民间文学艺术作品商业化的困境与出路*

齐爱民，曾钰诚

(广西民族大学法学院，广西 南宁 530006)

民间文学艺术作品商业化的困境与出路*

齐爱民，曾钰诚

(广西民族大学法学院，广西 南宁 530006)

民间文学艺术作品商业化发展，不仅能发掘作品自身内在价值与潜力，也能促进民间文艺的保护与传承。但现阶段由于法律规制的不足，使民间文学艺术作品商业化发展面临困境。这需要我们确立民间文艺作品保护的法律原则；依照《非物质文化遗产法》与《民间文学艺术作品著作权保护条例》从公法与私法不同角度对民间文艺作品商业开发行为予以规制；构建个人、集体、国家的“三元论”作者观界定民间文艺作品的权利主体，从而寻求各方利益平衡。

民间文学艺术作品；商业化；公法；私法；规制；三元论作者观

一、民间文学艺术作品商业化困境

民间文学艺术作品在商业化的过程中伴随着各种风险的滋生，具体而言，主要归结为以下两点：

(一)漏洞剖析：制度困惑与体系性不足

2000年初，郭宪诉称发现被告未经原告许可，抄袭、盗用原告于1997年3月出版的著作《中国民俗吉祥剪纸》一书中的五幅剪纸作品，用在被告独家专营的2000年《中国邮政贺年(有奖)明信片》装帧及奖品-钥匙链上。被告在使用该五幅作品时，又任意篡改作品的名称、图形和寓意，破坏了作品的完整性。被告辩称五副剪纸作品属于民间艺术，《著作权法》第6条已经排除了民间艺术作品的适用，所以不得援引《著作权法》作为评判的法律依据。法庭最后的裁判结论是：《中国民俗吉祥剪纸》一书中的五幅剪纸作品具有独创性，并非民间文艺作品，应该受到《著作权法》的保护*参见《郭宪诉国家邮政局侵犯著作权案》, 案例来源：中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/06/id/6236.shtml，最后访问时间：2016年3月4日。。与之相类似的还有《白秀娥与国家邮政局、国家邮政局邮票印制局侵犯著作权纠纷案》，判决的依据以及结论如出一辙*参见《白秀娥与国家邮政局、国家邮政局邮票印制局侵犯著作权纠纷案》，案例来源：http://www.110.com/panli/panli_50564.html, 最后访问时间：2016年3月4日。。

从上述案例可以看出，社会公众在发掘民间文艺作品的商业潜力之时，往往承担较小的责任风险，这根源于法律制度的欠缺，导致违法成本较低，大量侵权乱象的突显。每当遇到诉讼风险时，侵权人都会援引《著作权法》第6条将民间文艺作品排除出保护范围，国务院也没有出台相关的保护条例，判令侵权并无任何法律依据等为由进行抗辩。人民法院大多数情况下会以“作品不属于民间文艺作品”这一牵强的理由驳回原告的诉求，这其实是利益权衡之下无奈的选择结果。在中国如此庞杂的法律制度体系之中，我们竟无法找到一部专门针对民间文艺作品予以规范和保护的“法律”。民间文艺作品权利人在作品商业化的过程中明显处于弱势地位，特别是在法律保护仍处于真空状态的今天，更显突出。人民法院认定争议作品不属于民间文艺作品是因为作品本身所具有的独创性，并非世代相传且无特定作者，这些理由显然没有说服力。虽然部分民间文艺作品经过时代的洗礼与岁月的磨砺，存在形式较为稳定，后代仅继承沿用，并无加工之意。但是这并不能够得出民间文艺作品在其发展的过程中缺乏独创性的结论。时代的发展深深影响着民间文艺传承人的思维方式以及对作品的理解，时代元素与作者智慧无形的渗入作品之中，这本身也是作品的发展与创新，但我们不能因此而否认其属于民间文艺作品。“无特定作者”本身也不应作为判断作品属性的考虑因素。

