现行监视居住制度的法律属性认识及存在问题分析

罗斌

（贵州警官职业学院 贵州贵阳 550005）

现行监视居住制度的法律属性认识及存在问题分析

罗斌

（贵州警官职业学院 贵州贵阳 550005）

刑事诉讼法经2012年修正后，监视居住从过去与取保候审混同的状态中分离出来，具有了自己的适用条件和对象，真正成为了一种独立的强制措施。经过几年的实践，现行监视居住制度呈现出了监视方法较为懈软、执行主体过于单一、指定居所监视居住的适用对象略微狭窄和因缺乏专门监视方法规定致使监视方式较为混乱等问题，对监视居住措施的实际运用和效果造成了实质影响。立足刑事诉讼法的立法目的、任务要求和强制措施的设计意图，正视问题与不足，发展和完善监视居住制度是其内在要求和必然方向。

监视居住；法律属性；监视方法；执行主体；适用对象

1996年《刑事诉讼法》中，监视居住和取保候审两种强制措施适用相同的条件，使得理论上具有不同强度的两种措施在实际运用中成为了同等条件的选择性措施，并导致司法主体为避免意外情况的发生和规避法律责任，而极少使用监视居住，致使监视居住有了形同虚设之实。经2012年修正后，《刑事诉讼法》对监视居住制度进行了重构，完善了强制措施体系的梯级结构，形成了取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制程度逐渐加强的阶梯架构。首先，对监视居住措施规定了全新适用条件和对象，把监视居住从过去与取保候审的混同状态中分离出来，使得监视居住摆脱了过去与取保候审同质化的尴尬局面，并使其适用情形与人身自由限制强度相一致；其次，在监视居住措施内形成了普通监视居住（指在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行的监视居住）、指定居所监视居住两个不同强度的层级，使得监视居住措施的运用具有了一定灵活性，为打击犯罪尤其是反腐提供了法律利器。但是，从追诉犯罪的角度来看，由于法律规定存在一些空白、内容较为模糊，使得监视居住措施存在一些制度性的问题，影响了监视居住措施在司法实践中的实际运用和效果。

一、现行监视居住措施的法律属性认识

当前，将监视居住的法律属性定位为非羁押性强制措施是较为通行的说法。有的学者从监视居住的历史沿革来证实监视居住是非羁押性措施；有的学者从刑事诉讼法将监视居住与拘传、取保候审规定在同一条款中，而与拘留、逮捕分开，表明了监视居住在性质上属于非羁押性强制措施。进而认为在采用监视居住措施时要禁止贴身式、看管式[1]监视方法的使用，以防止变相羁押、半羁押状态的出现，从而达到保护犯罪嫌疑人、被告人权益，防止侦查权“滥用”的目的。

对此，笔者有着不同认识，认为没有必要因监视居住与拘传、取保候审规定在同一条文和监视居住的演变由来，就将监视居住简单定性为“非羁押性措施”属性，进而对贴身式、看管式监视方法予以一概否定，而是要从《刑事诉讼法》对监视居住相关规定的实质涵义和立法意图去认识、理解和定位现行监视居住措施的法律属性。从《刑事诉讼法》第72条规定的内容来看，在“符合逮捕条件”的基础上，存在“（1）患有严重疾病、生活不能自理的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”情形之一的，才可以适用监视居住（对于“符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金，可以监视居住”的情形不属本文讨论内容）。也即“符合逮捕条件”是监视居住的前提条件、基础条件。因此，弄清“符合逮捕条件”对于监视居住之法律属性的把握就显得尤为重要。根据《刑事诉讼法》第79条的规定，“符合逮捕条件”主要为两种情形：一是犯罪嫌疑人、被告人满足“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”、“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”三个条件的情形；二是“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处十年有期徒刑以上刑罚的或者可能判处徒刑以上刑罚曾经故意犯罪或者身份不明的”的涉嫌重罪和犯罪嫌疑人、被告人具有很大社会危险性的情形。对于上述两种情形，法律均规定为应当逮捕。所谓应当逮捕，就是由于犯罪嫌疑人、被告人具有继续犯罪、妨碍诉讼的社会危险性，应当予以羁押。换言之，监视居住的条件可表述为：犯罪嫌疑人、被告人“符合逮捕条件”应当予以羁押，但由于存在上述5种情形之一而不予羁押。可见，现行监视居住制度实质是追诉犯罪与“尊重和保障人权”、办案特殊需要的平衡与妥协。因此，对监视居住的法律属性定位应回归本源——逮捕的替代措施，即采用监视居住措施既要保证追诉犯罪的目的，也要顾及“尊重和保障人权”或办案特殊情况的需要。

