某所支付的6万元抚养费；(3)要求麻某赔偿其精神损失费人民币2万元。一审法院即云南省丽江市某区人民法院经审理认为，原告李某所诉有关离婚财产分割协议无效并要求予以重新分割的请求，因当事人协议离婚已超过一年时间，不应予以支持。至于返还抚养费和赔偿精神损失费的诉讼请求，因原告李某所诉被告麻某隐瞒李小某非李某亲生女儿的事实，当事人双方均无证据予以佐证；且李小某系双方婚前所生，此时当事人双方并非夫妻，自无相互忠诚之法定义务。据此，某区人民法院认为原告李某的该二项主张均不能成立，遂以判决形式驳回原告李某的诉讼请求。李某不服并提出上诉之后，案经丽江市中级人民法院审理，认为相互忠实为夫妻之间应当履行的法定义务，一审法院判决适用法律错误，依法予以撤销。丽江中院最后判决认定原告李某与被告麻某所签《离婚协议书》中有关子女抚养及财产分割的条款无效，责令被告麻某应在判决书生效后30日内赔偿原告李某精神损害抚慰金人民币1万元*彭丽.离婚后发现孩子非亲生的权利救济[J].人民法院报,2015-07-02(6).。本案就是一起典型的欺诈性抚养纠纷案件，而一、二审法院的审理结果则大相径庭。笔者认为在本案中，被告麻某隐瞒真相而致使原告李某误以为李小某为自己的亲生子女并履行了抚养义务，后又在违背真实意思的情况下达成了解除双方婚姻关系和子女抚养、财产分割的离婚协议，麻某的欺诈行为在客观上给李某带来了精神损害和经济损失。作为受害人的无过错方，其有权提起诉讼程序请求确认非亲子关系、重新分配财产、返还所支付的抚养费，并赔偿精神损害抚慰金，人民法院应当予以支持。丽江市中级人民法院在依法审理此案时，能够从实际出发，针对目前我国法律对因非亲子关系事实所引发的欺诈性抚养纠纷的处理缺乏具体规定的现实状况，在全面考量双方当事人利益平衡的基础上，判决确认双方离婚协议所涉财产分割和子女抚养协议条款无效，是对欺诈行为人的有力惩戒和对受害人权益的有效维护，充分体现了司法的公平正义，是完全正确的，但其中仍有一些问题需要进一步思考与探讨，例如此类案件是属于抚养费纠纷还是欺诈性抚养纠纷等问题，笔者将在下文中具体阐述。

(二)欺诈性抚养关系产生的危害后果

欺诈性抚养关系的产生，无论对夫妻双方还是非婚生子女都是一种严重伤害。具体体现在：

1.伤害了夫妻感情。婚外性关系等婚姻不忠行为，是违反我国《婚姻法》规定的“一夫一妻”制的违法行为，也是对我国《婚姻法》规定的夫妻相互忠实义务的违背，更是对夫妻感情的一种背叛和伤害，因此，在欺诈性抚养纠纷中，当事人双方离婚是必然的结果。

2.给无过错方造成了经济损失。由于女方的欺诈行为使男方无端履行了在法律上并不存在的抚养义务，在经济上蒙受了不应有的损失，而负有法定抚养义务的非婚生子女的生父则在客观上逃避了法定抚养义务。仅就其财产损失而言，这只是受害人因履行了本不存在的抚养义务所造成的直接损失，至于受害人对非婚生子女抚养教育所付出的心血、时间、精力等有可能付之东流，其抚养利益和成本损失有时难以估计。

3.给无过错方带来了精神痛苦。欺诈性抚养关系的发生，扰乱了受害人的家庭抚养关系，尤其是“二孩”生育政策实施前，一对夫妻只能生育一个孩子。在中国的绝大多数家庭中，孩子是父母生命的延续，在孩子身上寄托着父母对未来的期盼与希望。尤其是含辛茹苦抚养子女数年或者十余载，一纸亲子鉴定报告在一瞬间就粉碎了其对未来幸福生活的美好愿景与精神寄托，给无辜的受害人一方造成了巨大的精神痛苦和心灵创伤，这种痛苦与创伤有时远远比单纯的财产损失后果更严重。特别是对于已经丧失生育能力者，更是一个沉重的打击！从本质上看，欺诈性抚养这一侵权行为已严重侵害了受害人的人格尊严和抚养利益。