(二)运行偏差：权利归属的设计缺陷

在《赫哲族诉郭讼侵犯民间文学艺术作品著作权案》(又称《乌苏里船歌案》)中，针对民间文艺作品的权利归属这一问题上，法院依据现阶段司法实践的主流认识进行判定，即“民间文学艺术作品著作权由产生并传承该作品的特定族群享有，是族群成员共同创作并拥有的精神文化财富。”*韦贵红. 民间文学艺术作品的保护原则探析[J].知识产权，2015,(3):51-52.2014年孕育而生的《征求意见稿》规定，民间文艺作品的权利主体为特定的民族、族群或者社群。但对于民间文艺作品权利主体是否仅限于特定的集体，学界存在很大的争议，探寻之声此起彼伏，见仁见智。部分学者主张“集体作为民间文艺作品的唯一权利主体，而个人与国家则不宜作为民间文艺作品的版权主体”*任玉翠.论民间文学艺术作品的版权保护[J].浙江社会科学，2007,(4):125.。有的学者认为“将民间文学艺术作品的权属确定为特定的民族、族群、社群，这是惠益分享原则的体现，惠益分享的主体并不是一个人，而是来源于某一群体”*韦贵红. 民间文学艺术作品的保护原则探析[J].知识产权，2015,(3):51-52.。有的学者则主张“具体问题具体分析，在特定情形下，个人主体、社群主体、国家主体作为权利主体均有其合理性，不能过于绝对化而欠缺通盘考虑”*张洋. 民间文学艺术作品权利归属之次序探析[J].知识产权，2015,(7):61.。还有的学者主张 “将民间文学艺术作品等同于普通个人作品予以保护，彻底否弃集体作为民间文学艺术作品著作权人的传统观念，赋予传承人以著作权人身份”*崔国斌. 否弃集体作者观—民间文艺版权难题的终结[J].法制与社会发展, 2005,(5):67.。观念的多元性从侧面反映出问题的复杂性，如果不能尽快统一权属认定的学说及标准，将会对民间文艺作品的商业化发展产生阻碍。对民间文艺作品进行商业开发，需征得具体权利人同意，并支付合理报酬，这是对知情同意原则以及惠益分享原则的贯彻，也是民间文艺能够持续发展，永葆生机与活力的关键。单就民间文艺作品本身的特性而言，随意剥夺或者否弃个人、集体、国家作为权利主体的做法可能都有失偏颇。不仅严重损害实际权利人的实体权益，而且增加民间文艺作品商业化过程中的未知风险机率。

二、商业化发展的制度基础与价值目标

民间文艺作品具有极高的利用价值，这得益于其根植于中国五千年的传统文化，是中华民族民间智慧的结晶，也是普通民众普遍接受的，喜闻乐见的文化作品，有庞大的群众基础和消费市场。如果能将民间文艺作品进行商业化运作，将其商业价值潜能释放出来，不仅能给权利人带来极其可观的利润收益，而且从宏观上能够推动民间文艺的发展。在我国，对民间文艺作品进行商业化运作已经十分普遍，这与我国的政策环境与权利人的价值目标密切相关，具体表现在以下三个方面。

(一) “双创”构想的实践

2014年李克强总理在夏季达沃斯论坛上首次提出“大众创业、万众创新”的口号，立即在中国掀起了一阵创新的热潮，紧接着国务院跟进出台一系列支持创业创新的政策。2015年3月国务院出台《国务院办公厅关于发展众创空间推进大众创新创业的指导意见》(以下简称《指导意见》)；2015年 6月，《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》也正式公布*参见《李克强推进双创 国务院22份相关文件部署》，新浪科技，http://tech.sina.com.cn/i/2015-08-06/doc-ifxfsyiv7415376.shtml，最后访问日期：2015年12月3日。。这一系列政策的出台无疑对于促进创新有很好的推动作用。

“双创”是“大众创业，万众创新”的简称，总的构想是通过创业带动就业，通过创新驱动发展，形成“众人创业，人人创新”的新态势。在《指导意见》中提到要加大创新的扶持力度，加大科技成果的转化力度，具体表现在:第一，完善创新创业的平台建设，便利创新创业活动，实现优势资源的共享。第二，降低创新创业门槛，形成“草根创业，人人创业”的热潮。第三，加大资金引导与投入，培育小微创新型企业，通过人才的培养与引进，不断提升创新水平与高度等*参见《国务院办公厅关于发展众创空间 推进大众创新创业的指导意见》，政府信息公开栏，http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-03/11/content_9519.htm，最后访问日期：2015年12月6日。。该文件主要强调对创业创新的政策、资金、技术等方面的支持和引导。比这一规定稍晚出台的《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》(以下简称《政策措施意见》)虽然在内容方面大体一致，但是仍然有细微的差别，比如规定中着重提到了要加大知识产权的保护力度，即完善相关维权体制机制，畅通维权渠道，加大对于知识产权侵权行为的处罚力度等等*参见《国务院发布推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》，人民网，http://politics.people.com.cn/n/2015/0616/c1001-27162352.html，最后访问日期：2015年12月9日。。这一点在《指导意见》中并没有提及，具有进步意义。

