合同解除的溯及力问题研究

2016-04-11高嵩

山东行政学院学报 2016年1期

关键词：违约责任损害赔偿

高嵩

（中央财经大学，北京100081）

合同解除的溯及力问题研究

高嵩

（中央财经大学，北京100081）

摘要：合同解除溯及力问题作为合同解除中的基本性问题，会影响合同解除后的违约责任、损害赔偿等关系当事人切身利益的事项，故而具有十分重要的理论和实践价值。虽然国内外学者在讨论合同的解除时一定会提及其溯及力，却少有人单独深入挖掘其背后的法理，且采有溯及力说本身存在严重的逻辑矛盾。本文通过介绍和比较其他国家与我国的法律制度和相关学说，从法律解释论的角度进行分析论证，进而提出本文的核心观点，即合同解除应采无溯及力说。

关键词：合同解除；溯及力；履行利益；违约责任；损害赔偿

一、合同解除溯及力问题界定

（一）合同解除的界定

1.合同解除的定义

合同解除概念有广义和狭义之分。广义上的合同解除既包括因当事人一方意思表示而解除，即法定解除、约定解除，也包括因当事人双方合意而解除，即协议解除。狭义的概念是指法定解除和约定解除。因为协议解除本质上是双方当事人合同自由，故无讨论必要，本文所指合同解除仅为狭义上的概念。

2.我国合同解除与合同终止

“合同解除”的规定于我国《合同法》第六章第97条。（1）从该条可以看出，在体系上，合同解除是包含在合同终止之中的，这构成了我国特有的“大”合同解除。［1］二者在体系上为包含与被包含的关系，在定义上非常相似，对它们加以区分是非常必要的。首先，二者的发生原因的不同。合同终止的原因很多，可以由双方当事人协商一致、抵消、混同、合同实际履行而终止，也可因当事人违约行为而发生终止；而合同解除一般是由非违约方提出。其次，二者的适用范围的不同。合同终止适用情形有违约情形和非违约两种；而合同解除则只适用于违约情形。再次，提出主体不同。终止可由双方当事人中的任意一方提出，而解除一般只能由非违约方提出。二者的相似点是它们都不能产生溯及既往的效力。

（二）合同解除溯及力的相关学说

溯及力问题主要是大陆法系国家讨论，有溯及力是指法律关系自始消灭，合同视为没有成立，“应然状态”是合同订立前；无溯及力则是指合同关系仅向将来消灭，已经发生是债权债务关系依然有效，也即“应然状态”是合同履行后。［2］有关学说大致可分为四种：

1.直接效果说

该学说最早起源于德国，主张合同溯及消灭，内容上简洁明快，故为早期的大陆法系国家广泛接受。但是，该学说主张的溯及至合同订立之前，相当于合同未曾订立，使得相对人难以基于违约而享有违约损害赔偿的权利，这不利于保护相对人的合法权利。

2.间接效果说

该学说主张，合同本身并不消灭，只是对尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对已经履行的债务，因当事人双方平等的给付与对待给付的义务而发生新的返还债务。由于债权债务没有消灭，仅发生拒绝履行的抗辩权，为非违约方追究违约责任、获得损害赔偿提供了法律依据，克服了直接效果说的逻辑缺陷，具有很大的价值和适用性。

3.折衷说

该学说是上两个学说的中和，试图走“中庸路线”。它主张尚未履行的债务消灭，已经履行的债务是否溯及消灭应区别对待，即继续性合同原则上无溯及力，非继续性合同原则上有溯及力。（2）但该学说存在明显的逻辑缺陷。首先，该学说使法律规定缺乏确定性和适用性，当事人难以合理预测其行为可能导致的后果。其次，该学说仍然不能解决结算条款和清理条款仍然有效的问题。再次，该学说将溯及力的有无取决于合同能否恢复原状本身属于因果关系倒置，而且是否为继续性合同与是否能够恢复原状也不一定存在必然的对应关系。［3］

二、合同解除溯及力的立法比较

大陆法系传统上采有溯及力说，然而随着时代的发展，该学说本身的逻辑矛盾凸显出来，近年来部分国家对该学说进行了修改。而英美法系的无溯及力说，解决了法律逻辑和操作上的难题，为更多人所接受。

（一）大陆法系相关立法

1.法国合同解除溯及力的立法

1804年《法国民法典》率先规定了合同解除具有溯及力。现行1999年《法国民法典》［4］也有规定合同解除具有溯及既往的效力的条款。（3）勒内·达维认为，法国民法未对合同解除的概念进行完整阐释，但是（对于非继续性合同）导致合同解除的事件就自然被认为是债的消灭原因。［5］法国的相关立法代表了传统大陆法系对合同解除效果主张，近年来备受争议，甚至一些法学上有影响力的大陆法系国家已经修改了相关立法。

