“行政”与“协议”的融合与冲突——行政协议制度研究三十年*

张启江

( 湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

“行政”与“协议”的融合与冲突
——行政协议制度研究三十年*

张启江

( 湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

“行政性”与“协议性”是行政协议的典型特征，然而二者之间的融合与冲突却造成了它长期“有名无实”的“身份尴尬”。行政协议理论研究试图为它“正名”和消除该尴尬，并直面热点，审视问题，促使二者的良性互动，该等努力与愿望在行政协议制度近三十年的发展进程中得到了见证。

行政协议;合同;综述

新修订的《行政诉讼法》与《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》(下称《行诉法》与《适用解释》首次将“政府特许经营、土地房屋等征收征用补偿”等行政协议*在此之前，曾有“区域(际)行政协议、行政合同、行政契约”等名称，为叙述需要，文中均统称为“行政协议”。争议纳入受案范围，由此消除了行政协议近四十年“有实无名”的尴尬处境。行政协议不但是典型的双方行政行为类型，也是特殊的合同形态。跨领域、跨学科的属性使得它一直是行政法学研究领域中的热点和难点命题。在行政协议研究即将跨越三十年之际，通过总结和反思学界研究进程中的热点和难点，以此呈现和勾勒出研究的基本境况和理论脉络，提炼并审视热点和直面难点，以期凸显需要继续深入研究的问题域，从而为构建逻辑自洽、契合现实的行政协议制度理论体系提供智力支持。

一、漫长“正名”之路

为行政协议“正名”并非是要“定疆划界”，也无意树立起研究中的“学科壁垒”，但作为在实践中已运用了近40年的制度而言，长期“有实无名”尴尬直接导致的就是权利救济途径以及制度定位定性上“名不正言不顺”的困境。学界消除困境与尴尬的努力，事实上是为了实现理论与实践之间的无缝对接，为它争取“合法性身份”重要工作。在它获得“合法性身份”*《适用解释》第11条第1款：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议。”的四十年之前就已运用于实践之中*1978年的农村家庭联产承包合同、1979年的中外合资企业建设用地使用权转让合同应当属于行政协议的最初形态。，但“有实无名”的尴尬一直相伴随。原因有二：一是被合同法排斥在“合同体系”之外；二是它不在行政诉讼受案范围之列。

在合同法起草过程中，“应该重视行政合同”的声音是学界为行政协议“正名”的首举*参阅应松年.行政合同不可忽视[N].法制日报,1997-06-09(1).，接着在1997年8月的乌鲁木齐行政法学研究会上，再次集体发声，认为目前正值我国制定统一合同法之际，应当适时建立起行政合同法律制度，在合同法中单列一章,甚至主张制定独立的行政合同法*参阅湛中乐.中国法学会行政法学研究会1997年年会综述[J].中国法学，1997,(5):118.。但招致了民法学界的质疑：第一，什么是行政合同，中国现实中有没有行政合同，哪些属于行政合同？… …如果说有所谓的行政合同的话，只能存在于行政权力使用领域，属于行政法律关系*参阅梁慧星.讨论合同法草案征求意见稿专家会上的争论[A].法学前沿:第2辑[C].北京:法律出版社，1998.55；杨解君.中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开[M].北京：清华大学出版社，2011.26-27.；第二，它是否侵蚀和违反了合同意思自治的基本原则；第三，是否与依法行政基本原则相背离，是否可能导致公共权力的被私化*杨解君.中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开[M].北京：清华大学出版社，2011.15.？ 面对质疑，行政法学者当时还无法提供强有力的实证性总结和理论论证，甚至也让行政法学研究者产生了自我怀疑与否定*在1997年行政法学年会上，有学者当面挑战：请各位行政法学者举一个典型的行政合同事例,我不相信用民事合同原理不能解决？—参阅朱新力.行政合同的基本特性[J].浙江大学学报(人文社会科学版)，2002,(2):16.注释4.。如此，行政协议自然被合同法拒之门外。主要原因是行政协议并非是平等主体之间的协议，而是享有公权力的行政主体行政管理手段之一。客观而言，当时学界还无法解决协议的概念、识别标准以及类型化等问题，尤其是在实践中如何协调行政协议两大基本属性“行政性”与“契约性”的融合，以及由此而衍生出的“公权力的法定性”与“契约自由”之间的冲突。此后研究热潮顿起*截止于2016年5月12日，以“行政合同”、“行政契约”与“行政协议”为篇名关键词在CNKI中所收集到的期刊文献分别为419篇、225篇、198篇；硕士论文分别是141篇、33篇、21篇。其中，博士论文1篇。另外，学术专著共计15部，如“余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社,2006；杨解君.中国行政合同的理论与实践探索[M].北京:法律出版社，2009”与“中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开[M].北京:清华大学出版社,2011”。前述文献主要就行政协议的“概念、类型、效力、履行以及司法审查”等问题进行了卓有成效的研究。。

“行政性”是行政协议被合同法拒之的主要理由，而排除在行政诉讼受案范围之外则是它并非具体行政行为类型之一，不过在行政法学各种版次的教材中，却又无它不成书——典型的双方行政行为，可又不在受案范围之列，理论与实践明显错位。此一错位铸就是它获得“合法性身份”的漫长之路。此路可分——“无‘法’可依期、明确排除期与默示观望期”三个阶段。