一系列政策制度的出台体现出国家对创业创新工作的高度重视，这为民间文艺作品商业化发展提供了历史机遇。对于民间文艺作品权利人来说，最为关注两方面问题，第一是国家政策环境和制度是否支持，第二是国家是否保障其合法权利不受侵犯。而《政策措施意见》对这两个方面均给予了很好的回应。民间文艺作品在商业化开发过程中，改编作品权利人在改编民间文艺作品获取经济效益的同时，也同样会关注其改编作品著作权的保护问题，如果所改编的作品被人随意抄袭、引用、剽窃而无法请求侵权者承担侵权责任，那么其创作的热情也会随之减退，最后会阻碍民间文艺作品商业化的发展。国家一系列支持“双创”规定的出台解除了民间文艺作品改编者的后顾之忧，使之能够投入更多的时间、精力与资金在民间文艺作品的商业开发上，推动商业化的发展。

(二)保护理念的制度化趋势

2014年国家版权局起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)*参见《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》，法律图书馆

在2014年《征求意见稿》出台以前，我国对于民间文艺作品著作权保护的法律规定几乎处于空白，唯一明确提及要对民间文艺作品进行法律保护的规定出自《著作权法》第6条，由国务院具体制定民间文学艺术作品的保护细则及其办法*《中华人民共和国著作权法》第6条。。该规定仅具有象征性意义，如若国务院不出台行政法规或部门规章，那么该条文就不具备操作可能性，这也是为什么目前社会上存在大量侵害民间文艺作品著作权的案件的原因之一。法律规定的空白导致目前的侵权乱象丛生，例如2001年备受瞩目的“饶河县四排赫哲族乡政府诉郭讼等侵犯民间艺术作品著作权纠纷一案”、“郭宪诉国家邮政局侵犯著作权案”、“剪纸艺人白秀娥诉国家邮政局侵犯著作权案”等。这些案件发生的背后都折射出法律规范的缺失。侵权行为可以肆无忌惮且不受任何制约，这不仅是对民间文艺作品原始著作权人的权利侵害，也是对权利的继受者、作品的再创作者权利的侵害。

2014年《征求意见稿》的出台给著作权利人打了一针强心剂，虽然现在还处于征求社会意见的阶段，但是我们能够预见到在不久的将来，对于民间文艺作品的法律保护将会越来越系统和完善。《征求意见稿》的内容具有全面性与前瞻性，例如民间文艺作品的概念的界定、民间文艺作品的归属、使用改编作品的授权、报酬的收取和分配以及责任的承担等都在《征求意见稿》中有详细规定。《征求意见稿》的一大特点就是对于侵权行为所需承担的责任规定十分明确，加大了对于侵害文学艺术作品著作权的惩罚力度，切实保障了权利人的合法权益。《征求意见稿》的出台无疑对民间文艺作品商业化发展起到促进作用。例如《征求意见稿》第10条规定，特定的民族、族群或社群以外其他使用者使用根据民间文艺作品改编的作品，除要征得改编者的同意以外，还应当支付合理的报酬*《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》第10条。。作品的原始权利人可以通过授权获取报酬，而作品的改编人也可以通过其改编作品获得经济效益，并且第三人未经权利人同意不得以除合理使用以外的任何形式对民间文艺作品及其改编作品进行利用，这就极大地保障了改编作品权利人的合法权益，客观上推动了民间文艺作品商业化的发展。

(三)激励创新与保护传承的内在互动

激励创新和保护传承并非相互排斥，两者之间是“你中有我，我中有你”的关系。在激励创新中保护传承，在保护传承中激励创新。激励创新是内在价值追求，而保护传承则是外在价值追求，一内一外，互为表里。