2.荷兰合同解除溯及力的立法

荷兰民法是在法国民法的基础上发展而来的，原民事法律对合同解除溯及力的规定与法国民法相同。然而，1992年新《荷兰民法典》［6］修改了相关条款，规定合同的解除不具有溯及力。新《荷兰民法典》在大陆法系国家和地区中率先采纳了无溯及力说，解决了相关学说的法律矛盾，极大冲击了大陆法系的固有学说，对其他大陆法系国家的相关学说产生了深远影响，具有里程碑式的意义。

3.德国合同解除溯及力的立法

德国传统理论赞同有溯及力说，然而严谨的德国人发现该学说与违约责任、损害赔偿之间存在矛盾。2002年《德国债法现代化法》［7］生效，将直接效果说改为清算关系说，即合同解除权行使后并不使原债权债务关系消灭，仅仅消灭双方原定的给付义务，恢复原状和损害赔偿请求权仍继续存在。［8］

（二）英美法系相关立法

英美法系并无系统的合同解除效果学说，但根据相关单行法及判例法，笔者认为英美法系是以合同解除无溯及力为原则的。

1.美国法的相关规定

美国作为判例法系国家，并没有统一的民法典，而是以单行法的形式，即《统一商法典》［9］，来规定商事活动的基本规则。该法典第1-106、第2-106条分别规定合同解除后，“应为受损方尽可能‘恢复到另一方充分履行义务时他本应达到的状态’而灵活提供本法所规定的救济。”同时合同终止后“尚待履行的各项义务被解除”、“因对方违约而产生的权利义务依然存在”。（4）可以看出，解除后的应然状态是“充分履行义务时”的状态，而不是“合同未订立时”的状态，［10］合同的权利义务仍然存在。

2.英国相关法律规定

英国法一般认为，合同解除的后果是，过错方免除了未到期的合同义务，但仍需赔偿非过错方的损失；无过错方也被免除了未到期的合同义务，但仍应履行已到期的义务。［11］我们可以总结出英国法对合同解除效果的规定是，合同将来的义务被免除；解除时已经到期的义务仍需履行；已经履行的合同，以损害赔偿的方式解决。

（三）小结

通过上述内容，首先，可以总结出如下发展规律：一是大陆法系经历了从严格的有溯及力说到有溯及力说再到无溯及力说的过程，无溯及力说是发展趋势；二是履行利益得到越来越多的支持，各国立法纷纷采纳，信赖利益则日渐衰落。其次，英美法系学说并无合同解除效果的概念，但是该法系认为解除后的应然状态是“合同履行后”，由此可以看出它的主张与“无溯及力说”类似。第三，国际商事立法中有关解除效果的特点是与英美法系趋同，其中虽有英美法系国家经济强权的影响，但更重要的原因是英美法系的理论更便于理解，更符合逻辑与实践。这主要是因为英美法系并不区分物权与债权，故不存在物权返还的优先性，且英美法系不采实际履行方式而是采赔偿损失方式来解决纠纷，所以英美法系一般不要求恢复原状。［12］随着全球化进程的深化和有溯及力说自身理论的矛盾与缺陷，有溯及力说受到了越来越多的质疑，甚至一些大陆法系国家，如德国、荷兰等，也通过立法推翻了有溯及力说。

三、我国合同解除溯及力现状及相关问题

（一）我国相关立法、司法解释及学说

1.我国《合同法》及相关法律的规定

我国《合同法》第97条对溯及力问题的表述为，合同解除后，已经履行的合同，“可以要求恢复原状、采取其他补救措施，……”（5）可以看出，合同解除后，我国合同法并未对溯及力问题作出明确的规定，这可能是为了避免确定有无溯及力后所带来的理论解释问题。

但是，我国《民法通则》第115条、《合同法》第97条规定了解除后的损害赔偿请求权，《合同法》第98条规定了合同终止不影响结算与清理条款的效力。（6），这说明我国立法规定，合同解除与损害赔偿等可以并存。但是，损害赔偿的发生原因却并未明文规定。可以说，我国合同法中有关合同解除的条款规定的较为简单，给未来的法系、法律解释留下了很大的发挥空间。虽然学术界大多采“有溯及力说”，但是却没有建立完整的、合乎逻辑的有溯及力说的体系。

2.有关司法解释的规定

最高人民法院在《合同法》相关解释中明确合同解除有溯及力，且赔偿范围以实际损害为限。［13］可见，司法解释采取了有溯及力说，且赔偿范围仅限于“信赖利益”。虽然“信赖利益说”很大程度上解决了法律逻辑的矛盾，但是却不利于对非违约方的利益保护，相关规定仍存在不足。