无“法”可依期是指1990年10月1日《行政诉讼法》(下称《行诉法》(1990))生效之前的期间。此期内，行政诉讼适用的是1982年的《民事诉讼法》(试行)相关规定*如该法第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”，毋宁行政协议争议的行政诉讼规则。面对实践中已经认可的现实*如“1978年的‘农村家庭联产承包合同’、1979 年《中外合资经营企业法》和 1982 年《关于中外合营企业建设用地的暂行规定》中的‘中外合资企业建设用地的使用权转让合同’、1984年的《高等学校接受委托培养学生的试行办法》中的‘高等学校学生委托培养协议’、1985年的《进一步活跃农村经济十项政策》中所推行的‘粮食和棉花等农业产品订购合同’、1988年的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和 《全民所有制小型工业租赁经营暂行条例》的‘全民所有制工业企业承包经营合同’与‘全民所有制小型工业租赁经营合同’”等各种行政协议类型。，不得不采用民事诉讼，因此，“无‘法’可依期”并非是指没有任何法律依据，而是指没有专门的行政诉讼类法律来解决行政协议争议。但不难发现，行政协议之所以在该时期内涌现，实际上是被赋予了破除计划经济时代经济管理行为的“行政化”、“指令化”弊端的使命，所以，自它诞生之日起便肩负着增进行政管理的“柔性”，提升相对人参与公共事务管理的“广度与深度”等历史任务。

“明确排除期”是指1990年10月1日至2000年3月10日的期间*此时，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(下称《执行解释》(1991))以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下称《执行解释》(2000))分别于1991年7月11日、2000年3月10日生效实施。，在《执行解释》(2000)突破将受诉“具体行政行为”局限于单方行政行为之前，《执行解释》(1991)则一直将受诉行政行为限定为单方行为*即该解释第1条规定：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”，因此，在《执行解释》(2000)生效之前的近十年中，作为双方行政行为的行政协议争议一直被行政诉讼排除在外，只能采取民事诉讼模式。由此尴尬顿现：第一，理论与实践明显背离。在理论上，它是典型的双方行政行为，但实践中却被排除在行政行为类型之外！第二，不恰当的解释。《行诉法》(1990)并没有将受诉的具体行政行为只局限于单方具体行政行为，也没有明确地排除双方行政行为，但《执行解释》(1991)却明确地将“具体行政行为”解释并限定为“单方具体行政行为”。所以，行政协议争议进入行政诉讼的大门被严严实实地堵住了。

“默示观望期”是指自2000年3月10日至2015年5月1日止的期间。此期内，《执行解释》(2000)不但突破了《行诉法》(1990)受案范围标准的局限，而且也纠正了《执行解释》(1991)的不合理解释*即第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”，这便扫清了行政协议争议进入行政诉讼的法律障碍，也让它获得“合法性身份”成为可能。首先，地方政府规章将这一可能变为了现实。《湖南省行政程序规定》，不但明确了行政协议的定义*即第93条：“行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。”，并将“行政合同”单列一节(即第五章第一节)，且明确规定它的“适用范围、种类、签订程序与方式、履行监督”等重要问题，由此拉开了“地方越位”为行政协议“正名”的序幕，此后，《汕头市行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《兰州市行政程序规定》、《江苏省行政程序规定》等也赋予它“合法身份”。其次，为规范行政协议，地方各级政府及其工作部门制的“行政合同管理办法”*经初步统计，数量及地区分布情况为：北京、辽宁、吉林、河北、贵州、广西、海南、安徽各1件、湖南、湖北各2件，山东3件，河南、广东各5件，江苏9件，浙江26件，共计60余份。，在行政协议的签订、管理以及履行等事宜上率先“先行先试”。在操作层面上，再次为协议的“正名”提供“支持”。第三，在审理国有土地使用权转让、房屋土地征收补偿类等案件中，民事审判庭(下称民庭)的“身份尴尬”促使法院为协议争议进入行政诉讼“探路”。根据相关法律法规以及司法解释的规定*即《城市房屋拆迁管理条例》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《民事案件案由规定(试行)》等，如《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》规定：“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”，此类案件被纳入民事诉讼，但民庭却不得不面对如何裁判争议所涉及的如拍卖等行政行为，“身份错位”的尴尬导致最高人民法院的态度左右摇摆。这也成为了协议“回归”行政诉讼的重要理由*目前的司法实践，大量的行政合同案件已经起诉到各级人民法院，但各级人民法院对行政合同案件是否受理做法不一，审理规则和裁判也不太一致，亟需规范。又如在宁波举行的海峡两岸学术研讨会上关于行政合同理论与实践的研讨，部分学者认为，对于存在行政权因素的案件，民庭没有办法审理；建议将包括“国有土地使用权出让合同、土地征收征用补偿合同”在内的大量行政合同纳入行政诉讼受案范围。——参阅全国人大常委会法制工作委员会行政法室编.行政诉讼法立法背景与观点全集[M].北京：法律出版社,2015.90-91.。2003 年2月13日，时任最高人民法院副院长的李国光认为：“国有土地出让、国有资产租赁等独具特色的行政合同，不同于平等主体之间订立的的民事合同。”*详见他在2003 年2月13日的“深入贯彻党的十六大精神 努力开创行政审判工作新局面为全面建设小康社会提供司法保障”的讲话稿第四部分“当前行政审判工作应当注意的几个问题之(六)关于行政合同纠纷案件的审理问题”的内容。其后，行政协议相关争议进入行政诉讼的大门慢慢敞开。2004年1月14日，《关于规范行政案件的通知》将行政合同作为受案的27种行政行为之一，并在“不作为类案件案由的构成要素和确定方法说明”中举例：“诉××(行政主体)不履行行政合同义务”。2009年12月23日，在“[2009]行他字第55号”*即给四川省高级人民法院关于“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复”。中，将出让之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为认定为行政行为，2010年12月21日，通过“[2010]行他字第191号”*即给山东省高级人民法院关于“拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复”。将土地管理部门与竞得人签署国有土地使用权成交确认书的行为确认为行政行为，对前述行政行为不服的，均可以提起行政诉讼，但却在2011年2月18日发布的《民事案件案由规定》又将“建设用地使用权出让合同纠纷”定位为民事合同纠纷。最高人民法院左右摇摆的态度促使地方各级法院左右为难，由此就形成了“行政诉讼与民事诉讼并驾齐驱”的“双规模式”。