虽然根据《刑事诉讼法》关于监视居住折抵刑期的规定，笔者目前也认同将普通监视居住定位为非羁押性强制措施、指定监视居住定位为半羁押性强制措施的观点。但是，无论是定位为非羁押性措施还是半羁押性措施，都不意味着对贴身式、看管式监视方法的断然排除。

二、现行监视居住制度存在的问题分析

对于2012年重构的监视居住制度存在的问题和缺陷，已有众多学者进行了分析和阐述。这些分析和阐述主要集中在“固定住处”之“住处”和“指定居所”之“居所”的涵义和范围未予界定、适用指定居所监视居住的三类特殊犯罪界限不够明确、具有半羁押特征的指定居所监视居住的批准程序不够严谨和折抵刑期规定可能导致“变相羁押”及救济措施存在缺失、指定居所监视居住的监督规定过于粗陋等方面，反映了学界对监视居住特别是指定居所监视居住的采用可能造成犯罪嫌疑人、被告人合法权益遭受侵害的担忧，体现了对“尊重和保障人权”法治原则的重视。但是，极少学者从司法主体的执法角度对监视居住制度存在的问题进行研究，忽视了追诉犯罪的需要和《刑法》、《刑事诉讼法》根本目的实现保证。本文便是从司法实践和追诉犯罪的需要角度，对现行监视居住制度存在的问题进行分析。

（一）监视方法较为懈软，不能保证对被监视居住人的实际控制。

为保证《刑事诉讼》的正常进行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、继续犯罪、毁灭和伪造证据、干扰证人作证、串供等情形的发生，《刑事诉讼法》第75条作出了“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（1）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；（2）未经执行机关批准不得会见他人或者通信；（3）在传讯的时候及时到案；（4）不得以任何形式干扰证人作证；（5）不得毁灭、伪造证据或者串供；（6）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。”的规定，对被监视居住人提出了具体的义务要求。为保证上述要求的实现，必然需要相应的监视方法作为保证措施。诚然，《刑事诉讼法》第76条“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控”之规定，提供了电子监控、不定期检查和通信监控三种监视方法作为保证措施，以保证被监视居住人遵守《刑事诉讼法》规定的义务要求。虽然当前《刑事诉讼法》对电子监控、通信监控两种监视方法未作具体规定而成为空白，但可以想见的是：即使法律对这两种方法进行了范围、器材、方式等方面的规定，在实践中均存在不管采用电子监控、不定期检查和通信监控中的哪一种方法或是三种方法同时采用，都不足以保证被监视居住人能自觉遵守《刑事诉讼法》第75条规定的义务要求，而实际存在被监视居住人逃跑、继续犯罪、毁灭和伪造证据、干扰证人作证、串供的现实危险性。正如有学者所言：“在外界没有严格监督的前提下，让其（指被监视居住人，笔者注）自觉执行监视居住的义务规定，恐怕不大现实。尤其是在固定住处进行监视居住，被监视居住人和亲属同处一室，实施监视居住变得非常困难。此外，对被监视居住人通过亲属传递信息，进行串供、伪造、毁灭证据等违反诉讼程序的行为，也很难进行有效监督”[1]。

如某县公安局2015年对7名犯罪嫌疑人采取监视居住，并依照法律规定对犯罪嫌疑人采用了不定期检查的监视方法和保存证件的辅助手段。然而，其中3名毒品犯罪嫌疑人在监视居住期间因继续犯罪而被再次抓获。后仍因身患肝癌或艾滋病、正在哺乳自己的婴儿等原因无法收押，只能再次采取监视居住。显然，这也为他们的再次犯罪留下了隐患。这些案例充分说明了法律规定的现行监视方法过于懈软，不足以防范被监视居住人逃跑、继续犯罪、毁灭和伪造证据、干扰证人作证、串供等情形的发生。可以想象，如果被监视居住对象涉嫌的是严重犯罪，对于千方百计谋划逃避法律惩处的犯罪嫌疑人或被告人，上述监视方法是多么的苍白与无力。