4.给非婚生子女成长带来了不利影响。作为非婚生子女而言，他们是无辜的。但一夜之间突然冒出的生父，可能会使其精神上遭受很大的压力。而抚养归属的变更，家庭环境和生活条件的变化，对非婚生子女(尤其是处于少年儿童成长时期的非婚生子女)而言，也是一种间接伤害，影响其生活安宁与成长快乐，有的甚至造成生活秩序破坏，生活保障和情感依赖受到威胁，对其健康成长不利，至少是给其幼小的心灵留下了阴影。

综上所述，欺诈性抚养行为的发生，对于当事人的家庭来说就是一场灾难，对每个家庭成员都造成了伤害。当然，首当其冲也是最大的受害者是无辜的不知内情的男方。欺诈者的欺诈行为，不仅是对夫妻感情与忠实义务的背叛和违反，直接导致婚姻关系破裂，而且还侵犯了受害人的财产权利；情节严重者，还严重侵犯了受害人(男方)的抚养利益与人格尊严。在本质上，它是一种侵害一般人格权的违法行为*吴海强.论欺诈性抚养的法律救济[EB/OL].[2015-09-02].http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/02/id/288098.shtml#rd.。

三、欺诈性抚养损害赔偿责任的认定与处理

婚姻不忠行为是婚姻侵权的一种典型形式，而欺诈性抚养纠纷是婚姻不忠行为的派生产物，因此它往往是与离婚问题相关联的。在我国司法实践中，追究当事人违反夫妻忠实义务法律责任主要是通过离婚诉讼来实现的。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法司法解释(一)》)第29条的规定，承担损害赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中的有过错方，且当事人的离婚是因有过错方的法定过错行为所致。换言之，存在法定过错且该过错又导致婚姻关系解体是离婚损害赔偿发生的前提条件。不离婚则不适应损害赔偿制度*吴国平,张影.婚姻家庭法原理与实务[M].3版.北京：中国政法大学出版社，2013.300.。因此，就当事人的诉讼权利而言，不仅涉及离婚问题，而且还涉及返还抚养费和精神损害赔偿问题。其中，追究当事人一方欺诈性抚养致人损害的赔偿责任，可以在离婚诉讼时一并解决。即当事人在婚姻关系存续期间发现并离婚的，受害人可以在提出离婚诉讼请求时一并提出返还抚养费和损害赔偿要求。但如果是在离婚(包括协议离婚)后才发现的，则只能通过另行起诉来单独主张返还抚养费和损害赔偿。本文在此将这二种情形结合起来考虑，并重点探讨离婚后才发现欺诈性抚养的精神损害赔偿问题。

要解决司法实践中欺诈性抚养精神损害赔偿难的问题，必须多管齐下，综合治理。笔者认为，可以从以下几个路径着手，全面理解和掌握适用精神损害赔偿的理论与法律依据，破解精神损害赔偿难的问题。

(一)欺诈性抚养案件性质的认定

如前所述，关于欺诈性抚养案件的定性问题，因“法无明文规定”而于法无据。本文前述的1992年4月2日最高人民法院[1991]民他字第63号《复函》中也没有对欺诈性抚养关系的认定与处理作出明确的规定。对于案件的处理，曾有人主张案由应当定为抚养费纠纷*吴海强.论欺诈性抚养的法律救济[EB/OL].[2015-09-02].http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/02/id/288098.shtml#rd.。而学界对欺诈性抚养关系(欺诈性行为)性质的认定则有否定说和肯定说两种观点之争。肯定说中还有行为无效说、无因管理说、不当得利说和侵权损害赔偿说等不同观点。笔者认为，“行为无效说”忽略了抚养是一种基于一定身份关系而产生的法定义务，即便是在拟制血亲关系中(如收养关系、形成抚养关系的继父母子女关系)，也是基于其特定的身份关系和当事人的主观认可，不存在当事人合意的问题；而缺乏当事人合意的行为只能导致行为的可撤销或者效力待定，自不存在行为无效的问题，且如果认定为无效行为，则受害人就无法主张精神损害赔偿，只能主张返还抚养费，这对受害人明显不利。而无因管理要求管理者主观上有为他人管理的意思，即为他人谋求利益的意思。而欺诈性抚养中的男方显然在主观上不符合这一要求，这是其一；其二，欺诈性抚养中的男方抚养他人子女是事出有“因”，而不是无“因”的，这个“因”就是因受欺诈而误将非婚生子女当作自己亲生子女进行抚养；其三，适用无因管理规则，受害人只能请求返还抚养费,不能提出精神损害赔偿要求，对保护受害人权益不利。而“不当得利”说仅从财产损失的角度考虑,指出了行为后果的性质，但没有对生母的主观态度进行否定性评价，也无法揭示出行为的性质。再退一步讲，如果认定为不当得利，则在追究法律责任时，也无法将受害人的精神损失考虑在内，对男方明显不利。