可见，自《执行解释》(2000)为行政协议争议进入行政诉讼打开大门之日起，从地方政府的“先行先试”到最高人民法院观点的“左右摇摆”，以及审理的“双轨模式”，客观上为它进入行政诉讼通道，获得“合法身份”积极地探索，积累经验。

行政协议，在跋涉了近40年的漫长之路后，在各方不懈的努力之下，终被“有限度”的接纳*在《行政诉讼法(草案)》一审稿、二审稿均没有关于行政协议的规定。——参阅李光宇.新行政诉讼法逐条解释(上)[M].北京：法律出版社，2015.101.。至此终于可以“名正言顺”进入行政诉讼。虽只是有限度地承认部分类型，表述上低调而谨慎，甚至是不彻底性，但至少“身份”不再尴尬。

在行政协议“正名之路”的进程中，理论研究的持续性以及实践中被广泛运用的现实与法律对它的容许度之间形成了巨大的反差，反差之所以形成并持续如此之久，则源于自身的两大特点所造就的“公私均沾边，但都不接纳”的现实——“行政性”是它被合同法拒之的理由，而“契约性”则是它被行诉法长时间排斥的原因。同时，反差与尴尬相伴随——尴尬之一，被合同法排斥，但却采用民事诉讼模式处理争议；尴尬之二，行政协议被定位为典型的双方行政行为，但却不属于行诉法中的具体行政行为之一；尴尬之三，民庭审理行政行为的“身份错位”；尴尬之四，如何如荼的实践运用与立法的错位与缺位形成鲜明对照。如今，如何处理这些“反差”与“尴尬”仍然需要理论研究和实践检验。

二、“契约”、“合同”与“协议”的概念之辩

立法之所以选择行政协议的概念，而将“行政契约”与“行政合同”弃之不用，尤其是抛弃了习惯性的“行政合同”概念，似乎从名称上欲将它与合同法划清界限，避免与民事合同类型相混淆，而实际上却无法割裂二者之间的关联*详见《适用解释》第14条与第15条第3款的规定。。也无法消除使用上的习惯*在中国裁判文书网中，以“行政合同”为关键词，共计检索到裁判日期自2006年12月31日起至2016年5月16日止的1549份文书，其中，2015年5月1 日之后的共计700份，可见，无论是对于当事人而言，还是审判人员来讲，“行政合同”的概念已经是一种习惯性的用语。。

无论是协议，还是合同，抑或契约只是名称形式上的差异*但有学者并不认同，而是主张采用“行政契约”的概念，理由是“契约概念不仅仅是一个术语上的问题了，也不只是一个民法上的概念，也已经超出了纯粹的法学与经济学的范畴，是一种社会观念、一种衡量社会进步的尺度。”转引自杨解君.中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开[M].北京：清华大学出版社，2011.14.，而对于行政协议的内涵而言，却存在着实质上的不同。如何界定行政协议，是采取形式标准还是实质标准，可谓观点纷呈，归纳之，主要有“目的论、法律关系论与折衷说”。就“目的论”而言，侧重于协议的目的——行政机关为了实现行政管理目标或任务，如应松年教授在《行政程序法(试拟稿)》第七章中的观点*即“本法所称之行政合同是指行政机关为了实现行政管理的任务，与其他行政机关及公民、法人或其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议，以设立、变更或者终止行政法律关系。”，《湖南省行政程序规定》以及地方各级政府的《行政合同管理办法》也与此观点相近，”而“法律关系论”则关注协议法律关系的创设功能——“设立、变更或撤销”行政机关与相对人之间权利义务。如“以行政法律关系为客体，设立、变更和终止行政法权利义务的合同*[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京：法律出版社,2000.348.。”就“折衷说”来看，便是将行政协议的目的与规范的法律关系等同视之，《适用解释》便是如此。但凡言及协议或合同，其关键性要素不外乎主体、内容、目的，因此，在如何定义行政协议这一问题上，前述要素自然不可回避，也不能回避，故《适用解释》将前述要素均涵盖于其中——主体(行政机关与相对人)、内容(行政法上权利义务)、目的(为实现公共利益或行政管理目标)，但却将它的外延无限扩大，也就是说，在立法上，行政协议的主体仅限于行政主体与行政相对人，当然是否包括非行政主体之间的情况，以及区域(区际)政府间行政协议也应包含于内，值得商榷*行政合同可能有两方或多方当事人，但作为基础关系的始终是双方主体，可以归纳为行政主体与行政主体、行政主体与行政相对人、非行政主体与非行政主体三种类型，详见江必新.中国行政合同法律制度体系、内容及其构建[J].中外法学，2012，(6):1167.另外，经初步统计，有“山东半岛蓝色经济区行政协议、粤港合作框架协议、粤澳合作框架协议、珠三角经济一体化中的行政协议、广西北部湾区域行政协议、泛珠三角地区行政协议”等30余种区域(区际)政府间合作协议。又如《行政区域边界争议处理条例》第11条至16条规定的政府间处理行政区域边界争议所签订的相关协议。。

可见，行政协议内涵之争实际并非是实质标准还是形式标准，而在于主体范围之争，即是否应将区域(区际)行政协议包含于其中，甚至是否应该将非行政主体之间签订的与公共管理事务密切相关的协议亦应纳入进来。所以，主体的范围成为了其内涵之辩的重要争议问题之一，虽协议的主体类型已明确，但仍给学界留下了足够的探讨空间——第一，行政机关是否可以等同于行政主体；第二，是否可以按照明确的标准将符合条件的所有协议纳入其中；第三，“行政法”本身是一个学理性的概念，如何进行精确化与合理化的界定。