（二）执行主体过于单一，不能满足司法实践的需要，且司法实践已对法律规定形成实质突破。

《刑事诉讼法》第72条第三款规定：“监视居住由公安机关执行”。按此规定，监视居住（包括普通监视居住和指定居所监视居住）的法定执行机关仅有公安机关，非公安机关执行则为非法。但在司法实践中，这一法律规定存在诸多问题并已形成实质突破。

首先，公安机关受警力、经费制约，无法保证监视居住的监视效果。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第113、114条之规定，对于公安机关或人民检察院、人民法院决定的监视居住，均由被监视居住人住处或者指定居所所在地的派出所负责执行。也即，公安基层派出所为监视居住的实质执行单位。但是由于公安基层派出所事务繁杂且警力、财力有限，导致监视居住的执行效果根本无法保证：一是“不定期检查”监视工作流于形式、走过场；二是无力派出专门警力在被执行人住所、住所附近或指定的居所进行看管、监控；三是由于法律缺乏明确规范且无专门经费和系统建设，“电子监控”、“通信监控”根本无法开展。因此，由公安基层派出所执行的监视居住基本形同虚设，被执行人实际处于放任状态，而难以防范被执行人逃跑、继续犯罪、串供或毁灭、伪造证据等情形发生的可能性。

其次，司法实践已经对“监视居住由公安机关执行”之规定形成实质突破。由于上述公安基层派出所无法真正执行监视居住、确保监视效果的原因，加之《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》均作出了检察机关可以协助公安机关执行监视居住的规定，使得检察机关对于自侦案件的指定居所监视居住，为确保对被执行人的有效控制、侦查的保密要求和诉讼的顺利进行，通常由检察机关自行执行监视工作。如四川新闻网就曾在“四川检察开放日走进资阳，指定居所监视居住点首亮相”[2]的报道中，通过图片和文字介绍了四川省检察院在资阳市建成专门指定居所监视居住点，对犯罪嫌疑人实行“民警24小时轮班看护”的做法。这一做法实质上对法律规定形成了突破。

这一现实状况的发生，究其原因就是刑事诉讼法规定的监视居住执行主体过于单一，基层派出所抑或公安机关仅凭一己之力根本无法确保被监视居住人不违反法定义务要求。

（三）对指定居所监视居住的监视方法未作专门规定，致使当前采用的监视方式较为混乱，且存在争议。

根据《刑事诉讼法》第73条“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行”的规定，指定居所监视居住可分为两类：一类是犯罪嫌疑人、被告人在办案地无固定住处的；另一类是涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪在住处执行有碍侦查的。同时，《刑事诉讼法》第74条作出了“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”的规定。刑事诉讼法对指定居所监视居住规定了刑期折抵，而普通监视居住未作折抵刑期规定。可见，指定居所监视居住与普通监视居住应当有着不同的人身自由限制强度，即指定居所监视居住的限制强度应当高于普通监视居住，低于拘留和逮捕强制措施。因此，有学者认为指定居所监视居住是一种“半羁押状态的强制措施”[3]。对此，笔者也持相同观点。但是，法律却并未对指定居所监视居住规定专门或特殊的监视方法，亦即严格按照法律规定，指定居所监视居住也只能采用电子监控、不定期检查和通信监控三种监视方法进行监视。显然，这与指定居所监视居住的“半羁押强制措施”属性和折抵刑期规定不相称，上述三种方法也不能确保“有碍侦查”情形不会发生。

在当前的司法实践中，指定居所监视居住呈现出两种完全不同的走向：一种是因法律规定的监视方法无法达到实际监控犯罪嫌疑人的效果，为规避诉讼风险而放弃指定居所监视居住的使用，或者采用法律规定的方法进行监视而实际使被执行人处于放任状态。该种做法倾向保守，在公安机关中较为常见；另一种是租用民宅、宾馆、会议中心等或建立专门的指定居所监视居住点，超越法律规定采用24小时贴身式、看管式监视方法进行监控，以保证诉讼的顺利进行。这种做法追求监控效果，在检察机关较为常见。