笔者认为，面对现实生活中不断出现的欺诈性抚养纠纷，从长远来看，加强对欺诈性抚养予以法律救济的立法工作，或者制定相关司法解释，为人民法院正确审理此类案件，为当事人依法维权提供法律依据已经是一项十分紧迫的任务。就当下而言，在案件的定性上，笔者赞成肯定说，并支持侵权损害赔偿说。因为用侵权责任法的相关理论来认定欺诈性抚养关系的性质是最为准确与合理的。这也为人民法院适用《侵权责任法》和相关司法解释审理案件提供了法律依据和理论支撑，也为未来进一步完善立法铺平了道路。在相关立法修订完善之前，人民法院可以根据我国《侵权责任法》和相关司法解释的精神和侵权损害赔偿说的理论来指导具体案件的审理工作，将案件作为损害赔偿纠纷来处理。当事人主张损害赔偿的法律依据就是我国《侵权责任法》和相关司法解释。当事人如果还主张精神损害赔偿的，则适用《侵权责任法》中侵害一般人格权的有关规定和法理对案件进行审理。具体理由，笔者将在本文第(三)个问题中具体阐述。

(二)欺诈性抚养损害赔偿责任的构成要件

根据上述分析，我们不难得出结论，欺诈性抚养是一种侵害自然人人格尊严的复合型侵权行为，侵权行为的主体是非婚生子女的生母与生父；违法行为是欺诈者采用欺骗手段或者因过失而误以为该子系与男方所生，使受害人误认非婚生子女为自己的婚生子女而为之承担了抚养义务，而其自己却逃避了法定抚养义务的行为；损害结果是受害人因“履行抚养义务”而遭受财产损失和精神损失。而实质上欺诈性抚养损害的是受害人抚养利益，具体体现为对受害人人格尊严的一种侵害。在有的案件中可能还附带侵害到受害人的配偶权、名誉权和生育权等；欺诈者的欺诈行为与受害人(男方)受到损失之间具有因果关系；欺诈者具有欺诈的主观过错(包括欺诈的故意或者过失)，因此，欺诈性抚养完全符合一般侵权行为的责任构成要件。

(三)欺诈性抚养适用精神损害赔偿的理论与法律依据

在当今法治社会，人们的权利意识觉醒和维权意识的增强，使得人们对自身精神权益的维护和保障愈加重视，案件的审理也涉及法律权威与司法公正问题。因此，在处理欺诈性抚养案件时，精神损害赔偿问题是无法绕开和回避的。适用精神损害赔偿的目的在于通过责令加害人对受害人在经济(物质)上予以赔偿以减轻或者化解其在精神上的创伤与痛苦，从而达到精神抚慰的效果。换句话说，就是通过这一法律救济措施，既惩罚违法行为人(加害人)，也使受害人尽早从中解脱出来，开始新的生活。因此，笔者认为，当事人提出的精神损害赔偿请求是有法理和法律依据的，应当予以重视与支持。

第一，侵权人的违法行为伤害了夫妻感情。我国《婚姻法》第2条明确规定我国实行一夫一妻制，《婚姻法》第4条还强调夫妻应当履行相互忠实的义务，而侵权人的婚外性行为和欺诈行为，是法律所禁止的行为，它不仅违反了《婚姻法》的规定，背叛了夫妻感情，导致婚姻关系破裂，还严重侵犯了夫妻另一方的配偶权，给配偶一方带来精神上、心理上的无法愈合的伤害。