激励创新是知识产权发展永恒的价值追求，知识产权领域内任何制度设计都是以激励创新为目的。在民间文艺作品商业化过程中，伴随着创作者以及再创作者，对于民间文化理解的不断加深。对不同的理解进行提炼，进而转化为智力成果。除此之外，还包括在原有的民间文艺作品的基础上进行改编或者以原有的民间文艺作品为背景进行再创作等。无论是何种形式，都客观上推动了民间文艺的发展与繁荣。民间文艺作品商业化的发展使得越来越多的资金流向针对民间文艺作品的开发创新上，保证了创新所必须的资金需求。而且，民间文艺作品自身潜藏着巨大的经济价值，无论是创作者本人抑或是进行民间文艺作品开发的单位，都愿意付出更多的精力和成本，以求获取更大的利润。民间文艺作品开发的市场潜力巨大，这源于中国传统知识文化表现形式的多样性，而且民间文艺作品大多都为人所熟知，受众较为广泛，是人们所喜闻乐见的作品类别。所以对于民间文艺作品进行开发和商业化运作将会产生巨大的经济效益。对民间文艺作品的开发也就是通过智力劳动，将创作者的智慧与创新思维凝结在民间文艺作品中，从而产生创造性智力成果的过程。民间文艺作品商业化的发展必然会带动创新热潮，激发创新活力，而创新本身也会推动民间文艺作品商业化的发展进程。

保护传承同样也是民间文艺作品商业化发展的价值目标。任何对于民间文艺作品的开发与利用都需要考虑其传承的因素。民间文艺作品是中华民族智慧的结晶，是中华民族五千年生生不息历史文明所沿袭下来的宝贵财富。我们有责任、有义务将前人所流传下来的累累硕果继承好、发展好。虽然民间文艺作品具有极高的利用价值，但是系统保护的缺乏和现代元素的冲击，导致作品随着时间的推移而逐渐没落，被人们所遗忘，最后退出历史舞台。所以对于民间文艺作品的商业化运作和开发不仅仅是为了挖掘作品潜力，获取经济效益，更多的还应当具有保护文化传承的用意。在对民间文艺作品进行商业开发过程中，创作者往往将自己所思所想赋予作品之中，使作品既保持原有的特点又能与时俱进，既保持生机活力又不失特点，推成出新，赋予作品新的时代内涵。这其实是民间文艺作品在日新月异的今天能够继续生存下去的关键。“在发展中传承，在传承中发展”，民间文艺作品在商业化的过程中,客观上也为其传承与发展创造了条件与机遇。

三、问题出路：理论创新与制度完善

(一)理论创新：三元序位论去魅

笔者主张，构建“三元序位论”来判断民间文艺作品权利的归属，并在个人主体、传统社区主体和国家主体之间寻求平衡，以便更好地保护传承民间文艺作品，促进民间文艺作品的商业化发展。国际社会普遍认同“个人”作为民间文艺作品的权利主体，并在相关国际公约、惯例中予以体现。《保护世界文化和自然遗产公约》的第2条第1段对非物质文化遗产进行了如下表述，“非物质文化遗产”即指被各社区、群体，有时是个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所*《全国人民代表大会常务委员会关于批准“保护非物质文化遗产公约”的决定》内容，广西壮族自治区文化厅网站，资料来源于：http://www.gxwht.gov.cn/affairs/show/12266.html，最后访问日期：2015年12月5日。。“传统社区”作为权利主体也被相关国际组织所认可。联合国制定的《原住民文化遗产保护原则与指南》与国际知识产权组织(WIPO)制定的《实体条款》也同时规定“原住民社区对其所属的民间文学艺术等文化遗产享有著作权利，认可原住民社区作为民间文学艺术作品的直接受益人”*严永和.民族民间文艺知识产权保护的制度设计：评价与反思[J].民族研究，2010,(3):20.。我国2014年出台的《保护条例(征求意见稿)》也规定了“我国民间文学艺术作品的权利人属于特定的族群、社群、社区”。“国家”作为权利主体也有一定的合理性。我国《继承法》第32条规定，对于被继承人死亡后如果没有继承人、继承人不愿意继受遗产或者无人受遗赠的，遗产归国家所有*《继承法》第32条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”。所以承认国家作为民间文艺作品的权利主体在制度设计上具有合理性和可行性。而在权利主体的具体认定上，当上述三类主体发生争议时，应该遵从认定民间文艺作品著作权归属的顺次理论来进行。民间文艺作品权利归属认定可分为两阶段，第一阶段先考虑创作者所属的传统社区是否存在认定民间文艺作品权利归属的习惯法，若存在，直接依照习惯法确定。如果传统社区无相关习惯法存在或者即便存在确定作品归属的习惯法，但无法考证的情况下，我们再通过第二阶段确定作品权利主体。通过第二阶段确定作品的权利主体时，也应该遵循一定的顺序，即从个人到集体，最后由国家作为“兜底主体”的权属认定顺序。这样便于在作品商业化的运作过程中，避免权属争议的出现，达到定纷止争、提高诉讼效率、壮大商业发展规模、增加权利人的收益以及保护民间文艺的效果与目的*齐爱民,曾钰诚.民间文学艺术作品著作权归属认定的困境与出路[J].贵州师范大学学报(哲学与社会科学版),2016,(2).。