三、主体行为能力之构建

如果行政协议的概念之辩属于主体类型之争，那么，协议主体行为能力则是签订协议的主体资格与条件之探讨。

毋庸置疑，行政协议自诞生之日起就肩负着改变行政权力“单向度”的行使方式之历史使命。但就代表公共利益一方而言，谁有资格签订合法有效的行政协议却在学界没有得到足够的关注，因为这关系到协议效力以及履行过程中的责任承担等重要问题，比如如何应对“行政机关在签订行政协议时未经批准或授权，与相对人达成了意思表示的一致，而协议履行接近完成或者已经完成，法院依据越权无效原则认定行政机关行为违法，协议无效的窘境”*宋海东.新行政诉讼法语境下行政协议若干问题探析——以类型化诉讼为视角[J].山东审判，2015，(6):3.，因此，行政机关签订协议的资格至关重要，那么，是否是所有的“行政机关在法定职责范围内，为实现公共利益或者行政管理目标”均可以通过此种方式予以实现呢？如果答案是肯定的，那么，值得思考是：其一，行政机关是否应当理解为“行政主体”；其二，具有“行政主体资格”的组织是否都可以签订行政协议。对于第一个问题，需要将“行政机关”视为“行政主体”，也就是将签订协议的行为纳入行政行为有效性的判定规则体系之中*《行诉法》第75条规定：行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。，否则，在面对“相对人诉政府履行给付义务的，法院是否应当对政府缔约主体不具有法律法规规定的缔约能力、要求的资质，或者依法应当经有权机关核准未履行该程序的情况，一律认定协议无效*宋海东.新行政诉讼法语境下行政协议若干问题探析——以类型化诉讼为视角[J].山东审判，2015,(6):3.”等特殊情况便无法妥善解决。依此理，才能判定“临时性机构或者内设机构”等组织签订行政协议资格的适格性*如(2015)鄂荆门中民三终字第00056号民事裁定书、(2016)辽05行终43号判决书、(2015)江民二初字第149号民事裁定书分别认定了“房屋征收与补偿办公室、房屋征收安置办公室、领导小组办公室”等组织签订行政协议的资格。。对于第二个问题，需要在实践中具体分析。因为这关系到行政管理事项是否适宜通过协议的方式实现等系列问题*江必新教授认为应该符合两个条件：其一是合同中的权利义务所涉事务属于行政主体的管辖范围；其二、行政主体对所涉事项拥有裁量空间，或所谓“处置余地”。江必新.中国行政合同法律制度体系、内容及其构建[J].中外法学，2012，(6):1169.，是否可以参照“除非法律有相反规定，行政机关有权以合同的方式活动”*“行政机关在实现其所属的法人的职责时，可订立行政合同，但法律有相反规定或因拟建立的关系的性质而不允许，不在此限。”应松年.外国行政程序法汇编[C].北京：中国法制出版社,2004.103.375.，仍值得探讨。

显见，代表公共利益一方签订行政协议的主体资格必须是“法定”的，而不是“任意”的，且这一资格的认定也是借助于单方行政行为的相关裁判规则来实现，但它却并不能完全应对作为双方行政行为的行政协议可能遭遇的情形——代表公共利益的缔约方在签订协议时自身既无法定职责，也无授权，但协议已经履行完毕，比如双方只是在协议款项结算上产生争议，或者是协议双方已经履行完毕，但事后被有关机关发现没有缔约资格，或者虽面对此种情况，但事后缔约方获得了相关授权，比如上级部门予以事后认可，那么，法院是否可以根据单方行政行为越权无效等裁判规则判定协议无效呢？对此，是否可以参照民事合同领域中“无代理权与超越代理权”的相关规则，构建“协议主体行为能力”制度，从而建构起行政协议合同撤销、效力待定以及绝对无效等规则，值得探究。

四、其他行政协议类型之惑

根据《行诉法》第12条第1款第11项规定，相对人认为“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”的，属于人民法院受案范围中的“行政争议”类型之一，但除此之外其他类型的行政协议争议，是否在受案范围之列，则依赖于前述“等”字的理解，而理解的背后却不得不考虑协议运用范围广、持续时间长的客观事实。