第二，侵权人的侵权行为所侵害的对象(客体)是受害人的人身权益，即抚养利益。从受侵害的对象(客体)来看，欺诈性抚养所侵害的表面上是受害人的财产，即造成受害人财产的实际损失(即支出了不应支出的抚养费)，但实际上侵害的真正对象(客体)是受害人的抚养利益。这种抚养利益实质上是一种人身利益。这种人身利益包含着抚养人的意愿、情感与精神满足，体现着抚养人的人格尊严。侵害其抚养利益，不仅仅是造成抚养人的财产损失，这只是其表面现象，正如有的学者所指出的：受害人的财产损失，仅仅是侵权人侵权目的实现过程中的副产品而已*吴海强.论欺诈性抚养的法律救济[EB/OL].[2015-09-02].http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/02/id/288098.shtml#rd.。更为重要的是，当受害人知道配偶与他人有染、孩子非自己亲生的真相后，因所遭受的巨大打击而造成的精神痛苦、心理崩溃、情感折磨和绝望，甚至名誉受损是可想而知的，这实质上就是侵犯受害人的人格尊严。换言之，其侵犯的就是受害人的一般人格权，当然，在有的案件中可能还附带侵害到受害人的名誉权和生育权，这些权利都属于自然人的人格权范畴。因此，受害人完全享有依法主张精神损害赔偿的权利。

第三，侵权人侵权行为所造成的危害后果主要体现在受害人的精神损害方面。受害人数年十几年甚至更长时间里含辛茹苦把“孩子”养大，所付出的时间、精力、心血难以精确计算，到了年纪稍大的某一天突然知道孩子非自己所生，这一夜之间发生的巨变，对于一个蒙在鼓里的人的打击是多么残酷啊！其在精神上遭受的打击与痛苦有时难以想象与估算，而其财产上的损失只是其人身利益损失的附带结果，这种精神损害有时甚于财产损失，且无法弥补。如果仅仅从财产权受到侵害的角度进行救济，责令侵权人返还受害人所支出的抚养费，这样处理就可能使受害人的精神痛苦得不到抚慰，从客观效果上看，侵权人还是没有因其违法行为而得到应有惩戒，这对受害人是不公平的。只有定性为侵权行为才能够有效地保护受害人的人身和财产权益。

第四，受害人的请求符合我国《侵权责任法》、《婚姻法》和相关司法解释的规定。根据我国《侵权责任法》第22条的规定，自然人的人身权益遭受他人侵害并造成严重精神损害的，受害人有权依法要求加害人予以精神损害赔偿。《婚姻法》第46条规定“有配偶者与他人同居”而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。最高人民法院在《婚姻法司法解释(一)》第28条明确规定：婚姻法第46条所规定的“损害赔偿”，既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。凡是涉及精神损害赔偿的，均适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。该《解释》第1条第1款规定：自然人因人格尊严权、人身自由权等人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。第2款明确规定：违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或其他人格利益，受害人以侵权向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。由此可见，我国法律并不否认夫妻间的侵权构成损害赔偿责任。即便是运用一般侵权法对无过错当事人进行司法救济，在法律上也并无任何障碍*马忆南，贾雪.婚姻法第四十六条实证分析[J].中华女子学院学报,2016,(1):5.。据此，欺诈性抚养的受害人完全有权基于对方所为民法上的侵权行为而依法主张精神损害赔偿，这种主张是有法律依据的，同时也符合法理。

