法治思维与控权文化*

王茂庆,亢 霖

(山东科技大学文法学院，山东 青岛 266590)

法治思维与控权文化*

王茂庆,亢 霖

(山东科技大学文法学院，山东 青岛 266590)

法治思维是“流淌着”的法治，控权文化则是法治思维的“源头活水”。中国具有丰富的人治式控权文化传统，但与法治思维存在根本冲突。家国同构传统、国家主义法文化不利于法治式控权文化的形成，而且社会主义法文化也需要与法治式控权文化沟通。当下，从人治式控权文化向法治式控权文化的转型已经展开，我们需要破除政治思维、权力思维、人情思维、法制思维的禁锢，树立和运用法治思维。

法治；法治思维；控权文化；转型

党的十八大报告提出“全面推进依法治国”，要求“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的第十三部分“创新社会治理体制”，明确要“坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》把“提高党员干部法治思维和依法办事能力”，作为“加强和改进党对全面推进依法治国的领导”的重要举措。法治思维这一概念在党的重要文件中频频出现，引起了学界的高度关注。法治思维是指人类符合法治的精神、原则、理念、逻辑和要求的思维习惯和程式。其主体是公权力的享有者或行使者，其标准是实质合法性，其目的是保障人权，其过程是具体化思维*韩春晖.论法治思维[J].行政法学研究，2013,(3):9-14.。因此，法治思维主要不是普通民众基于法治观念和意识进行的思维活动，而是公权力的享有者或行使者将法治的精神、原则、规则运用到法治实践中的职业思维、专业思维和方法思维。公权力的享有者或行使者能否具备和运用法治思维，取决于经济、政治、制度、文化、乃至专业素养等多种因素。本文关注的是法治思维背后的文化问题。没有相应的文化基础，法治思维便是“无根之水”。然而，不论从内涵还是外延上看，文化是都一个非常宽泛、“无从下手”的概念。在当下中国，漠视法律、侵犯人权、违反程序的现象仍比较严重。国家权力的任性不仅反映出法治思维的缺失，而且折射出对国家权力不设防、盲目信任的控权文化。那么，如何“看待”、“对待”国家权力，体现的是不同的控权文化，而不同的控权文化对法治思维的确立又具有不同的现实意义。本文拟以控权文化为切入点，在阐述中国人治式的控权文化传统的基础上，进而剖析法治式的控权文化在当下中国面临的困境，最后对文化转型与法治思维的确立提出自己的一些思考。

一、人治式的控权文化传统

作为社会关系主体之间的控制力、支配力，权力是一种客观现象。其中，国家权力作为影响最大、支配性最强的一种力量，直接左右着人们的幸福、社会的发展，乃至历史的兴衰。国家权力伴随国家产生以来，就是一把“双刃剑”。没有国家权力，社会将丛林化，人与人沦落为狼和狼的关系；国家权力过于强大或者失控，则自由被剥夺，民不聊生，战乱频仍。从一定意义上讲，人类社会的历史就是一部如何“看待”、“对待”国家权力的演进史。

在如何“看待”国家权力的问题上，传统中国因其前现代的社会品性对国家权力的认知呈现出强烈的“附魅”特性。首先，借助君权神授观念，将君权神化、附魅化。在中国，君权神授的思想源远流长。《尚书·召诰》说：“有夏服天命”。汉朝董仲舒提出“天意”、“天志”的概念，以及“天人相与”的命题。认为天是有意志的，是自然界和人类社会的最高主宰，天和人是相通的，人应该按照天的意志来行动。董仲舒以“天人相与”作为理论基础，系统地阐述了君权神授理论。他认为，皇帝是天的儿子，是奉天之命来统治人世的。君权神授的思想影响深远。历代统治者无不自称“奉天承运”，改朝换代便宣称“替天行道”。君权神授理论强调君权的天然合理性和神圣不可侵犯性，使民众对君权产生敬畏、崇拜的文化心理。其次，通过家国同构的制度安排，将国家权力宗法伦理化、附魅化。传统中国在结构上表现为家国同构，即家庭、家族、国家是同质的，只表现为规模、层次上的区别。家族是家庭的扩大，国家则是家族的扩大和延伸。家国同构格局下，家是小国，国是大家。家有家长，国有国君。在儒家传统中，宣扬要“事亲以孝，事君以忠”。“忠孝”被上升为传统道德的根本，“忠孝节义”被称为“国之四维”。如果说国家是一座大厦，那么“忠孝节义”则是支撑国家的四大支柱。因此，在封建体制下，爱国就是效忠国君，爱家就是孝敬双亲。也就是说，爱国的核心就是“忠君”*欧阳康.民族精神:精神家园的内核[M].哈尔滨:黑龙江教育出版社,2010.199.。于是，“忠孝节义”得到维系，“三纲五常”得到遵从，便能实现家、国和谐，百姓安康。家、国同理、同质化，是对国家权力的又一次“附魅”，对中国人的影响是深远的。