(二)制度完善：思路的重新梳理

民间文艺表达的是非物质文化遗产的重要组成部分，民间文艺作品是民间文艺表达表现形式的固定化，二者均具备非物质文化遗产的所有内在特征，仅在作品的表现形式和范围稍有差别。这可以从2011年我国颁布的《非物质文化遗产法》相关规定可以看出*《非物质文化遗产法》第2条规定：“非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视其为文化遗产组成部分的各种传统文化的表现形式，以及与传统文化相关的实物和场所。包括(1)传统口头文学以及作为其载体的语言；(2)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；(3)传统技艺、医药和历法；(4)传统礼仪、节庆等民俗；(5)传统体育和游艺；(6)其他非物质文化遗产。”。民间文艺表达与非物质文化遗产之间具有密切联系，交叉重叠。民间文学艺术表达是在文学、艺术和科学领域内具有艺术特征的非物质文化遗产，而那些依附于特定群体或特定区域空间而存在且处于不断发展中的“活态”文化，则属于非物质文化遗产*魏玮. 民间文学艺术表达的版权法保护困境与出路[J].暨南大学学报(哲学社会科版),2015,(4):90-94.。无论是民间文艺表达、民间文艺作品还是非物质文化遗产，本质都是对传统文化和民间生活的凝练与总结，是智力活动成果，所以在基础理论构成以及保护理念上并无二致。

1．回归民间文艺的原点

《非物质文化遗产法》第2条对非物质文化遗产的范围进行了划定，其中的第1项“传统口头文学以及作为其载体的语言”以及第2项“传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技”大致涵盖了民间文艺的基本内容及范围*参见《非物质文化遗产法》第2条。。只要符合非物质文化遗产构成要件的民间文艺都应当纳入非物质文化遗产的范围。我国文化领域曾经长期使用“民间文艺”“民间文化”或者“传统文化”的概念，但由于“民间文艺”在许多国家语境中带有“贬义”色彩，因此在《保护非物质文化遗产公约》签订后，逐步采用“非物质文化遗产”这一正式概念*齐爱民.非物质文化遗产的概念与构成要件[J].电子知识产权,2007,(4):17.。因此，笔者主张现阶段适用《非物质文化遗产法》规制民间文艺作品商业开发行为，控制商业风险的发生具有现实意义。