(四)欺诈性抚养精神损害赔偿责任规则的适用与完善

1.侵权赔偿的责任形式。实行财产责任形式为主和全部赔偿的原则。侵权赔偿责任形式主要为财产损害赔偿责任，包括赔偿受害人支出的全部抚养费(包括生活费、教育费和医疗费等)损失及其抚养费的利息损失。而赔偿精神损失则作为次要的赔偿责任形式。在司法实践中，有的案件只判决被告赔偿原告的抚养费损失，而未将抚养费的利息损失考虑在内是不妥当的。如果受害人主张精神损害赔偿的，人民法院应当予以支持，并根据具体案情，从侵害一般人格权的角度判决欺诈者赔偿受害人(男方)相应的精神损害抚慰金，以保护受害人的合法权益，维护我国婚姻家庭制度与秩序。对于个别案件性质比较恶劣，造成受害人名誉损失的，还可以一并适用赔礼道歉、消除影响和恢复名誉等民事责任方式。归纳起来，侵权损害责任方式主要包括赔偿受害人支出的全部抚养费损失及其抚养费的利息损失、精神抚慰金、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉等。

2.精神损害赔偿的具体标准。在欺诈性抚养纠纷中，要适用精神损害赔偿制度来追究有过错方的责任，就涉及损害赔偿的标准问题。因为赔偿金额多少的确定，直接影响赔偿本身的法律效果。如果赔偿金额过高，可能会对加害人不公平，有的甚至导致加害人陷入生活困境，最终造成判决的无法执行。但如果赔偿金额过低，则在客观上无法起到抚慰的作用。因此，精神损害赔偿也应当有一个公平合理规范的参考标准。对此，国外民法典的规定给我们提供了参考的样本。1907年的《瑞士民法典》是世界上最早对离婚损害赔偿制度作出规定的一部法律文献。该法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶之财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予相当之赔偿。”在此之后，法国、德国、日本以及我国台湾地区等也在立法上确认了这一制度*例如，《法国民法典》第266条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补救他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害……”。我国台湾地区“民法”第1056条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。但以受害人无过失者为限。”。《独联体成员国示范民法典》第1025条第1款规定：“精神损害以金钱形式赔偿。”第2款规定：“精神损害赔偿的金额由法院根据给受害人造成的身体和精神痛苦的特点以及在过错作为赔偿依据的情况下致害人过错的程度确定。在确定精神损害赔偿的数额时应当考虑合理和公平的要求。”“身体和精神痛苦的特点由法院斟酌造成精神损害的实际情事和受害人的个体特性进行评价。”同条第3款规定：“精神损害赔偿独立于应当赔偿的财产损害。”这些规定很值得我们参考。

笔者认为，法官要决定精神损害赔偿数额时，除了认定受害人受损害的实际情事外，还必须考虑侵权程度(包括侵权手段)与侵权人个人财产状况二个因素。其中，侵权程度是法官评判精神损害后果轻重的主要标准。在确定精神损害赔偿的具体数额时，应当区别不同情况，采用不同的标准，并赋予法官必要的自由裁量权，充分发挥法官的主观能动性，并结合不同地区经济水平的实际状况，确定赔偿的具体数额，以进一步规范欺诈性抚养案件的裁判，使受害人能够得到合理的赔偿，以解决赔偿难的问题。

(1)轻微级别损害。对于欺诈性抚养行为只造成受害人轻微精神伤害的，应判决或者调解离婚，只返还受害人所支付的抚养费，并责令加害人赔礼道歉、消除影响，不需要承担精神损害赔偿责任。(2)轻级别损害。对于欺诈性抚养行为已造成受害人一般性精神损害结果的，应从侵害一般人格权的角度判决加害人承担一定的精神损害赔偿责任。最低赔偿数额应控制在0.5～1万元之间。(3)重级别损害。对于欺诈性抚养行为已造成严重后果，但尚未构成犯罪的，应责令加害人赔偿受害人相应的精神损害赔偿抚慰金。最低赔偿数额应控制在1～3万元之间。(4)严重级别损害。对于个别案件性质比较恶劣，已构成犯罪，并造成受害人名誉损失的，最低赔偿数额应控制在3～5万元之间。除追究刑事责任、赔偿较大数额的精神抚慰金外，还可以一并适用赔礼道歉、消除影响和恢复名誉等民事责任方式。鉴于此类纠纷的复杂性，在适用以上最低赔偿数额标准时，应赋予法官上下浮动10%的自由裁量空间，以有效保护受害人的合法权益，维护我国婚姻家庭制度与秩序。