君权神授使君权获得了神圣性而免受合法性追问，家国同构则使国家权力具备了伦理性而易受百姓的情感认同。国家权力的附魅化当然不意味着权力获得了随心所欲的“护身符”。在君权神授、家国同构的基础上，就如何“对待”国家权力的问题，中国古代社会形成了以人治为核心、以德治为主体、以治吏为主要对象的控权文化传统。首先，国家权力的先验附魅与经验控制相生相伴、并行不悖，造就了中国传统控权文化的人治的本质内核。凡以统治者个人或少数人的利益、意志为转移的，就是人治。中国古代社会是典型的人治，人治直接反映了“皇权至上”的专制本质。其次，国家权力神圣性、伦理性的预设，在路径上只能用伦理道德去“绑架”国家权力，因此造就了中国传统控权文化的主体是德治，即依靠德来约束、控制国家权力的行使者或者享有者。人治是德治的“内核”，德治是人治的“外壳”。德治有三重内涵：一是德政。墨子讲“德者，得也”，即为民造福，利民厚生，轻徭薄赋，藏富于民。自古以来，“吃饭”一直都是中国统治者面对的第一要务和最低限度的要求。百姓有饭吃、有衣穿，统治者就进一步获得了统治的合法性。当下，我们对生存权是首要人权的理解，对单位领导只要谋取职工高福利便易受拥护的感同身受，都可以看到德政文化的“影子”。二是德教。德教主要不是对民众进行道德教育和感化，而是对国家权力行使者或享有者的一种硬性要求或控制。德教要求统治者克己复礼，“为政以德”，“仁者爱人”，实行仁政。三是礼教。古代统治者通过制定各种礼法条规和道德准则，如“三纲五常”、“从一而终”等，以礼法教化来巩固等级制度和宗法关系。中华法系在唐代完成了德主刑辅、礼法结合的制度构建。再次，单靠“道德绑架式”的德治来控制宗法伦理化的国家权力，显然不足以力保清正廉明，又因神授君权的不可挑战性，因此，中国传统控权文化的主要对象是官吏。“治国先治吏”。我国自先秦时期起，就十分重视对各级官吏的严格要求和管理。在各种法律中，都有管理官吏的专章、专条。例如，《唐律》明确规定“诸断狱，皆须具引律令格式正文，违者笞三十。”《大清律例》“决罚不如法”条规定：“凡官司决人不如法(如应笞而用杖)者，笞四十；因而致死者，杖一百。”有学者据此认为，中国古代有关于缘法断罪、罪刑法定的相关规定，比起西方反对侵害个人权利与自由而提出的罪刑法定主义要早十几个世纪*张晋藩.弘扬中华法文化,丰富中国特色的社会主义法制[J].中国政法大学学报，2010，(5):7.。另外，秦汉的察举制、征辟制，魏晋的九品中正制，隋唐以后的科举制，都是从“入口”上保证官员德才兼备。第四，家国同构塑造了国家权力的宗法化、伦理化、等级化，因此，中国传统控权文化呈现出一种单向的、自上而下的、等级森严的“线状”控权模式。权力“金字塔”上层监督、控制下层，下层对上层负责。因此，越是接近权力“金字塔”的上层，其权力所受到的控制就会越弱。皇帝为维护其一家之天下，必然编制精细严密、手段严苛的控权网络，因此，国家越是集权专制，控权手段、措施往往越复杂。然而，这种控权模式的动力源头来自顶端——皇帝，因此，其实效性、持久性难有保障。

