间接正犯的界定

武晓雯

刑事法律前沿

间接正犯的界定

武晓雯*

间接正犯因与共犯特别是教唆犯具有相似的行为外观,如何清晰地界定间接正犯就显得尤为困难。本文主张,应当以间接正犯为中心,先考虑是否成立间接正犯,在不构成间接正犯的前提下才考虑有无成立教唆犯的可能;犯罪事实支配理论应当作为界分间接正犯与教唆犯的理论支撑,对犯罪事实的支配,应理解为对构成要件行为的支配,以及对法益侵害、危害结果的支配。本文立足于犯罪事实支配理论,以更加细化的原则为标准就理论上存在争议的类型进行了具体分析。

间接正犯;教唆犯;犯罪事实支配理论

一、问题的提出

教唆犯与间接正犯拥有极为相似的犯罪行为构造,即二者均不亲手实施犯罪,而是处于中介者的背后,为中介者的构成要件行为提供原因力,诱导或致使他人实现法益侵害结果,进而达到自己的犯罪目的。

然而,间接正犯与教唆犯本就是不同的犯罪行为类型。一方面,在犯罪形态的确立上,以间接正犯处罚还是以教唆犯处罚,这涉及处罚范围的分配问题,两者经常表现出一种此消彼长的局面:间接正犯成立范围的扩大,意味着教唆犯的成立范围就会缩小,反之亦然。另一方面,在刑事责任的轻重程度上,相比间接正犯,我国刑法对教唆犯的处罚更轻。《刑法》第29条第1款前段规定,对于教唆犯,应按照其在共同犯罪中所起的作用进行处罚。易言之,教唆犯在共同犯罪中既可能是主犯也可能是从犯,而在间接正犯的场合,中介者只不过是借以实行犯罪的工具,真正的正犯是处于其背后之人,对于中介者引起的犯罪结果应当归责于背后者,这样就排除了间接正犯可能像教唆犯那样按照从犯予以从宽处理的余地。①钱叶六:《间接正犯与教唆犯的界分》,载《刑事法评论》第28卷。可见,准确界定间接正犯和教唆犯对于正确认定违法行为性质进而合理地解决行为人刑事责任轻重的问题,具有十分重要的意义。

因此,如何将教唆犯排除在间接正犯的成立范围之外,换言之,间接正犯应当如何界定,向来也是刑法领域中比较棘手的问题。但遗憾的是,这一问题在我国尚未得到很好的解决,其理论研究还十分薄弱。有鉴于此,笔者立足犯罪事实支配理论并对此理论进行细化,以介入行为的类型为视角,就如何界定间接正犯的问题展开具体研讨,当间接正犯的范围变得明确清晰之后,其与共犯特别是教唆犯的区分问题也就迎刃而解了。

二、间接正犯的判断

(一)间接正犯的判断顺序

鉴于间接正犯产生的学术背景,即作为弥补限制的正犯概念和极端从属性的立场而导致的处罚漏洞,在如何界分间接正犯与教唆犯的问题上以往的思路都是:只有在教唆犯不成立时,才考虑是否成立间接正犯,亦即,“间接正犯=不能以教唆犯处罚的范围”②[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第5版),东京大学出版会2011年版,第470页。。换言之,间接正犯成立与否要以是否成立教唆犯为基础。但是,在正犯与共犯的关系中,应当是先有正犯概念,然后才有共犯概念,而不是由于行为人不构成较轻的教唆犯才考虑将其定为较重的(间接)正犯,并且教唆犯的成立也不取决于被利用者有无责任。因此,在当下限制从属性理论已经居于主导地位的情况下,就无法依然固守上述思路。例如,山口厚教授指出,间接正犯是正犯,而所谓正犯,是作为本来的“一次的责任”的类型,该当了个罪的构成要件。作为以正犯为前提的从属的参与形态的教唆犯、帮助犯,则处在这种“一次的责任”类型的后面,可以说是派生的、从属的“二次责任”的类型。③[日]山口厚:《刑法总则》(第2版),有斐阁2007年版,第67、293页。林干人教授也指出,间接正犯作为固有、本来的单独正犯,其正犯性并非是因不属于教唆犯、帮助犯的消极理由而存在。相对于教唆犯、帮助犯而言,间接正犯的正犯性,进行独立、积极、第一次的判断是必要的。④[日]林干人:《刑法总论》(第2版),东京大学出版会2008年版,第412页。内藤谦、大塚仁等教授也同样指出:“以共犯概念为前提论及间接正犯中的正犯性的有无”,或者说“因为不是共犯,所以才是正犯,很难说是适当的思考顺序”。在逻辑上,正犯概念应先行于共犯概念,应积极地赋予间接正犯以正犯性的根据。①[日]内藤谦:《刑法讲义总论》(下)(Ⅱ),有斐阁2002年版,第1335页;大塚仁:《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第153页。由此可以得出结论,关于正犯与共犯的关系,正确的思考方法应当是:首先基于正犯的判断标准,考虑是否成立间接正犯;只有在不构成间接正犯的前提下,才考虑有无成立教唆犯的可能,而非相反。②黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第95页。