此外，法官在审理案件时，如果发现当事人之间签订了忠诚协议，对一方违反忠实义务的赔偿数额进行了明确的约定，则可以通过法定程序确认该协议的法律效力。因为当事人事先签订的忠诚协议，这本身就可以作为一项重要的证据。同时，由于该协议明确约定了赔偿数额，在客观上就为法官审理此类案件提供了一个行使自由裁量权的依据和标准。因此，采用协议形式事先约定赔偿数额，不仅对保护无过错方的权益十分有利，而且也减轻了法官审理案件的压力，应当从立法上予以确认。

3.精神损害赔偿请求权的行使。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法司法解释(二)》)第27条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”这一规定明确了协议离婚时损害赔偿的适用问题。但是这一规定在实际操作上还存在以下明显不足：(1)该条款规定的“一年”期间的性质不明确。这涉及这“一年”是属于除斥期间还是诉讼时效期间的问题。从该司法解释的文义来解释，这里的“一年”期间应为诉讼时效期间，而不是除斥期间。理由在于从法律上看，除斥期间均为不变期间，它仅适用于民法上的撤销权、解除权和同意权等形成权。而诉讼时效期间是民法上专门为债权请求权而设定的，例如损害赔偿请求权就是一种典型的债权请求权，它只能适用诉讼时效规则。为避免理解上的分歧，建议将该条款修改为“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后一年内，以婚姻法第四十六规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求的，人民法院不予支持。” (2)规范性文件相互间衔接不到位。体现在该条款和《婚姻登记条例》中均未规定婚姻登记机关对当事人的告知义务。即告知当事人在规定期限内及时行使权利的义务。这对协议离婚的当事人是不公平的。在实践中，由于许多当事人不了解司法解释的规定，很容易丧失行使权利的机会。而对于诉讼离婚案件，根据最高人民法院《婚姻法司法解释(一)》第30条的规定，人民法院在受理离婚案件时，应及时将《婚姻法》第46条等条款中有关当事人权利义务的规定书面告知当事人，以方便当事人及时行使权利。因此，为了确保协议离婚的当事人也能够及时行使权利，建议参照司法解释关于诉讼离婚的规定，在《婚姻登记条例》中增加关于婚姻登记机关附加告知义务的规定，或者以最高人民法院与民政部共同发布规范性文件的形式加以规定，告知当事人在规定期限内依法享有损害赔偿请求权的义务*吴国平,张影.婚姻家庭法原理与实务[M].3版.北京：中国政法大学出版社，2013.301.，并明确规定行使权利的法定期间，以便当事人作出选择，切实维护和保障当事人各项权益。

4.举证责任规则的调整与完善

(1)合理设置举证责任的分配。从总体上说，应通过合理设置举证责任的分配规则，适当减轻无过错方的举证责任，实现举证责任转移或者举证责任缓和。

首先，就欺诈性抚养纠纷而言，在亲子关系的举证责任方面，对于离婚后才发现或者怀疑所抚养的子女非无过错方亲生的，当事人可以通过申请亲子鉴定的方式查明真伪，鉴定结论一出即可真相大白。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法司法解释(三)》)第2条的规定，受害人(男方)向人民法院提供了必要的证据(如亲子鉴定报告)证明以请求法院确认亲子关系不存在，而加害人(女方)没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，则人民法院可以推定受害人(男方)与该子女之间不存在亲子关系*最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第2条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”。应当注意的是，由于亲子鉴定涉及当事人双方、子女和他人的人身关系与财产关系，人民法院应从保护妇女、儿童权益、照顾无过错方和尊重事实的原则出发进行权衡，即在确认亲子关系的诉讼请求时，原告方应提供与其诉讼请求的权重相适应的证据；但如果被告方也认可亲子关系不存在且拒绝配合做亲子鉴定的，人民法院可作出否定性的推定*〔17〕吴可征，殷春昱.继承人是否有权利确认非亲子关系[N].人民法院报,2016-03-17(6).。值得一提的是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定了自认不包括对身份关系的自认*《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第1款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”。但笔者赞成有的专家提出的观点，即对于否定亲子关系且拒绝亲子鉴定的自认，应纳入自认规则范围内，否则在离婚、确认亲子关系或者欺诈性抚养纠纷诉讼中，当出现一方当事人欲证明非亲子关系，而另一方无相反证据且拒绝做亲子鉴定的情况下，按照现行规定，提出鉴定要求的一方必须提供除自认之外的必要证据，这在实际操作上是很困难的，在客观上过度加重了原告的举证责任〔17〕，这对原告方不公平，同时，也会导致法院无法通过鉴定意见对案件事实作出裁判。因此，原告方在举证时限内提出了亲子鉴定申请，并证实被告方在离婚、确认亲子关系或者欺诈性抚养纠纷诉讼中均自认非婚生子女不是原告的亲生子，即可认定其已完成举证义务，举证责任转移到被告方，被告方应承担举证不能的法律后果。与此同时，在解决亲子关系举证责任问题的前提下，就精神损害赔偿的举证责任而言，笔者认为，应当免除受害人精神损害的举证责任。只要有过错方实施了违反忠实义务的行为，法律就推定受害人精神损害的存在，唯有如此，才符合惩罚婚姻过错方的立法目的*〔19〕张珊.论离婚案件中“不忠证据”的认定[EB/OL].[2016-03-07].http://zxsfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1428#rd(资兴市法院网).。