梁启超认为，“中国自古及今惟有一政体，故政体分类之说，中国人脑识中所未尝有也”*梁启超.文集之九·中国专制政治进化史论[A].饮冰室合集[C].北京:中华书局,1989.60.。不过，中国古代社会也存在权力监督的体制和机制。在中央与地方的关系上，大体上经历了从分封制、到郡县制再到行省制的变迁，形成了中央集权式的中央与地方权力分配体系。在中央层级的权力分配上，经历了从秦汉时的三公九卿制到隋唐的三省六部制，再到宋朝的二府三司制，以及明清的内阁六部制，形成了各种权力之间互不统属、互相制约的权力划分体制。

中国人治式的控权文化传统绵延几千年，内容丰富，是古人留给我们的宝贵财富，但与现代法治思维“格格不入”，和法治式的控权文化“水火不容”。人治时代的公权力的行使者或者享有者，维护的是等级秩序和集权统治，不可能具备法治思维，更不会去运用法治思维，相反，权力思维、人情思维、法制思维是其主要的思维方式。法治式的控权文化起源于西方，形成于近代，以社会契约论为理论基础，实现了对国家、国家权力认知的“祛魅”和世俗化。把国家视为社会契约的产物、“必要的恶”，国家应依据宪法、国家权力须根据法律而存在、运行。在如何“对待”国家权力的问题上，从人的主体性出发，依赖人民主权的契约国家，凭借民主、法治、宪政等制度安排，构建出一套保障人的自由、财产和平等，体现公平、正义的现代法律制度，从而实现了对公权力的“驯服”。尽管国家因世俗化而丧失其神圣性，但这恰恰促成了国家的“重生”。国家由此重新获得了民众的情感认同，甚至敬畏、崇拜，成就了更高境界的“返魅”。

二、法治式控权文化的缺位

法治式的控权文化只有“内化于心”，法治思维实践才能“外成于形”。公权力的行使者或者享有者运用法治思维是法治式的控权文化最具体、最直接、最具有生命力的表现。然而，历史悠久的家国同构传统，根深蒂固的国家主义文化，等等，使法治式的控权文化的培育和建设面临诸多困境。

首先，家国同构的传统不利于法治式控权文化的形成。家国同构的传统造就了“忠君爱国”的民族文化心理：家长、国君都会爱自己的子女、子民，小家、大家(国)都是家，对国君、家长，甚至是“父母官”要忠孝，因此，对其进行控制是没有必要的，甚至是不可思议的。由于“天高皇帝远”，普通人一般感受不到“皇恩浩荡”，但也体会不到皇权之恶。如遭遇地方官吏迫害，往往寄希望于“最大家长”——皇帝，幻想帝王微服私访以救民于水火，或者走投无路后上京城、告御状。“反奸臣不反天子”成为古代社会的常态现象。现今曾流行的一句俗语就是“经是好经，都是念经的给念歪了”。所以，中国人世代都在做“明君梦”、“清官梦”，而极少从制度上反思，更不会创生出人的主体性意涵，也难以孕育出民主、自由、人权等现代性概念和制度。自近代以来，中国开启了一场家、国分离的深刻社会变迁，即宗法伦理回归到“家”，民主法治支配“国”。这类似于西方近代完成的政教分离，“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”。没有政教分离，就没有西方现代社会的诞生；没有家、国分离，中国也不会迈入现代社会之门。在当下中国，尽管家、国分离已成为基本事实，人治式控权文化赖以存在的社会基础已渐趋消失，但其文化影响远未消除，法治式的控权文化的形成仍是一项未竟的事业。