(二)间接正犯的判断理论

间接正犯的正犯性问题,亦即,在背后者以他人为媒介间接地实现犯罪目的的场合,什么情况下成立间接正犯、什么情况下成立教唆犯的问题,必须以行为是否成立正犯为核心展开判断,也就必须从固有的正犯概念加以论证,确立包含间接正犯之正犯概念。

1.工具说

工具说(亦称道具说),由德国刑法学者迈耶(M.E.Mayer)倡导。工具理论的基本观点是,在间接正犯看来,被利用者与刀枪棍棒并无差别,只不过是自己实施犯罪的工具,既然利用刀枪棍棒的行为是实行行为,那么也应肯定利用他人的行为具有实行行为性。③张明楷:《外国刑法纲要》(第2版),清华大学出版社2007年版,第103页。但人与刀枪棍棒最明显的区别就是前者有根据自己的自由意志行动的一面,具有主观能动性,所以,可以将人与完全缺乏主观能动性的刀枪棍棒完全同等对待的情形,在实践中几乎是不存在的。④[日]林干人:《刑法总论》(第2版),东京大学出版会2008年版,第413页。易言之,使用刀枪棍棒实施犯罪行为对法益造成实质侵害的盖然性程度明显较高,而以人为工具实施犯罪行为对法益造成实质侵害的不确定性因素较多。工具说太过于专注被利用者工具性属性而在一定程度上忽视了利用者自身所具有的人身危险性和法益侵害性。依据工具说可得出这样的结论:如果被利用者存在意思自治时,利用者就不可能被评价为间接正犯,而这一观点显然过于绝对。

2.实行行为说

目前居于日本通说地位的实行行为说,以形式的构成要件为判断基准,认为“所谓正犯,应解释为自己亲手实行具有实现构成要件之‘现实危险性’行为者。间接正犯系与直接正犯同样,由于实行具有构成要件的现实危险之行为,故被视为正犯”⑤[日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,元照出版社1999年版,第323页。。也就是说,间接正犯场合利用者虽未亲自、直接实施犯罪构成要件的行为,但由于其利用行为有与通常之实行行为相同的实现构成要件结果的紧迫危险,而应以实行行为看待。该说受到的批判是:在间接正犯的场合,导致构成要件实现的现实危险性通常并非是背后者的利用行为,而是被利用者导致构成要件实现的工具行为。①[日]高桥则夫:《间接正犯》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第74、75页。一般意义上的实行行为是指符合刑法规定的犯罪构成要件并具有侵害法益的现实危险性的行为,但具体到间接正犯,其只是对他人实施犯罪行为起到诱致、促进作用,自己并未着手实施犯罪,很难认为其有与实行行为相当的侵害法益的现实危险。另外,实行行为概念本身一直就具有相当的模糊性,在理论上也存在一定的争议。

3.规范障碍说

规范障碍说是目前日本刑法理论中除实行行为说以外的最有力学说,其见解如下:间接正犯由于与共犯类似且被视为正犯的一种态样,故间接正犯之成立范围,乃从“非共犯性与正犯性”两方面加以探讨,而且应在两者之一致部分求其界限,有关划定该界限之基准,则求诸被利用者在规范上所见是否形成犯罪实现之障碍。②[日]川端博:《刑法讲义总论》(第2版),成文堂2008年版,第520、521页。详言之,法秩序期待有责任能力人回避违法行为,而实行适法行为。存在法秩序期待可能时(即当具有驱逐对不良行为动机所形成善良动机之能力,而有发挥该能力状态者),从法秩序之立场,便可认为其属于“犯罪实现之障碍”。如果被利用者不可能成为犯罪实现的规范障碍者,则利用行为便与利用者自己亲手实现犯罪并无差别,足以认定其行为的正犯性;反之,被利用者存在规范的障碍时,由于法秩序无法认定单方面的利用关系,故有待被利用者实际着手实行(共犯之从属性)后,才可认为成立犯罪(共犯)。因此,“依据检讨何种类之他人不能成为规范的障碍者,便可界明间接正犯之成立范围”。③[日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,元照出版社1999年版,第323页。