其次，就离婚损害赔偿纠纷而言，由于当事人起诉离婚或者正处于离婚诉讼过程中，这就涉及证明有过错方不忠的举证责任问题了。笔者认为，要解决离婚损害赔偿举证难的问题，同样的办法是：立法上应当通过合理设置举证责任的分配，适当减轻无过错方的举证责任。离婚损害赔偿案件作为一般民事案件，举证责任问题遵循的也是我国《民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证”的证据规则。落实到具体案件中，就是无过错方当事人应就自己的权利主张负有举证责任。该当事人不仅须对案件事实的存在与否收集和提供证据，还要在案件事实真伪不明时独自承担全部败诉的法律风险〔19〕。但正如上文所分析，婚姻生活的私密性和婚外性行为的隐蔽性给无过错方自己取证带来很大的困难。因此，在无过错方证明确有困难时，应当适当减轻无过错方的举证责任。具体有两种途径可供选择：

第一，适用举证责任的转移。也称为举证责任的倒置。即先由受害人(无过错方)提供其配偶有法定过错行为的初步证明，由法官将举证责任转移给配偶他方，由其提出相关证据证明自己的清白；如果配偶他方无法证明的，则推定其有过错，由其承担损害赔偿责任*〔21〕胡明玉.婚姻家庭法律问题专题研究[M].北京：法律出版社，2015.183.184.。或者只要无过错方有证据对配偶另一方提出其违反忠实义务的合理怀疑时(例如配偶另一方与婚外异性亲密接触的视频、QQ聊天记录截图、照片、长时间与固定的婚外异性同居的录像视频和物业管理人员的证人证言等)，则应由有过错方(即配偶他方)针对该怀疑提供修改证据予以反驳。

第二，由法官依职权进行调查。即适当拓宽人民法院依职权调查取证的范围。我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第15～17条规定，在特定情形下，人民法院可以依职权或者依当事人的申请来调查和收集证据。该《证据规定》第70条第1款第3项还规定，只要视听资料的获取不违反社会公共利益和社会公德，虽未经对方同意，也应当采信并作为定案的证据。因此，在离婚损害赔偿诉讼中，当受害人因某种原因自行收集证据确有困难，或者涉及加害人隐私时，可以依法申请人民法院进行涉案证据的调查收集〔21〕。需要指出的是：(1)人民法院依职权调查取证须限制在法律规定的范围内。这是由人民法院在民事诉讼中所处的诉讼地位所决定的，也是司法公正的要求。(2)注意遵循“任何权利的行使都要尊重公共利益和他人权益”的原则。为了实现当事人之间举证责任的公平分担，以维护无过错方的利益，应当允许受害人以合法手段在必要范围内了解、获取或公开对方的隐私，这并不构成对他人隐私权的侵犯。但这以无损于他人和社会为限。至于受害人为维护自身权益，收集获取第三人(即与自己配偶同居或者发生性关系的第三者)破坏他人家庭致使自己的配偶权和夫妻忠实权利受到侵犯的证据时，也必须限定在必要且合法的限度内。对于所收集到的证据，只能提交人民法院作为证据使用，而不能私自传播或者透露给他人进行宣传报道或者扩散。否则，就会构成对第三人权益的侵犯。