（二）我国合同解除溯及力的相关问题

1.合同解除与合同终止

现行《德国民法典》中的合同终止权规定在“继续性债务关系之终止”制度中，法典第314条的主题是“因重大事由而终止继续性债务关系。”由此可见，设立合同终止制度的初衷在于专门针对继续性债务关系，而合同解除制度的初衷是针对非继续性债务关系。但是，国际国内学界逐渐接纳合同解除无溯及力，尤其是在《德国民法典》已经立法修改了其合同解除效果的今天，这种制度划分已经落伍，借鉴性不大。笔者认为，二者立法目的都是为了合理地解决合同消灭后的权利义务关系，虽然它们的发生原因、适用范围、提出主体均不相同，但它们还是具有内在一致性的，即它们都是形成权，且都不能发生溯及既往的效力。明确了这一点，我国《合同法》将合同解除置于合同终止之下便有了内在合理性，避免了法律逻辑冲突。合同解除作为终止的特殊条款，不需要对现有《合同法》进行体系上的修改，既维持了现有法律的稳定性，又消除了法条间的内在逻辑矛盾。

2.合同解除与“不告不理”

合同解除的效果属于法律的强行性规定，但是也应当明确，该强行性规定的适用有很多限制。合同法的基本精神是“意思自治”，合同法的适用应严格贯彻“不告不理”的原则。首先，无溯及力仅适用于狭义的合同解除的情形；其次，在适用无溯及力的范围，如果当事双方未主动请求判决或裁决合同解除的效力问题，除非出现法律规定的特殊情形，法院或仲裁机构也不能主动援引相关规定强制性的对合同解除的效力进行判断。坚持“不告不理”原则，给予合同双方以极大的合同自由，是合同法的基本精神，对防止民法在私法领域过度扩张具有积极作用。

四、合同解除溯及力的学说比较及选择

由于折衷说是有溯及力说和无溯及力说的中和，故笔者仅对有溯及力和无溯及力学说进行分析比较。

（一）两个学说的比较

1.两个学说的相同之处

有无溯及力说虽然从形式上看是完全对立的学说，但是它们从根本上都是为了解决合同解除后当事人双方的权利义务的争议而创设的，它们在本质上具有相同之处。首先，创设的目的相同，都是为了平衡当事人之间利益均衡，维护公平的市场交易秩序。其次，解除时点后合同关系相同，解除时点后法律关系均消灭。

2.两个学说的不同之处

第一，解除后的应然状态不同。有溯及力说认为应然状态应是“合同订立前”，而无溯及力说则认为应然状态应是“合同履行后”。对此，笔者认为将应然状态定为“合同订立前”欠妥，主要理由是：合同的订立既需要当事人的时间、精力和金钱，还需要潜在的“机会成本”。如果将应然状态定为“合同订立前”，则当事人丧失的时间成本和机会成本被忽略掉，其损失得不到公平的赔偿。

第二，解决问题的方法不同。有溯及力说为了使双方法律关系恢复“合同订立前”，要求当事人返还给付，如不能履行才要求当事人赔偿损失；而无溯及力说要求返还给付或者赔偿损失。可以看出，相较于有溯及力说，无溯及力说更加尊重当事人之间的意思自治，更能体现合同自由原则。再者，有溯及力说采用拟制的合同关系，在法律逻辑上存在难以灭除的重大矛盾，即合同效力自始消灭和违约损害赔偿之间的矛盾。

第三，损害赔偿的范围不同。早期的大陆法系采彻底的有溯及力说，主张合同视为自始未成立，不需要进行损害赔偿。这种理论不利于保护当事人之间的交易安全，于是大陆法系国家渐渐摒弃了此理论，认为合同解除和损害赔偿可以并存，损害赔偿的范围多采“信赖利益说”。该学说主张赔偿范围以“消极利益”为限。［14］英美法系则采“履行利益说”，赔偿范围既包括消极利益，也包括积极利益，范围明显大于大陆法系的范围，更好地保护了当事人的合法权益。（7）

第四，返还给付的性质不同。有溯及力说认为返还给付是恢复原状的要求，而无溯及力说则认为返还给付是因为平等主体之间平等的给付与对待给付的义务。笔者认为，“恢复原状”不一定有利于非违约方的利益，况且，并不是所有的合同都可以“恢复原状”，有些合同性质上无法恢复原状，如劳务合同等；即使恢复原状也不等于有溯及力，也可能是基于平等债务的给付与对待给付的义务。