根据《适用解释》对于行政协议的界定，那么，下列协议(合同、契约)，BOT项目协议、PPP协议，学生委托培养合同、教师聘用合同、环境保护、监管合同、治安承诺或担保协议、海关与海事监管合同、公益性医疗服务合同、商业广告管理协议、渔业资源有偿使用合同、动物防疫责任与管理合同、反垄断中的经营者承诺协议、科研管理合同、纳税担保协议、政府招商引资合同、计划生育管理协议*赵联宁.BOT项目中的行政合同[J].中央政法管理干部学院学报,1999,(6)；湛中乐,刘书燃.PPP协议中的法律问题辨析[J].法学,2007,(3)；张庆东,黄晓萍.被告应履行该教育行政合同———对一起委托培养教育行政合同纠纷案的法律分析[J].人民司法,2000,(3)；常纪文，黎菊云.环境保护行政合同基本问题研究(上、下)[J] .河南公安高等专科学校学报,2004,(1)、(2)；余凌云.从行政契约视角对“杨叶模式”的个案研究—治安承诺责任协议[J].中国人民公安大学学报,2000,(4)；季学文.行政合同在海事管理中的运用[J].中国水运,2010,(1)；胡晓翔.三论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性——析医患关系为行政合同关系[J].卫生事业管理,1997,(2);时猛.行政合同：契约精神与效能建设的对接——对宿迁工商局将行政合同引入广告监管的调查[J].中国工商管理研究,2014,(3);吴金石.行政合同在淡水渔业管理中的应用[J].中国渔业经济,2006,(6);陈厚昌,丁如明，张端付.行政合同在动物防疫行政活动中的探索与实践[J].中国动物检疫,2005,(4):12-13.许延东.行政契约理论在反垄断承诺制度中的展开[J].重庆交通大学学报(社科版),2012,(4);郑丽清.行政合同理念在纳税担保制度中的运用[J].闽江学院学报,2007,(1);霍进城.政府招商引资合同性质属于民事还是行政[N].中国商报，2015-02-04(F03);陈震,李庆红.我国计划生育合同解读[J].华东理工大学学报(社科版),2005,(2).、政府采购合同、国有土地使用权出让合同与农村土地承包合同，等等，应当不能排除在外。另外，区域(区际)政府间行政协议也大量存在。所以“现在看来，实践层面早已不排斥通过行政合同手段达成行政目的”*江必新.中国行政合同法律制度体系、内容及其构建[J].中外法学，2012，(6):1160.，“行政合同在我国大陆地区行政管理实务中的大量存在已是不容置疑的客观事实”*杨解君.中国大陆行政合同的纠纷解决：现状、问题与选择[J].行政法学研究,2014,(1):61.。这就与立法只例举两种协议类型形成了巨大的反差。如根据《适用解释》的规定，那么，前述协议均应认定为行政协议，如否定其的性质，第一，产生争议后如进入民事诉讼，则必然出现民庭的“身份错位”；第二，《适用解释》中的行政协议定义将遭受质疑；第三，势必将区域(区际)政府间协议置于“无法可依”的境地；第四，不但与客观事实不相符，而且也必将窒息行政协议的发展，削弱对行政权力的监督。正是基于前述的认知与理由，因此《适用解释》第11条第1款“等协议”中“等”应该是“等外等”，所以，前述协议应当纳入该条第2款第3项“其他行政协议”之中。

五、法律规制的“公私”模式之争

在行政协议的法律规制模式上，是采取公法模式，或私法模式，还是公私兼顾，学界观点各异：“公法规制模式”认为，行政协议本身属于公法性质上的特殊制度，因此，应适用行政法律规范与原则，而排除合同法等私法规范；“私法模式”认为它虽与一般的民事合同存在差异，但毕竟是合同中的一种特殊形态，需要适用民事规则与原理；“折中模式”认为应兼顾“行政”与“契约”基本属性，因此，应分别采用行政法等公法与合同法等私法相关规则来规制。之所以出现前述三种观点，是因为行政协议法律关系并非单一的，而是存在着两种重合的内容——一是行政法上不对等的管理与被管理的权力义务关系，如行政主体享有的单方解除或变更协议的“行政优益权”；二是民事法律领域中平等协商的权利义务关系，如双方协商价款等契约自由的内容。因此，在协议争议中则可能出现“违法行为”与“违约行为”共同交织在一起的特殊情况。所以，从协议特性出发，基于解决实际问题的视角来看，采取折中模式既是符合协议特性的选择，也具有贴近现实的合理性，这也是通说。所以，《适用解释》在规制行政协议争议上也是一分为二——因行政机关行使行政职权单方变更或解除协议的行为应纳入行政法的规制范围之内；而对于行政机关未按照约定履行协议义务，或者协议被认定无效后的处理，均可以适用民事法律规范。

不过，“一分为二”的法律规制模式仍然值得探讨。第一，如何把握私法规则的适用限度？公法与私法之间分离决定了各自行为效力判定规则的不同。但行政协议恰恰又需要同时适用这两种已经分离的规则。因此，私法规则适用的范围与程度该如何把握，如避免出现“私法无效规则适用过度”所带来的问题——私法无效规则这些宽泛的规定如果毫无保留地适用于行政契约中,将动辄导致行政契约无效,与尽量维持行政公务连续性和稳定性原则的要求不一致，此其一；其二，私法无效规定如何与行政行为的无效规定相衔接,避免法律适用及立法逻辑上的矛盾*张明军.论行政契约的无效[D].武汉：武汉大学硕士论文，2005.24-26.。所以，私法规则的适用必须受到行政行为规则的限制，否则，协议的定位不仅会出现错位，而且也不利于对公权力的监督。第二，行政行为的效力规则是否可以适用于行政协议效力的判定？根据《行诉法》第75条的规定*即“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”，行政协议的效力完全可以纳入到行政行为无效的裁判规则体系之中来审查，因为只需要将条文中的“行政行为”置换为“行政协议”，就可以顺理成章地得出这一基本结论。但是，该条规定适用的基本前提是针对单方行政行为，而非双方行政行为。“假如行政协议双方共同实施没有依据的行为，如此相对人可能申请确认无效吗*余文唐.行政协议效力性不应是行政诉讼的可诉对象[J].人民法院报，2015-03-18(006).？所以，建立在“单方行政行为”基础之上的效力裁判规则如何适用具有“双方协商”行为特性的行政协议，仍困难重重。虽然《行诉法》规定，程序规则可适用民事诉讼，但实体规则可否适用仍然是个未知数*详见梁凤云.行政协议案件的审理和判决规则[J].国家检察官学院学报,2015,(4):35；陈无风.行政协议诉讼:现状与展望[J].清华法学，2015,(4):102.。而且此类问题也给现有的行政行为理论带来了多方位的冲击和挑战。第三，其他行政协议如国有土地使用权出让合同与政府采购合同如何适用法律？仍值得探讨。《适用解释》第27 条的规定：“最高人民法院以前发布的适用解释与本解释不一致的，以本解释为准”，那么，作为规范国有土地使用权合同纠纷的重要适用解释——《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用问题的解释》是否仍然可以适用*李福忠.新行政诉讼法确立的行政协议诉讼制度初探[J].山东审判,2015,(4):30.，如适用，实际上明显与国有土地使用权出让合同的行政协议属性相悖，如不适用，则又与该合同未被明确为行政协议类型不符。在实体法的适用上，也面临着同样的问题。如《政府采购法》第43条第1款明确规定：“政府采购合同适用合同法。”对此，已广受各界诟病，如按照《适用解释》对行政协议的界定，政府采购合同完全属于行政协议类型之一。但法律规制上的此种“错位”仍然需要“错”下去吗？