(2)科学设置证据认定规则

第一，降低认定欺诈性抚养侵权事实的证明标准。在我国司法实践中，民事诉讼普遍实行的是“高度盖然性”的证明标准，这就要求法官须根据逻辑上的高度可能性来审查认定案件的相关事实与证据*〔23〕〔24〕〔26〕陈朝晖，翁德辉.困境与突破：离婚损害赔偿难的破解路径探究[J].海峡法学,2015,(4):84-85.。但由于当事人的婚外性行为都具有隐秘性，难以为他人所察觉，因此，在离婚损害赔偿诉讼中，无过错方依靠个人力量一般是无法收集到有过错的配偶一方出轨的全部证据，原被告双方在诉讼力量上存在着天然性的差异。如果适用较高的证明标准，这对无过错方的权益保护明显不利。因此，法官应从当事人双方诉辩能力的实际出发，对此类案件事实和相关证据的审查与认定采用“较高程度的盖然性”的证明标准，以适当减轻处于弱势地位的无过错方的证明负担〔23〕。而法官则依职权对案件具体事实和当事人提交的证据的真伪进行综合判断与采纳。

第二，明确欺诈性抚养案件中瑕疵证据的认定规则。如前所述，由于举证难度较大，无过错方在收集证明对方存在法定赔偿事由的证据时，经常会采用秘密跟踪、私录偷拍等隐蔽方法进行取证。而这些证据可能因不具有合法性而成为有一定瑕疵的证据。有过错方的出轨行为和无过错方的取证行为均具有隐蔽和私密的特点。如何对待此类证据，是法官在处理离婚损害赔偿案件时经常遇到的一个问题。笔者认为，应采用“两权相害取其轻”的原则。对于无过错方获取的相关证据，虽然其取证方式不合法，但其可以成为证明有过错方不忠行为的直接证据。完全否定其效力，对保护无过错方权益不利，也影响案件的公正审理。如果完全肯定其效力，则在客观上会助长违法取证行为的滋生〔24〕。这需要法官在两者之间进行价值评估与权衡。正如有的学者所言：证据收集行为如果对我国《宪法》上所保护的权利特别是公民的人格权造成侵犯时，原则上应当否定其证据效力。但如果该行为仅仅违反了实体法上的规定，则其证据能力不应加以否定*郭美松.视听资料的证据能力及采信规则[J].现代法学,2004,(2):44.。笔者认为，法官在审查认定当事人提供的瑕疵证据时，应按照下列二项规则进行操作：第一，积极效应大于负面效应的证据，应当予以采纳。即对在收集证据过程中只是轻微偏离应然程序标准而导致证据具有一定瑕疵，但在综合考量各种因素后，认为采用该证据的积极效应大于负面效应的，则应当采纳该证据；第二，严重侵权或者违反公序良俗的证据，应当不予采纳。即对于因严重侵害他人人格权，或者违反公序良俗而取得的证据〔26〕，例如私自在他人住宅内安装摄像头、窃听器等设备所获得的证据，应当予以排除适用。只有这样，才能为法官客观公正地审理案件提供有力的证据支持。

The Research on the Legal Approaches of the Fraudulent Supporting and its Moral Damage Compensation

WU Guo-ping

(Fujian Jiangxia University, Fuzhou, Fujian 350108, China)

The dispute of fraudulent supporting rise up in judicial practice . When parties involved claim for mental damage compensation，judicial authority should apply the theory of damage compensation and the relevant provisions of Tort Liability Law to identify and dispose of these cases. What’s more, attention should be paid to identifying the nature of the fraudulent supporting cases accurately, to fully understanding the theoretical and legal basic of moral damage compensation in such cases. Furthermore, the liability rule of mental damage compensation should be applied in a right way and remain to improved in practice.

fraudulent supporting; mental damage compensation; liability rule; the legal approaches

2016-06-17

吴国平，男，福建江夏学院法学院教授，厦门大学、福州大学和福建师范大学法学院硕士生导师，主要研究方向：民商法学。

D923.3

A

1672-769X(2016)05-0045-10