其次，国家主义法文化与法治式的控权文化存在冲突。不论是自古以来专制主义的根深蒂固，还是近代以来对主权独立的不懈追求，抑或建国后对苏联模式的照搬照抄，甚至民族主义的强化教育，以及社会主义建设的伟大实践，在一定程度上合力促成了国家主义在中国的现实存在，并深刻塑造着当代中国社会。所谓国家主义，简单地说，就是一种国家高于社会、个人的主张、思潮和实践。“国家主义从属于集体主义，在本质上是一种与自由主义相对的社会理念，它强调国家的一元化统治，国家具有最高的理性，国家意志贯穿于全部的社会活动与个人生活……。”*于杰.共和国法治建构中的国家主义立场[J].法制与社会发展,2014,(5):176.国家主义是以国家权力为核心、以权力至上为价值基础的一种普遍存在于社会意识形态领域内的观念体系*吕世伦.理论法学经纬[M].北京:中国检察出版社,2004.31.。应该说，国家主义已经渗透到了经济、政治、社会、文化等各个方面，其影响是全方位的、持续性的、深远的。国家主义法文化与法治式控权文化的冲突主要有两个方面。首先，在国家主义法文化看来，国家利益高于一切，是一切价值判断的最终根基和标准，相反，人作为工具意义的存在，只能从为国家利益的实现中获得存在的价值；在法治式控权文化的视野里，人作为目的，是一切价值判断的最终根基和标准，国家作为社会契约的产物，以及民主、法治、宪政等制度安排，对获得主体地位的人来说，最终只具有工具或手段的价值。因此，国家主义法文化不可避免地会怠慢、轻蔑人的意义和价值。在宏大、虚妄的国家利益面前，人权被侵害绝不会是偶然的事件。其次，在国家主义法文化看来，法律是国家意志的产物，是实现国家意志的工具，法律被置于工具的地位，国家因此不受法律的控制；相反，在法治式控权文化看来，法律具有至上性，宪法高于国家，须依宪治国；法律高于权力，权不能压法。因此，国家主义法文化容易导致法律工具主义，法律易被沦为“玩物”。如果国家主义的阴霾不除，结果是，有实效性的违宪审查制度难以建立，依宪治国无法“落地”；法治思维无法取代政治思维，依法治国难以“生根”。

第三，社会主义法文化与法治式控权文化有待沟通。社会主义法文化作为最先进的法文化，绝不意味着不需要发展，其先进性恰恰在于它的开放性，在于它能积极吸收、借鉴人类历史上一切优秀文化和文明成果。我们需要注意到，社会主义法文化与法治式控权文化之间也存在一定的不协调之处，需要进行沟通。首先，在社会主义法文化的视野里，国家是完美的善，而不是“必要的恶”。既然共和国是人民在共产党的领导下艰苦奋斗取得的伟大成果，是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，换言之，既然共和国是人民奋斗的结果，是社会主义事业的“载体”，是人民利益的根本保障，那么，从文化心理上看，对人民共和国进行控制，是一件不可思议、无法接受的事情。因此，从本质上说，人民共和国是不需要控制的。但是，在法治式的控权文化中，不论是抽象意义上的主权国家，还是具体意义上的国家权力，都不是至高无上的，不是不受控制的，因为人民的自由、财产和幸福总会有来自国家侵害的危险。因此，国家必须被控制，权力必须在宪法、法律下活动。其次，在社会主义法文化的视野里，国家是一切价值判断的最终依据，因此与国家主义存在一定的“家族相似性”。在法治式的控权文化看来，个人是一切价值判断的最终依归，人权具有至上性。从前者易于推导出国家的不受控制性，以及个人的受制约性和工具性，后者则相反。“虽然个人(及其后代)是社会主义社会的当然受益人，但他们并不是社会的基础和中心。社会主义国家不像自由国家，它的目的是促进、实现和维护社会主义社会，为了实现自己的目的，社会主义国家拥有生产、交通和通讯的主要手段；它必须有计划；它必须组织人民，甚至在某种程度上使人民受组织训练；它可以要求社会主义的将来而牺牲现在。”*[美]路易斯·亨金.当代中国的人权观念:一种比较考察[A].张志铭译.夏勇,公法(第1卷)[C].北京:法律出版社,1999.92.再次，尽管社会主义实现共产主义的最终目的是人的自由和解放，但是，这项伟大工程的建设实践，在一定程度上必须克服个人的自由，甚至牺牲个人的幸福。我国现行宪法实际上描绘了一幅社会主义初级阶段的“工程图”。“序言”规定了社会主义初级阶段的根本任务是“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。为实现伟大目标蓝图，现行宪法规定了基本的行动方案。“总纲”不仅明确了“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”，而且规定了人民代表大会制度、民主集中制、民族区域自治制度，以及依法治国、经济、科学、文化等基本社会制度。因此，每个人需要做的就是，投身社会主义建设实践，实现自己的人生价值。因此，个人的自由和解放作为共产主义实现后的目标，在一定意义上是“将来式”，而不是“现在式”。相反，在法治式的控权文化这里，为实现人的主体地位，保障个人自由和民主权利，通过控制国家权力，给个人提供的是“现时”救济。