然而,规范的障碍说也存在一定问题。按照该说,如果中介者不存在规范障碍(如无责任能力),背后者成立间接正犯;中介者存在着规范障碍,就成立共犯。这实际上是“从极端的共犯从属性出发,将重点过于置于利用行为的‘非共犯性’的一面了”。④[日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,元照出版社1999年版,第324页。间接正犯的正犯性及其与共犯的界分,原本涉及的是正犯何以具有实行行为性,共犯何以不具备实行行为性,规范的障碍说却立足于中介者一方的主观责任来说明背后者的正犯性,而忽视背后者的行为自身对法益侵害后果的作用和意义,可能并不适当。另外,从该说的理论起源来看,其主要是为了解释间接正犯的正犯性发展而来的,但其却不符合正犯之实体,无法对同属于正犯范畴的直接正犯、共同正犯的正犯性提供理论依据。贯彻该理论的结局会是,在正犯与共犯界分上,可能具有多重性的标准,这显然是不妥的。

4.整体理论

整体理论由施米得霍伊泽(Schmidhaüser)所代表,他认为在区分正犯与共犯时,单个要素独自从来不起决定作用,而只有在整体关系的内部每一单个要素才起着决定性作用。他以并未穷尽的列举方式指出16个这样的“要素”,如在犯罪现场出现、投入力量、利益、犯罪计划等等,①[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论——犯罪行为的特别表现形式》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2013年版,第16页。但是该说存在明显的缺陷:如此一来,正犯与共犯的区别就没有一个指导性的原则,而完全依赖于法官的自由裁量,尤其在我国的司法环境下,不能说是适当的策略,甚至有违反罪刑法定原则的巨大风险。

5.犯罪事实支配说

以往的工具说在于直接实施构成要件行为的中介者是按照背后利用者的意思实施违法行为的,才将中介者解释为“工具”,背后的利用者是正犯。但实质上,这种场合毋宁说是因幕后的利用者对直接行为者的支配而成为正犯。基于此,从利用者对被利用者的行为是否具有支配性来说明正犯的“犯罪事实支配理论”便随之登场。在德国,犯罪事实支配说居于间接正犯之正犯性学说的通说地位。该理论认为,在实现犯罪中作为关键人物或核心人物对事件施加决定性影响的人,拥有犯罪事实支配,并且是正犯。②[德]克劳斯·罗克辛:《正犯与犯罪事实支配理论》,劳东燕译,载《刑事法评论》第25卷。该说的集大成者罗克辛教授认为,“犯罪事实支配”具体包括以下三种样态:(1)作为行为支配的直接正犯。在直接正犯中,由行为者直接、单独地通过实施符合构成要件的行为而获得支配。(2)作为意志支配的间接正犯,即犯罪的参与者之间具有纵向的前后关系存在时,背后者利用意志力量操纵中介者实施构成要件行为,进而达到一个跟亲自实施构成要件行为相当的犯罪事实支配情状。(3)作为功能性犯罪事实支配的共同正犯,即具有对等的横向参与关系的多数参与者,主观上互相联络,客观上有功能的分担(即便没有参与犯罪的实行),彼此协力、互为补充,共同支配整体犯罪的进程。③[德]克劳斯·罗克辛:《正犯与犯罪事实支配理论》,劳东燕译,载《刑事法评论》第25卷。