在《民间文学艺术作品著作权保护条例》正式出台前，对民间文艺作品的保护处于“法律真空”阶段，有部分学者主张适用《著作权法》保护民间文艺作品，甚为不妥。这主要源于民间文艺作品不同于一般意义上的作品，其具有特殊性。《著作权法》第6条将民间文艺作品保护相关内容的制定权“交给”了国务院以行政法规的形式予以规定，足以体现通过《著作权法》保护民间文艺作品势必破坏版权制度的体系性与统一性*文章版权法与《著作权法》为同一含义，不再区分。。民间文艺作品版权法保护路径存在三大基本矛盾。①第一，版权的私权性与民间文艺作品的公有性矛盾。版权是私权，版权法是私法，版权的客体在法律上属私人所有，权利人享有绝对权，可以占有、使用、收益以及有限地处分，这与民间文艺作品的权利属性有本质差异。民间文艺作品中存在归属于公共领域的传统知识，任何人无需征得权利人的许可即能无限制地获取、利用，这与版权的理念相违背*魏玮. 民间文学艺术表达的版权法保护困境与出路[J].暨南大学学报,2015,(4):90-94.； 第二，版权作品权利主体的单一性与民间文艺作品权利主体多元性矛盾。民间文艺作品权利主体是多元的，个人、集体、国家都有成为作品权利主体的可能(下文详细叙述，在此不予赘述)。而版权法的权利主体相对较为固定，仅限于个人或者相关组织；第三，版权作品保护期限的有限性与民间文艺作品保护期限的永久性矛盾。《著作权法》第21条第1款规定了作品发表权、财产权的保护期，为作者终生及其死亡后五十年*参见《著作权法》第21条第1款规定：“公民的作品，其发表权，本法第10条第1款第(5)项至第(17)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。”。 根据《征求意见稿》第7条的规定，民间文艺作品保护期限不受时间限制*参见《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》第7条规定:“民间文学艺术作品的著作权的保护期不受时间限制。”。三大基本矛盾突显出通过《著作权法》保护民间文艺作品缺乏理论基础。

2011年《非物质文化遗产法》的颁行标志着中国无形性、创造性、活态性的非物质文化遗产保护已迈上一个新台阶*高轩,伍玉娣. 非物质文化遗产的私权性及其体现[J].河北学刊,2012,(5):153.。告别了国内非物质文化遗产法律保护缺失的窘境。《非物质文化遗产法》全文共45条，大致分为6章，第1章总则、第2章非物质遗产的调查、第3章非物质文化遗产代表性项目名录、第4章非物质文化遗产的传承与传播、第5章法律责任、第6章附则*参见《非物质文化遗产法》, 法条来源：甘肃政法学院民商经济法官网，http://web2.gsli.edu.cn/msfxy/show.aspx?id=707&cid=74,最后访问日期：2016年3月6日。。体系完整，运行稳定，编织起一张保护非物质文化遗产的制度之网。近5年的时间里，司法实务部门累积了大量的实践经验，制度内容广为人知，制度研究不断深入，制度运作更显成熟。《非物质文化遗产法》对违反相关规定的作为与不作为行为设定了相应的法律责任，主要承担行政责任，但法律依然设定了民事责任和刑事责任，从而增加了制度的严肃性和强制力*周超. 中国文化遗产保护法制体系的形成与问题[J].青海社会科学,2012,(4):124.。《非物质文化遗产法》对民间文艺作品的保护主要体现为公法角度上，而国家版权局制定的《民间文学艺术作品著作权保护条例》(尚处于征求意见阶段)主要是版权私法保护，两者之间相互补充，并不矛盾。因此在民间文艺作品商业化过程中，如果涉及针对行政机关侵权行为的规制问题，应当依照《非物质文化遗产法》第5章法律责任的相关条款进行判定。如若涉及当事人之间基于民间文艺作品商业开发过程中所产生的经济纠纷及争议等问题，可以考虑适用《民间文学艺术作品著作权保护条例》予以判定。这既解决了现阶段民间文艺作品法律保护缺失的尴尬困境，又能够维护民间文艺作品以及著作权相关制度体系的统一性。

2．法律原则之确立

近年来，随着对民间文艺作品商业开发力度不断加大，作品资源不断被发掘，侵权案件也屡见报端，主要原因是法律原则以及法律保护的缺失。法律原则是制度的核心与灵魂，它是构建民间文艺作品保护制度框架的基础，也是反映国家、社会、群众对民间文艺保护的基本价值取向与追求。因此有必要确立民间文艺作品商业开发的法律原则，在法律保护缺位的情况下规制、震慑肆意利用、开发、获取民间文艺资源的不公平、不合理行为，规范民间文艺作品商业运作的侵权乱象，稳定社会秩序以及保持经济发展的良性运行态势。