客观而言，在实体法上，没有一件专门规范行政协议的法律，而是“散落”于各种法律、行政法规以及规章之中，加之《行诉法》及其《适用解释》在行政协议法律适用上的“不彻底”性与“探索性”，由此导致法律规制上“迷雾重重”，左右摇摆。因此，在现有的“公私混合规制模式”之下，如何协调二者之间的关系仍然需要学界不断贡献智慧。

六、行政优益权是“权力”还是“权利”？

“行政优益权”*“行政优益权”是学界通用概念，此外还有“行政主体的特权、行政特权、行政合同优先权”三种名称。是彰显行政协议“行政”特性的重要内容，也是行政主体享有单方变更或解除行政协议的充要条件。因此，但凡涉及到行政协议应归属于公法范畴的问题时，它是绕不开的内容。对此，学界关注的问题有“行政优益权”的来源、性质、内容以及监督”等。

在“行政优益权”的来源与性质上，首先，争议的是用语问题，即行政优益权之中的“权”是“权利”，还是“权力”。观点不一。有使用“权利”的*张树义.行政法与行政诉讼法学[M].北京：高等教育出版社,2007.159.，也有交替使用“权利”和“权力”的*余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社,2006，88.95;余凌云.全球时代下的行政契约[M].北京：清华大学出版社,2010.11.。其次，“权利”和“权力”虽只是一字之差，但二者的来源以及性质却完全不同。如它是一种“权力”，那么，必然是行政职权的延伸，是法定的，且法无授权则不享有，所以，它是当然性的权力，无须约定，也无法通过约定予以排除；如果认为它是一种“权利”，那么，可能是因约定而产生的。因此，它是“协议当事人通过协议的标准条款进行约定产生和享有的”*杨解君.行政契约与政府信息公开一一2001年海峡两岸行政法学研讨会实录[M].南京：东南大学出版社,2002.10.。最后，如将它视为行政职权的自然延伸，那么，此种法定职权是否均无须约定就可以成为行政主体当然性的特权呢？有人表示怀疑，认为“从其产生的方式来看，所谓的‘行政机关在行政契约中的特权或主导性权利’其实并不全部存在行政契约之内。有的存在行政契约之内，即属约定的特权；有的则存在于行政契约之外，即属非约定权利。”*傅士成.行政契约中的行政机关特权的一般分析(纲要)第五届海峡两岸行政法学术研讨会论文[C].200;殷志诚.行政契约中行政主体“特权”的再认识[J].行政法学研究,2002,(2):73-74.如选择协议相对方等，则不应纳入其中。“尽管它与行政职权密切相关，但并不等同于行政职权，也不属于行政职权，两者最明显的区别在于：行政优益权可以被行政主体选择性地放弃不用，但行政职权不能被放弃，否则将导致违法或失职。”*莫于川.行政职权的行政法解析与建构[EB/OL].[2016-05-12].http//law.china.cn/txt/2016-1-11/coi.

“行政优益权”理应属于一项法定的“权力”而非协议项下约定的“权利”，这是行政协议自身性质之所在，也是公共利益维护的必要保障。所以，《适用解释》赋予了“行政机关为了公共利益或者行政管理的需要，享有单方变更或解除协议的权力”，由此而给协议相对方造成损失的，所承担的也是“补偿”责任，而非“赔偿”责任。因此“契约不能束缚行政机关自由裁量权”乃协议之基本原则，但需要解决其范围与程度问题，需要论证从“职权”到“优益权”合理转换过程是符合逻辑的，更需要诠释出公共利益成为优益权的合理根据。否则，将会把它转化为权力压制甚至侵犯权利的“合法”借口。

“行政优益权”是法定职权在协议中的“转化形态”，但其范围与边界如何确定，则是其内容体系的问题。对此，学界归纳为如下九种：选择协议当事人、决定合同标的、强制对方履行协议、协议履行指导与监督、直接强制执行权、单方解除和变更协议、制裁违法当事人以及协议解释等*罗豪才.行政法(修订版)[M].北京：北京大学出版社,1997.156；江必新.中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建[J].中外法学，2012,(6)：1171.。于其中，尤其是对“单方变更和解除权”关注尤甚，究其缘由，因为行政协议是一种不对等性协议。另外，这也是学界关于如何规范“行政优益权”问题的逻辑起点，在其源于行政职权的思维指导下，如何规范之，实际转换成了如何控制行政权力问题，唯一值得注意的就是寄望于在制定《行政程序法》的过程中对它进行控制和监督*王凌燕，俞蓉.试论行政合同及其程序规范和控制——兼谈行政程序法典是否对其专章规定[J].广西政法管理干部学院学报，2003,(5):20-23;杜宏伟.行政合同的基础理论与行政程序法的最新发展——第十五届海峡两岸行政法学学术研讨会综述[J].行政法学研究，2014,(1):140-144.。这无疑是良好的制度建构愿望，不过“远水解不了近渴”。

七、责任性质的“双重性”

就民事合同责任而言，一般因当事人不履行约定义务、附随义务以及法定义务而承担的法律后果。那么，在行政协议责任体系之中，其责任承担及类型自然理应因当事人不履行前述三种义务而产生。但它毕竟不同于民事合同，尤其是协议双方主体身份的“双重性”所产生的叠加性义务必然导致责任性质以及责任承担的复杂性。而且在“公私混合法律规制”模式之下，当事人的义务性质与类型也随之出现“公私二分”，因此，行为可能承担的责任必然会有“公法性”与“私法性”两种类型。