由于参加人对犯罪的实施可以是以有层次的形式得到行为支配的,区别间接正犯与教唆犯就取决于直接行为者的“犯罪事实支配”是否被幕后人的“意志支配”所决定。间接正犯总应当被认为,如果幕后人认识行为中介人的无责任能力,或者认识可以使得不提起责任谴责的情况,以及如果幕后人对他正确认识的情况以这样的方式加以利用,使得他对该行为中介人如同一件工具一般把握“在手”,利用他的强势的意志支配间接地也在掌控该中介人的行为实行。①[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第302页。间接正犯具有犯罪事实支配性的先决条件是,整个事件表现为幕后操纵者操纵意志的杰作,幕后操纵者通过其影响力将行为媒介控制在手里。相对于幕后操纵者而言,为了其犯罪事实支配能够被肯定,犯罪工具必须处于从属的地位。从属地位可以强迫、错误、无责任能力等事实为基础。间接正犯的法角色并不是无限制地被加以适用,在作为犯罪工具的行为人本身是负完全责任的正犯的情况下,间接正犯的可能性消失,因为刑法认为,直接行为之人在此情况下应当以正犯身份对行为承担后果,因此,他不可能同时成为他人手中的“犯罪工具”。②[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法律出版社2001年版,第802页。

在日本,犯罪事实支配说也可谓主流学说之一。如大谷实教授认为,将间接正犯和直接正犯同等看待的根据在于,利用人按照自己的意思对被利用人的动作或者行为进行支配,也就是按照自己的愿望进行驱使,以实现其所预期的犯罪目的,因此,实质上,行为支配说是妥当的。③[日]大谷实:《刑法讲义总论》(第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第142页。西田典之教授也认为该说具有妥当性,“所谓正犯,是指对于构成要件该当事实的实现居于支配地位者,本书在此意义上支持行为支配说”④[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂第2版,第328页。。在我国,主张犯罪事实支配说的学者同样占主流,例如张明楷教授指出,在正犯与共犯的区分上,犯罪事实支配理论具有可取性。亦即,行为人自己直接支配构成要件事实的(直接正犯),或者通过支配他人的行为进而实现构成要件事实的(间接正犯),以及在共同实现构成要件事实的过程中居于支配地位的(共同正犯),都是正犯。⑤张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第356、357页。陈兴良教授也认为,“支配说从利用者对被利用者实质的支配关系上来论证间接正犯的正犯性,是较为可取的一种学说”⑥陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第199页。。

本文认为,关于间接正犯的正犯性认定及其与教唆犯的界分,犯罪事实支配说将背后的利用者与被利用者的关系(支配与被支配)当做分析的基本立足点是可取的,此外,相比于其他类似学说,犯罪事实支配说还具有以下合理之处: (1)间接正犯与“正犯优先性”这一基本观点吻合。间接正犯作为本来意义上的正犯,必须从固有之正犯概念论证其正犯性。①[日]川端博:《刑法总论》,余振华译,元照出版公司2008年版,第358页。间接正犯的正犯性认定,自然应当立足于正犯自身的属性,其他类似的判断角度及判断标准都是下位的。犯罪事实支配说不像其他类似理论一样将关注的焦点过多地集中于被利用者一方,而是着重揭示背后利用者客观上存在的犯罪支配事实,优先考虑行为人是否成立间接正犯,这与“正犯优先性”这一合理的分析路径是相符的。(2)在司法实践中,犯罪事实支配说具有较强的说服力。在犯罪事实支配说提出之前,学界一直在探求一种将包括直接正犯、间接正犯、共同正犯在内的所有正犯类型与共犯(教唆犯)相界分的有效方法,而犯罪事实支配说的提出恰好满足了这一要求,并在司法实践中得到了普遍应用。

(三)间接正犯的判断基准

“正确的做法是,人们必须通过犯罪事实支配——并且只是通过犯罪事实支配——来确定常规情形中的正犯。在实现犯罪中作为关键人物或核心人物对事件施加决定性影响的人,拥有犯罪事实支配,并且是正犯。”②[德]克劳斯·罗克辛:《正犯与犯罪事实支配理论》,劳东燕译,载《刑事法评论》第25卷。尽管犯罪事实支配理论为界分间接正犯和教唆犯提供了较为有效的指导性标准,但因其具有相当的抽象性,只能作为一种规范的标准,因此有必要对背后者的“犯罪事实支配”有无的判断基准进一步加以明确。