（二）合同解除的效力学说应选择无溯及力说

1.“有溯及力说”难以克服自身固有的法律逻辑困境

矛盾表现在合同赔偿请求权，是建立在合同成立并生效的基础之上的。而该学说认为合同自始未生效，这导致合同的赔偿请求权的基础丧失，损害赔偿就无从谈起。尽管大陆法系纷纷立法确定“合同解除”与“合同赔偿”可以并存，但是这种通过法律拟制强行规定的做法并不能从逻辑上消除法律本身的逻辑障碍和矛盾。对此，有的大陆法系学者以“信赖利益赔偿说”取代“违约损害赔偿说”，但是前者的赔偿范围明显小于后者，这不利于保护非违约方的合法利益，不具有实践性。

2.恢复原状并非只能建立在合同解除有溯及力的基础上

部分大陆法系学者认为恢复原状就是有溯及力，这种观点是不可取的。首先，恢复原状并非只能建立在有溯及力的基础上。笔者认为，合同虽然消灭，但是合同所规定的债权债务关系并未消灭，恢复原状的请求权的发生原因是原合同债权债务关系。［15］其次，这种观点存在法律逻辑颠倒的问题。如果有溯及力，则当然发生恢复原状的法律效果，而不是说合同解除后发生恢复原状的债务，就能证明合同具有溯及力。

3.“有溯及力说”不一定符合当事人的利益

根据有溯及力说，已经发生的法律关系溯及消灭，这就带来恢复原状的问题。首先，这剥夺了非违约方的选择自由，法律规定缺乏灵活性和适应性，有可能产生适得其反的效果，如已经部分履行的购销合同，已履行的标的物可能已经投入使用。其次，在保证非违约方的利益得到充分保护的基础之上，相较于损害赔偿，恢复原状的履行成本有可能过高，超出了订立合同时双方可以预见的违约后果，损害了违约方的合法权益，且浪费了大量的社会资源，如《物权法》规定的添附、混同。

4.采“无溯及力说”是保护第三人的需要

合同解除无溯及力也有利于保护善意第三人的合法权益。如买卖合同中购买方已经将标的物转移给第三人，合同解除后，根据无溯及力说，第三人仍拥有该标的物，只在原当事人之间进行损害赔偿；根据有溯及力说，买受人丧失标的物的所有权，其对标的物的处分是无效的，第三人需返还标的物。那么将因此发生一连串的法律关系的变更，这不利于维护交易安全和经济稳定。

5.“无溯及力说”是“法不溯及既往”的体现

民法领域，当事人之间的“合意”大于法律。我们可以将“合同解除”理解为当事人之间的“今天的法律”，故它对当事人之间的过去的行为不能产生溯及既往的效力，而且完全可以通过损害赔偿的方式来补偿非违约方。

（三）小结

综上，可以得出合同解除无溯及力说更优的论点。首先，有溯及力说难以克服自身的逻辑障碍，即合同溯及解除与损害赔偿之间的矛盾；其次，恢复原状的后果并非只能建立在有溯及力的基础之上，还可因原合同规定的给付与对待给付而发生；第三，合同解除后，原合同债权债务溯及消灭不一定有利于保护非违约方的合法权益；第四，无溯及力说更有利于保护第三人的合法权益；第五，“法不溯及既往”原则要求合同的解除无溯及力。当然，在法律有规定，或者为了维护公平与效率和社会宏观经济利益的目的，可以适当承认合同解除有溯及力，但仅仅是例外的情况。

注释：

（1）《合同法》第六章“权利义务的终止”第九十七条规定：“具有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……；（二）合同解除；……”

（2）所谓继续性合同，是履行必须在一定时间内完成，而不是一时或一次性完成的合同，如租赁合同、仓储合同。所谓非继续性合同，即履行为一次性行为的合同。

（3）《法国民法典》第1183条规定：“解除条件是指，在条件成就之时，即可撤销债之关系并使标的物回复至如同此前并不存在债之关系。”

（4）美国《统一商法典》第1-106规定：“应为受损方尽可能‘恢复到另一方充分履行义务时他本应达到的状态’而灵活提供本法所规定的救济。”第2-106条规定：“……合同一旦‘终止’，当事方尚待履行的各项义务即被解除，但在此之前因对方违约或己方履约而产生的权利义务依然存在。”

（5）我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

（6）《民法通则》第115条规定：“合同变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”

《合同法》第98条规定：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

（7）信赖利益说来源于大陆法的损害赔偿制度和英美法的违约救济制度，赔偿原则就是使善意的被欺诈方的地位恢复到定约之前。履行利益则是合同如期履行后当事人所获得的全部利益，履行利益包括：一、所受损害，包括为履行合同而发生的准备费用、管理、仓储标的物的费用、因恢复原状而发生的损失等；二、所失利益，即履行合同所应该得到的利益，包括时间成本、机会成本等。国外立法一般是信赖利益以不超过履行利益为原则。

参考文献：

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［9］潘琪译.美国统一商法典［M］，北京：中国对外经贸大学出版社，1990.

［10］李凡.合同解除溯及力问题研究［D］.西南政法大学，2009.