从公法的角度来看，在协议是“为实现公共利益或者行政管理目标”的基本目的约束之下，协议义务需要置于行政法的框架下定性，尤其是对于行政主体来讲，履行的是法定“职责”，怠于或不履行，承担的是“渎职或失职”的违法责任，无法突破“私法约定不能变更公法规定”*吴庚.行政法之理论与实用[M].台北：三民书局,1996.363-364.的基本底线。所以，“行政优益权的行使是认定行政机关构成违约及承担责任大小的关键”*王争.行政协议的认定—违约构成及责任承担原则[N].人民法院报，2016-04-21(007).。而对于相对人，如不履行协议的“约定”义务承担的是来自于协议相对方的“强制执行”或“制裁”等不利后果。因此，在公法责任体系之下，相对人即使是自身合法权益遭受损失，所获得的是合理的“补偿”，而非对等的“赔偿”。

从私法的视角而言，协议责任性质与类型虽可归入“违约”范畴，但并非纯粹的“违约责任”。对此，学界观点纷呈。如在责任定性上，认为它“是一种相似于民事合同违约责任却又有所区别的特殊违约责任。”*郭蕾.行政合同的违约责任[J].河南公安高等专科学校学报,2005,(4):10.甚至还可能因此而承担“侵权责任、公平责任以及担保责任”等*江必新.中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建[J].中外法学，2012,(6)：1174.，此外，还认为它“是一种行政法律责任”*杨洲.行政合同“违约责任”性质各议[J].当代法学,2000,(3):10.。显见，即便是从私法的视角来看待行政协议责任，也无法回避其“契约自由的有限性”特质，但如果将私法责任体系下的行政协议责任完全铐上公法的镣铐，则必将危及协议的“契约自由”以及“柔性服务”的价值。因此，需要谨慎地呵护协议的“契约自由”。

在“缔约过失责任”问题上，学界主要是在“信赖利益保护原则”视角下来探讨。该责任是协议当事人怠于或不履行“先合同义务”而承担的法律后果。协议的“先合同义务是行政主体与合同相对方为完成行政任务(或说目的)，以缔结契约而接触，基于正当程序原则与诚实信用原则而发生的各种附随性义务。”*徐肖东.行政合同的先合同义务研究[D].华东政法大学硕士论文，2014.18.比如告知、协助与保密等义务，这并非约定义务，而是法定义务。这也是确保协议成立和生效并得以履行的约束性机制，尤其是对于行政主体而言尤其重要。因为这与“行政主体是否超越缔约规则，违反缔约义务，是否应该给合同相对方或第三人的受损利益承担法律责任”*张明军.论行政主体的缔约责任———民法缔约过失理论在行政合同制度中的引入与适用[J].行政法学研究,2004,(4):82.密切关联，更关系到对相对人信赖利益的保护。所以，在行政机关合同管理办法中，均无一例外地赋予签订协议的主体承担法制工作职能的部门(机构)事前“合同合法性审查”的职责。可见，行政主体对此可谓是慎之又慎，学界也是关爱有加*在各种《行政程序法》(试拟稿)中“缔约过失责任”成为了不可或缺内容，如应松年教授负责起草的《行政程序法(试拟稿)》中“第2条”的“公开协商义务”、第8条的“通过核准义务”以及第9条的“形式义务”、与“同意义务”等内容。。

客观而言，对于行政协议责任探讨，学界“照搬照抄”民事法学理论相关原理与原则的现象是常态，始终无法摆脱其响*在余凌云教授看来，已有立法以及学者的观念似乎普遍都以民事契约为圆点，所画出来的圆才是他们所认同的行政契约。那一条依偎母体的脐带似乎永远不能扯断。好像一扯断了，就不成为契约。余凌云.全球时代下的行政契约[M].北京：清华大学出版社，2011.7.，没有深入到行政协议制度的微观层面，没有从实践中发现问题，如在行政主体预期违约的情况下，其构成要件是什么，哪些情形下协议相对方可以申请补偿或赔偿，又如在责任归责原则上，是否考虑当事人的主观过错，是否应该推行严格责任原则等，诸如此类，仍然需要理论研究者进一步的挖掘、总结和完善。

八、“法定”与“自由”兼容并存的行为制度

在现有的行政行为理论体系之下，如何审视“缔结、变更与撤销”等具有双方属性的行为，事关行政协议订立、履行与解除等重要内容与环节。

就“缔结方式与程序”而言，协议的“行政性”必然限制“方式的自由”与“程序的随意性”，因此，“缔结程序应当采取招标、邀请发价、直接磋商、与缔结责任书的方式”，“应以书面为原则，其他形式为例外”*施建辉.行政契约缔结原则研究[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2006,(5):48.，但应允许特殊情况下的特殊方式，如悬赏合同的缔结方式*郑春燕.论诱导型规制下的口头行政契约[J].中外法学，2014,(4):540-550.。诚然，行政协议并非民事契约，在缔结程序上需要遵循如招投标等法定程序，但在行为方式上，却无须固守书面形式，应接受特殊方式——悬赏或诱导情形下的行为、口头或默示的形式*施建辉.论行政契约的形式与缔结方式[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2008,(1):59.，以契合复杂的实践。

在协议“变更与撤销”问题上，必须在充分保障“行政优益权”的前提下来尊重当事人“有限度的变更和撤销”自由，否则，将架空协议维护公益的目标。所以，方式上无需着力，而应注意其原因。但原因之探讨并未超出“协商一致、重大误解、显失公平、缔结程序”等合同法所确定的事由*步兵.行政契约变更研究[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2008,(1):65；论行政主体对行政契约的单方变更权[J].南京大学学报(哲学人文科学社会科学),2008,(6):71-78.。但在“不完全履行协议或给付不能之际，如何变更以及如何判断不完全履行”上却独具匠心，且对于相对人与行政主体的“不完全履行”判定标准进行了合理的区分——相对人采用普通性经验标准，行政主体则采取行政经验等专业的标准*杭仁春.论行政契约中行政主体之给付不能[J].行政法学研究,2009,(3):78-83;行政合同不完全履行及其法律后果[J].行政法学研究，2012,(4):23-27.。