对于上述两种做法，矛盾在于：如果采用法律规定的不定期检查、电子监控、通信监控等监视方法进行监视，其严厉程度与普通监视居住并无差异，实际也未必能达到期望的监控效果，并有违法律作出折抵刑期规定的初衷，但却享受了折抵刑期的法律待遇；如果采用24小时贴身式、看管式监视方法进行监视，既符合折抵刑期的立法精神，又能保证期望的监控效果，但因其监视方法超越了法律规定，而存在“变相羁押”之嫌。因此，由于法律对指定居所监视居住未规定专门、合适的监视方法，致使不同司法机关在执行指定居所监视居住时，缺乏统一的监视方法，随意性较大，且采用24小时贴身式、看管式监视方法引起了广泛争议。

（四）指定居所监视居住的适用对象略微狭窄，不能涵盖某些特殊对象。

某市发生一起故意杀人案，因感情纠葛，犯罪嫌疑人用爆炸方式杀害被害人，导致被害人死亡和犯罪嫌疑人当场因爆炸身受重伤的严重后果。案发后犯罪嫌疑人被现场抓获，并立即送医院抢救治疗。侦查部门随后对犯罪嫌疑人采取了刑事拘留强制措施。于是，该案呈现出“犯罪嫌疑人被执行刑事拘留但并未收押”的奇怪状况。针对这一奇怪状况，不禁会问：为什么采取刑事拘留？为什么不采取监视居住？

对于上述两个问题，在分析能否采取监视居住之后，就会发现办案部门采取刑事拘留实则无奈之举。如果从犯罪嫌疑人所涉嫌的故意杀人罪和身受重伤的状况来看，完全符合法律所规定的监视居住的条件，并且由于犯罪嫌疑人身受重伤无法收押也应当采取监视居住措施。但是问题在于犯罪嫌疑人在当地拥有合法住处，如果对该犯罪嫌疑人采用监视居住就会出现两个相互矛盾的问题：一是因犯罪嫌疑人受伤严重处于住院治疗中，无法在其住处对其实施监视居住；二是因犯罪嫌疑人在当地拥有固定住处且涉嫌罪名并非危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪之一，也不能对其采用指定居所监视居住。

因此在司法实践中，存在涉嫌严重犯罪符合逮捕条件且身患严重疾病、身受重伤或怀有身孕的犯罪嫌疑人，其在办案机关所在地拥有固定住处，涉嫌罪名也并非危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪等三类犯罪之一的，但因需要住院治疗或分娩等情形的存在而使得采用监视居住措施出现矛盾局面：一方面，犯罪嫌疑人符合逮捕条件，且身患严重疾病、身受重伤或怀有身孕，应当予以监视居住；另一方面，由于犯罪嫌疑人需要住院治疗或就医分娩，无法对其采用普通监视居住。但是，该犯罪嫌疑人在当地拥有固定住处，且其涉嫌罪名并非危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪之一，不符合指定居所监视居住的条件，也无法对其采用指定居所监视居住。这就使得办案单位在采取强制措施时非常为难，处于采取刑事拘留则无法收押且违反规定，采取取保候审不符合法律规定也存在逃跑、自杀、自残、毁灭和伪造证据、干扰证人作证、串供甚至继续犯罪的危险，采取普通监视居住却无法在住所执行，采取指定居所监视居住又于法无据的尴尬局面。

这一状况的形成，笔者认为是《刑事诉讼法》在修正时，没有考虑到上述特殊情形，导致法律规定的指定居所监视居住不能涵盖上述特殊对象所导致。

三、现行监视居住制度的局部完善设想

根据《刑事诉讼法》第2条的规定，“查明犯罪事实”、“惩罚犯罪分子”和“尊重和保障人权”均是刑事诉讼法的任务。因此，无视追诉犯罪的需要而只强调尊重和保障人权明显不符合刑事诉讼法的任务要求，也有悖于《刑事诉讼法》第1条所规定的立法目的：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，……,制定本法。”同时，强制措施的设计就有保证追诉犯罪顺利进行之意涵，而对几种“符合逮捕条件”的特殊对象适用监视居住措施则正是尊重和保障人权的具体体现。经过2012年的修正，“监视居住真正具有了独立的强制措施品格，成为一种与取保候审有实质区别的强制措施”[4]。由于进行的修正极具颠覆性，存在问题与不足在所难免。立足刑事诉讼法的立法目的、任务要求和强制措施的设计意图，正视问题与不足，使监视居住制度得以完善是发展的内在要求和必然方向。对于在司法实践中，现行监视居住制度呈现出来的上述问题，笔者尝试提出一些粗浅的建议，以抛砖引玉。