三、文化转型、思维转变与法治思维

人治式的控权文化无法催生出法治的观念、制度。只有在法治式的控权文化中，公权力的行使者或者享有者才可能具备法治思维，才可能运用法治思维。人治式的控权文化向法治式的控权文化的现代转型，涵盖观念、制度、实践等多个层面，是整个社会转型的重要组成部分。中国的近现代史既是一部中西文化的碰撞交融史，也是一部艰难的现代转型史。在当下全球化与现代化进程不断加速、交互影响的背景下，中国的现代转型呈现出激烈震荡、加快推进的态势。相对于经济、政治等领域的变革，文化的转型因其相对独立性而较为缓慢，但也更为根本和深远。

控权文化的现代转型，首先要从观念上进行革新，为法治式控权文化的建设创造观念条件。为此，必须认真对待国家权力，树立现代性的国家权力观念。所谓现代性的国家权力观念，简单地说，就是权力来源于权利的观念，即国家、国家权力最终源于人民的人民主权观念。只有现代性的国家权力观念，才能引导人们逐步消除基于家国同构的情感认知，扫除国家主义的阴霾侵蚀，进而依照宪政原则强化权力分工、制约，按照法治原则控制权力运行，最终确立法治式的控权文化。与此相联系的是，应该认真对待人性观，因为“基于不同的人性论，西方将正义、公正的希望寄予对权力的限制上，而中国却将希望寄予‘人’的良知与素质上。”*马小红.中国古代的“权力”理念——兼论中国古代社会的政体与法律[J].法学杂志,2012,(2):7.必须摆脱人治式控权文化所形成的思维上的“路径依赖”：一旦出现了问题，总是习惯于从人道德修养上找原因，而不从制度、体制上反思。因此，在“好的制度”和“好人”哪个更重要的问题上，必须深刻领会邓小平“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事”的至理名言，必须进行根本性的观念调整。

控权文化的现代转型，其次要从制度上进行改革，为法治式控权文化的建设提供制度条件。新中国成立以来，我国大体上经历了从人治到法制、再到法治的曲折发展过程。从人治到法制的转折点是党的十一届三中全会，基于对文革教训的深刻反思，全会公报明确提出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，执法必严，违法必究。”从法制到法治的转折大约在二十年之后。1997年党的第十五次全国代表大会将“依法治国”确立为治国的基本方略，将“建设社会主义法治国家”确定为社会主义现代化的重要目标。1999年，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”被载入宪法。2014年十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了建设中国特色社会主义法治体系，从立法、行政、司法三个方面对法治建设进行了全面细致、具有操作性的具体规划，对法治式控权文化的制度建设具有直接的现实意义。