不容否认，在“变更与缔结”的问题上，学界的研究始终是围绕着合同法的思路与框架，甚至不客气的说是照搬照抄，部分“想象”出的观点让人别扭，欲解决该问题，应该在公法规则与合同法等私法原理之间确立平衡点，仍需要到实践中去发现问题，总结经验，理论提升，这才是符合行政协议自身的应有之道。

九、域外经验之引荐：需要超越“王名扬先生时代”

相对于域外而言，我们的行政协议制度可谓是“新生事物”。因此，从概念到效力判定规则，从类型到优益权的监督与控制，域外的行政协议制度运行经验吸引了学界的目光。

在协议概念上，进行比较法层面的考察，旨在确证它作为行政管理的手段已是世界潮流，而且也提高了对协议本质以及界定标准认知水平，为建构自身的行政协议理论体系具有参考意义*如余凌云教授在《行政契约论》中，就美国、英国、澳大利亚、德国、法国、日本等普通法系以及大陆法系国家的行政协议含义进行了详细地考证，从而反思我国行政协议的含义以及界定标准。余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社,2006.27-40.另外，江嘉琪在《我国台湾地区行政契约法制之建构与发展》(行政法学研究，2014(1):80-81)一文中，对台湾地区的行政协议制度运行情况进行详尽介绍。。

相对于协议概念的解析，在“行政优益权”领域中的成果多但重复率高，且鲜有深入分析*李颖轶.法国行政合同优益权重述[J].求是学刊，2015,(4):97-102;论法国行政合同优益权的成因[J].复旦学报(社科版)，2015,(6):157-164.作者详尽地介绍了法国行政协议中“行政优益权”的形成基础及其社会背景，这也为我们认识该权力并规范之提供了经验。。域外的四种模式常被提及：英国模式——优益权通过协议条款获得并由此约束和规范；美国模式——虽行政主体享有诸多特权，但一般都通过协议强制性条款的方式约定和明确；法国模式——优益权是绝对的、普世性的特权，不过，却有专门的行政法院解决争议；德国模式——采用严格控权模式，特权并非是当然性的享有而是例外，与此类似的是我国台湾地区。简言之，在行政优益权的控制模式上，英美纳入协议约定范畴，法国充分维护，德国是有限度的保障。学界的观点更多地倾向于法国模式，但问题是法国有独立于普通法院之外的行政法院体系，且“经济平衡的基本原则”贯穿于相对人合法权益救济过程之中，而我们不具备这样的救济体制和实践经验，因此要谨慎地学习和借鉴。

除了对协议概念与行政优益权等微观范畴进行解析外，就域外行政协议制度当今发展趋势也是学界重要的关注内容。以此来反观和引导我国行政协议制度健康的发展方向，顺应世界潮流。大陆法系国家的行政协议研究与实践“已经摆脱了适法性的阴影”，在理论上“更加系统和细化的趋势”，而“普通法系国家对政府合同的规制也已从普通法本位逐渐向特别规范转变。”且在我国台湾地区行政协议研究已经步入“显学时代”*李霞.域外行政合同研究述评:从行政法的角度[J].国外社会科学,2014,(6):81-88.。浏览学界在域外协议制度的成果，可以说我们研究的广度与深度，仍停留在“王名扬先生时代”，这并非危言耸听。其一，介绍域外协议制度几乎都是摘抄王名扬先生译著中的相关内容，另外，胡建淼与应松年二位老师的域外程序法等资料*胡建淼.十国行政法———比较研究[M].北京：中国政法大学出版社,1992；应松年.外国行政程序法汇编[M].北京：中国法制出版社,2004.也是引用率极高的文献；其二，过多地关注优益权的类型、内容以及可能造成的消极后果等初级层面的内容，而极少阐述其行使的基本条件(除了情势变更原则之外)、行使的方式以及责任承担(赔偿抑或补偿)等重要论题，这不得不需要深入域外之实践，从理论上总结和引导，从而才可能转化为适合国情的行政优益权控制和监督制度体系。

结语

“行政”与“协议”两大特点既成就了行政协议，也催生出了它所处的困境与尴尬。但无论如何，如今它已经无须“隐姓埋名”，而是“名正言顺”，因此，它已不再是一个“问号”——有或无的问题，而是一个巨大的“感叹号”——需要各界直面困境，解决难题，凝练核心范畴，构建逻辑自洽的理论体系。我们有理由相信，在简政放权、建设法治政府、诚信政府的进程中，它必将发挥它应有的作用，同时，行政协议研究也必将成为“显学”。

The Integration and Conflict of “Administrative” and “Contractual”—Research on the Administrative Agreement System in Nearly 30 Years

ZHANG Qi-jiang

(Law School of Hunan Normal University, Changsha, Hunan 410081, China)

Administrative and contractual is typical characteristics of the administrative agreement, However, it has not been officially recognized owing to their integration and conflict. Administrative agreement research effort to eliminate this embarrassment, and face the focus , research the problem, promote their positive interaction, We have seen these effort in nearly 30 years of the process of the development of administrative agreement system.

administrative agreement； contract； summary

2016-06-18

本文系湖南师范大学法学院院级重点课题“我国行政协议制度基本问题研究”的成果。

张启江，男，湖南师范大学法学院副教授，硕士生导师，博士，主要研究方向：行政法基础理论、法文化。

D922.1

A

1672-769X(2016)05-0035-10