（一）完善监视方法的规定。

合适的监视方法是监视居住的监视效果得以实现的重要保证。应对现行监视居住制度中监视方法予以完善，以解决其较为懈软的问题：一是对电子监控、通信监控的采用方式、范围和要求进行规定，改变当前的空白现状，使其在实践中能得以落实开展；二是将贴身式、近身式（指在被监视居住人住处外进行的监视）方法纳入法定监视方法，以保证监控效果，达到监视预期。但要明确规范要求和执行幅度，以保障被执行人的合理生活自由，并与羁押状态形成本质区别；三是对指定居所监视居住规定专门的、合适的监视方式和方法，使其符合半羁押属性，与其折抵刑期的规定形成对等关系。

（二）扩大执行主体的范围。

从司法实践来看，公安机关作为监视居住的唯一执行主体，存在着无法达到监视居住预期效果的现实问题。要发挥监视居住的积极作用，保证监视居住的监视效果，就应当改变公安机关作为监视居住唯一执行主体的现状，调整为由公安机关、检察机关、法院各自执行自己决定的监视居住，必要时公安机关予以协助，以克服公安机关因事务繁杂、警力缺乏、经费有限等原因而无法确保监视效果的问题，从而保证刑事诉讼的顺利进行[5]。

（三）适当增加指定居所监视居住的适用对象。

对于涉嫌严重犯罪但不属于三种特殊犯罪，在办案地有固定住处，且因受伤、患病或分娩等特殊情形需住院医治的犯罪嫌疑人、被告人，采取何种强制措施已成为一个现实困境：刑事拘留不符合收押条件，取保候审不能保证逃跑、自杀、毁灭和伪造证据、干扰证人作证、串供等“社会危险性”情形不会发生，普通监视居住不能在其住处进行，指定居所监视居住不符合法定适用对象。因此，适当增加指定居所监视居住的适用对象，将该类犯罪嫌疑人、被告人列入其中，以解决实践中的执法困境。

（四）完善指定居所监视居住的监督制度。

对于指定居所监视居住的决定，有学者提出可采用类似于逮捕措施的审查批准制度，由侦查机关向检察机关提请审查批准。这种设想确实能防止指定居所监视居住的违法采用，但在实践中不具可操作性，因为提请检察机关审查批准存在文书往返时间和检察机关决定时间。在这一时间内，由于不能像逮捕前可采取刑事拘留进行管控，会致使犯罪嫌疑人或被告人处于完全脱管状态。因此，针对刑事诉讼法对于指定居所监视居住的监督规定过于简单的状况，一是可建立指定居所监视居住案件向检察机关备案机制[3]。决定机关在作出指定居所监视居住的决定后，在限定时间内将相关情况向检察机关报送，以利于检察机关进行监督；二是要明确、细化监督内容和措施、手段，建立健全监督机制，以保障检察机关的监督行为。

[1]吕晓伟，王文钊.监视居住法律条款的适用及思考[J].哈尔滨学院学报，2014，（5）.

[2]四川检察开放日走进资阳 指定居所监视居住点首亮相[EB/OL].http://scnews.newssc.org/system/20151210/ 000628266.htm.

[3]李自民,康健民,刘怀印.论指定居所监视居住执行监督制度的完善[J].河南社会科学,2014,(1):11；13.

[4]陈瑞华,黄 永,褚福民.法律程序改革的突破与限度——20l2年刑事诉讼法修改述评[M].中国法制出版社, 2013:108.

[5]孟 玲.浅析我国新刑事诉讼法对监视居住制度的修改[J].芜湖职业技术学院学报，2014,(2):53.

（责任编辑：赖方中）

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：A

：1674-5612（2016）05-0035-06

2016-03-11

罗 斌，（1970-），男，贵州沿河人，贵州警官职业学院侦查系副主任，副教授,研究方向：侦查学。