控权文化的现代转型，再次必须转变思维，破除、调整旧的思维方式，使公权力的行使者或者享有者能够真正自觉、主动地运用法治思维。唯有如此，法治式的控权文化才能成为“活生生”的实践，控权文化的现代转型才能真正成功。首先，必须排除政治思维方式。所谓政治思维，“是一种侧重于从政治立场、政治利益、政治视野、政治博弈、政治方式出发对世界的观察与思考”*张卫平.法治思维与政治思维[J].浙江社会科学,2013,(12):145.。政治思维从实质上看是一种背离法治的思维方式，因为政治利益、大局、政治诉求是优先考虑的根本决定性因素。全面推进依法治国，必须把政治思维方式从法律实践中驱逐出去，才能回归到法治的轨道上来，才能最终确立法治思维。其次，必须祛除权力思维方式。权力思维是典型的前现代思维，是中国转型为现代社会必须祛除的一颗毒瘤。中国几千年的治乱循环就是“打江山、坐江山”，“胜者王侯、败者为寇”的不断重演，造就了中国人根深蒂固的权力思维模式。权力思维的特点在于，不讲事实、不讲逻辑，没有对话和尊重，没有程序和论证，信奉强权即真理。“我爸是李刚”刺激了每个中国人脆弱而敏感的神经，“官大一级压死人”促使官场上的人拼命往上爬。领导干部干预司法活动、插手具体案件处理，是在权力思维支配下对法治思维的直接侵害。如果说政治思维对法治的侵害还有点冠冕堂皇的话，那么权力思维就是赤裸裸的横加干预和破坏。再次，必须让人情思维方式“回归”到私人领域。传统中国是典型的伦理社会，也是人情社会。基于血缘、地缘等等所建立起来的关系纽带，给人们提供了情感寄托和规范指引。滴水之恩、涌泉相报，礼尚往来、投桃报李等等所谓“人情往来”在一定程度上是理所当然，甚至天经地义的，都人情思维的具体体现。当人情思维活动主要局限于家庭为主体的宗法社会内部，用于指导人们日常家庭生活时，并不会出现什么问题，甚至是最有效的调整方法，然而，在法治实践的公法领域，如果用体现家庭伦理的人情思维取代体现法治原则的法治思维，其后果是不堪想象的。因此，我们必须把人情思维从法治实践领域驱逐出去，使其“回归”到私人领域，法治思维才能发挥其主导地位。第四，必须“更新”法制思维方式。法制的集中概括就是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，因此，法制思维的本质是秩序思维。毋庸讳言，在“稳定压倒一切”、维稳“警报”尚未解除的背景下，法制思维要升级为法治思维存在着诸多障碍。但是，法治思维并不是对法制思维的完全否定，而是更新和升级。也就是说，法治思维将善法、人权的内核注入到法制思维之中，是一种更高级的法制思维。法制思维以秩序价值为首要目标，从结果上看可能会带来人权状况的改善，但其实现过程往往伴随着权力的骄横和恣意，人权的漠视和侵害。然而，法治思维是以人权为首要目标，以尊重程序为标志，通过善法之治控制国家权力，在人权保障过程中最终实现人权状况的改善。

法治思维是“流淌着”的法治，控权文化则是法治思维的“源头活水”。全面推进依法治国，实现国家治理体系与治理能力的现代化，不仅受制于经济、政治等决定性因素，而且，从人治式的控权文化向法治式的控权文化的转型，在一定程度上具有更为根本性的意义。法治为国家治理体系的现代化奠基，法治思维则是国家治理能力现代化的关键。

Legal Thinking and Power Control Culture

WANG Mao-qing, KANG Lin

(College of Humanities and Law, Shandong University of Science and Technology, Qingdao, Shandong 266590, China)

Thinking guided by rule of law is seen as manifestation of the spirit of rule of law, while the power control culture is the source of legal thinking. China has a rich cultural tradition of power control through rule of man, which is in fundamental conflict with legal thinking by rule of law. Both the Chinese tradition of the family-state mode and the nationalistic legal culture made it difficult to form a power control culture guided by rule of law, whose communication with the socialistic legal culture is also badly needed. With transformation of power control culture from rule of man to rule of law, we need to build and make good use of legal thinking guided by rule of law and get rid of the imprisonment of ways of thinking based purely on political, power, human relations and legal systems.

rule of law; legal thinking; power control culture; transformation

2016-08-09

王茂庆，男，山东科技大学文法学院教授，法学博士，主要研究方向：法学理论；亢霖，男，山东科技大学文法学院，法学理论硕士研究生。

DF02

A

1672-769X(2016)06-0017-06