民间文艺作品因为具备非物质文化遗产的所有内在特征，因此关于保护民间文艺作品的法律原则，我们基本可以参考沿用保护非物质文化遗产的法律原则。1992年联合国各成员国成功缔结《生物多样化公约》(Convention on Biological Diversity)，其中最为重要的内容是确立了保护地球生物资源多样性的法律原则，即“国家主权原则(national sovereignty)”、“知情同意原则(pre informed consent)”、“利益分享原则(benefit sharing)”。通说认为，三大法律原则应当作为保护非物质文化遗产的基本原则*齐爱民. 保护非物质文化遗产的基本法律问题[J].电子知识产权,2007,(5):23.。随着时间的发展，人们的认识不断深化，部分学者发现《生物多样化公约》第15条第4款“按照共同商定的条件进行惠益分享”实际包含了两层意思，即必须要在“共同商定”的条件下进行“惠益分享”*《生物多样化公约》第15条第4款规定：“获取得到遗传资源提供国批准后，应按照共同商定的条件进行惠益分享。”。因此又提炼出一个新的法律原则“共同商定原则(common agreement)”。在随后制定的《波恩准则》(Bonn Guidelines)第1条中，再一次体现与明确了共同商定原则*《波恩准则》第1条规定：“本准则可作为参考，用以编制和草拟关于获取与惠益分享的内容，以及按照相互商定的关于获取和惠益分享的条件拟定合同或做出其他安排。”。事先知情同意是共同商定原则的前提条件，民间文艺作品的开发者(使用人)只有在征得权利主体的同意之后才能进行商定*韦贵红. 民间文学艺术作品的保护原则探析[J].知识产权，2015,(3):51-52.。

在对民间文艺作品进行商业运作与开发时，应当遵循上述四大法律原则，否则将承担不利后果。具体表现为：外国主体或者国际组织对我国民间文艺作品资源进行商业开发，须遵循“国家主权”的法律原则，在事前征得资源所属国政府的同意，并依照该国法律进行有序开发，遏制不合理、不公正、随意开发民间文艺资源的乱象；在对民间文艺作品开发之前，还需取得所在国权利主体的“知情同意”。如果未经同意随意获取、开发、利用民间文艺资源，行为本身是非法的，对权利主体而言是不公平且不公正的，应予制止；在对民间文艺作品进行商业运作过程中，必须坚持“惠益共享”的法律原则，依照公平合理的理念在开发者、权利主体、社会三者之间分配民间文艺作品商业开发、利用所获得的惠益，寻求利益的平衡；商业开发还需注意意思自治，对民间文艺作品的开发内容、开发范围、使用期限、注意事项等内容进行约定，“共同商定”各主体之间的权利义务。

The Predicament and Outlet of the Commercialization of Folk Literature and Art Works

QI Ai-min, ZENG Yu-cheng

(Law School, Guangxi University for Nationalities, Nanning, Guangxi 530006, China)

Works of folklore commercial development, not only to discover the works of their own intrinsic value and potential, but also to promote the protection and inheritance of folklore. But at this stage due to lack of legal regulation, so that works of folklore commercialization face difficulties. This requires us to establish the legal principle of folklore works protected; accordance with the “Intangible Cultural Heritage Law” and “folklore copyright protection regulations” from the public and private law at different angles be regulated for folklore works business development activities; to build individual and collective, “Three for” national Concept defines the rights of authors subject folklore works that seek to balance the interests of all parties.

folk literature and art; commercialization; public law; private law; regulation; the three theory

2016-06-16

本文系广西民族大学—东盟研究中心(广西科学实验中心)2013年度开放课题“中国—东盟技术转移中的知识产权保护法律问题研究”(KT201301)的阶段性成果；广西民族文化保护与传承研究中心2016年度研究生创新项目“知识产权框架下广西少数民族非物质文化遗产法律保护的困境与出路”(2016CXYB01)阶段性成果。

齐爱民，男，广西民族大学广西知识产权发展研究院教授，博士研究生导师，法学博士，广西民族大学中国—东盟研究中心(广西科学实验中心)研究员，主要研究方向：知识产权法、信息法和电子商务法；曾钰诚，男，广西民族大学法学院硕士研究生，广西民族大学民族法文化与社区治理协同创新中心研究人员，主要研究方向：知识产权法与非物质文化遗产保护。

D923.41

A

1672-769X(2016)06-0043-07