山口厚教授基于行为人具有自我答责性见地出发的“溯及禁止论”的判断方法值得思考。③[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第68页。该说认为,在介入者对结果具有答责性时,在该限度内就排除他人的支配观念,因具备该答责性的行为惹起的结果,不应评价为“在他人的支配下惹起的结果”,而应评价为“基于自己的责任惹起的结果”。在这一意义上,介入因果过程的他人如果对惹起的结果具有答责性,那么该行为人对惹起的结果就具有支配性。在此基础上,山口教授又进一步指出,基本上,对构成要件的结果惹起是否具有故意就成为判断间接正犯的标准,即当有故意行为介入时,不能将构成要件的结果归属于该故意行为背后的行为,从而否认背后者的犯罪支配性。我国学者冯军教授也采取了同样的观点。④冯军:《刑法中的自我答则》,载《中国法学》2006年第3期。应该说,该说以“直接行为者是否具有故意”为标准,为区分间接正犯与教唆犯提供了明晰的路径,但却缺乏扎实的理论依据。例如,利用有故意无责任的直接行为者(如5岁的未成年人)实施杀人罪构成要件行为的,就不能当然排除背后者的正犯性。

岛田聪一郎博士认为,间接正犯的判断标准在于“介入者对结果的自律决定的有无”。由于人具有行动的规范意识,所以,以图谋回避构成要件结果为目的之刑法——不论是否采用意志自由论——只要不存在紧急状况或者陷入错误等特别情事,就能将个人作为自律的主体予以尊重。自律的主体如果不存在,也就谈不上具有积极行动的规范意识这一点,从而也就无须考虑是否处罚该行为人。在此,并非是基于法秩序的要求期待不出现具体的某一违法行为的问题,而是基于将个人当作独立的自律主体这一刑法上的规范要求的问题,这是因为,刑法是将生活在这个世界上的所有主体都一视同仁地看待。所以,像不采用统一的正犯体系,并将共犯当作处罚扩张事由的日本,单独正犯论,基本上是构成要件该当性的问题,对于所发生的结果,谁将被追究第一次责任的问题则是基础性的问题。而对于结果是否要承担第一次的罪责,则应从结果出发进行事后的回溯性判断,所以,对结果实行自律决定的行为人存在的场合,该构成要件的结果实际就发生在其支配的领域之内,因此,该行为人就应承担第一次的责任,从而否定背后者的单独正犯性。反之,直接行为者因主观上对结果存在认识错误,或者受到强制等情形而缺乏自律决定的自由,背后者的正犯性就可以肯定。①[日]岛田聪一郎:《正犯·共犯的基础理论》,东京大学出版会2002年版,第263页。

本文认为,对犯罪事实的支配,应理解为对构成要件行为的支配,以及对法益侵害、危害结果的支配。对“犯罪事实支配有无”的判断应当着眼于直接行为者(介入者),即以直接行为者为核心而展开。从直接行为者自律性决定的有无以及程度倒推出背后者对其是否存在犯罪事实的支配。在此,本文认为岛田聪一郎博士所倡导的从介入者“自律决定性有无”的立场出发的判断方法具有合理性。作为社会学意义上的人,是否实施合法行为、规避违法行为,是每一个理智健全的社会个体应当具有的自决意识。因此应当尊重每一个人的规范意识,只有当存在无法自律决定的紧急状态或陷入错误认识等特殊情况,并且这些特殊情况必须对自身做出行为有重大影响,才能否定中介者的规范意识,此时背后利用者就成立间接正犯,反之则应当考虑是否成立教唆犯。

由此,可以将支配犯的间接正犯归纳为两种情形:(1)介入者存在因背后者原因而无法做出自律决定的紧急状态,也即受到强制而被支配。例如,X通过威胁要杀死B或其家人而迫使B去实施一个盗窃行为,X就应当作为间接正犯,并根据盗窃罪的规定受到处罚。(2)介入者因背后者原因产生错误认识的场合,也即受到欺骗而被支配。例如,妻子X想要杀害丈夫B,便在晚饭中放入致死量的毒药,丈夫对此并不知情,中毒身亡。X也应被认定为间接正犯,并按照杀人罪定罪处罚。第一种情形属于介入者无法进行自律决定的情形,第二种属于介入者在认识错误的情况下做出的非自决判断。但存在争议的问题是,不论介入者受到的是强制还是欺骗,应必须达到怎样的程度时才能作为背后者成立间接正犯的基础呢?很明显并非任何一种胁迫或认识错误都能满足条件。对此,本文发表如下浅见:

首先,介入者受到强制的场合,本文主张以《刑法》第28条中“胁从犯”受到的胁迫程度为界,超出此限的,背后者即成立间接正犯。换言之,只有当介入者处于别无选择的境地时才可成为背后者作为间接正犯处罚的根据。当介入者受胁迫的程度超过了刑法设定的处罚界点时,介入者便能够免于负刑事上的责任,由背后者所施加的压力即具有了成立支配的影响,并导致间接正犯的成立。

其次,介入者受到欺骗的场合,能够肯定的是当介入者实施的完全是合法行为(既不符合构成要件,也不违法,也不存在罪责)时,背后者无疑成立间接正犯。其余各种情形,本文将在下文中加以具体论述。

最后,以上述规范判断的结果为基础,法官应当继续根据具体案件事实加以综合判断,保证个案的公平正义。从法律规范判断到法官综合判断的阶层分析,便能避免法官自由裁量权可能导致的“法的不安全”以及“法官决定主义”的境况。

三、犯罪事实支配理论的贯彻

立足于犯罪事实支配理论,下文以本文细化的原则为标准就理论上存在争议的类型加以具体分析。

(一)无责任能力者行为的介入

案例一:母亲A企图抢劫便利店老板。于是指使其长子B(13岁,中学1年级)以蒙面、用气枪等方法,从老板处强取财物。起先B并不愿意做,A便劝说道:“没关系的,你个子高大,看不出你是小孩子的。”经过一番劝说,B最终同意。随后,B一人携带气枪赶到酒吧,用丝袜蒙面,按照A指示的方法,使用A交给其的气枪赶到便利店,并按A指示的方法胁迫老板交出钱物。(另外,B通过自己的判断,放下百叶窗,还命令老板说:“我不杀你,你到厕所去。”)最后,B强取了老板4000多元,回到家中交给了A,A后来将其全部用于日常开销。

应无争议的是,由于幼儿、严重精神病患者缺乏辨别是非、控制自己行为的能力,并不具有自律决定的能力,因此,在利用、诱致这种无责任能力者实施构成要件行为时,由于介入者受到欺骗的程度已经达到最大,应当肯定背后者的支配性从而认定其间接正犯的性质。但问题在于,当介入者虽在刑法上属于无责任能力者,但其对构成要件行为与否具有一定的自律决定能力时(如案例一),是成立间接正犯还是教唆犯呢?对此,学界存在着两种截然对立的见解:一种见解(否定说)认为,具备实质的责任能力的十二三岁的刑事未成年者,在未受到强制情况下被唆使实行构成要件行为的,成立教唆犯。①[日]井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2012年版,第448页。另一种见解(肯定说)则认为,所谓精神的道德的成熟是非常含糊的概念,不仅实务上判断极为困难,而且也违背把责任能力限定于整齐划一以上的旨趣。②马克昌:《比较刑法原理——外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年版,第577页。我国传统理论也无争议的认为,只有达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人才能成立共犯,③高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第178页。我国司法实践也表达了这种立场。④参见最高人民法院第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》(第16辑),法律出版社2001年版,第74、75页。

原则上,本文主张否定说的见解。以案例一为例,不论将上述案情归为A受到了欺骗抑或受到了强制(甚至可以说B并未受到欺骗或强制),依照上文提到的原则来看,母亲A对儿子B实施的构成要件行为均未达到正犯必须具有的支配程度,认定为教唆犯即可。首先,13岁的B已经具有了相当程度的辨别是非、决定自己行为的能力,对于抢劫这类自然犯罪的非道义性和非法性都有着较为清楚的理解,因此很难认为母亲A对儿子具有优越支配性,从而肯定背后者的正犯性就显得极其牵强。其次,按照限制从属性共犯理论,共犯的成立只要在违法性上具有共同性,亦即,只要二人之间具有共同的法益侵害事实即可,至于各行为人的责任状况如年龄、精神状态等情况一般并不影响共犯的成立,而只涉及是否需要承担刑事责任的问题。所以案例一中,虽然B并未达到刑事责任年龄,但其行为的违法性并不因此排除,换言之,B的行为依然是违法的,只是在刑事政策上免于刑责而已。所以,母亲A与儿子B成立共犯,理论上并不存在问题。最后,也许有人会认为,将此种情形下的背后者认定为教唆犯,会放纵犯罪。但实质上并无此种可能,如此反倒能更加灵活、合理的定罪量刑。由于我国《刑法》第29条对教唆犯的规定为:“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或减轻处罚。”据此,案例一中对母亲A的处罚存在两种可能:主犯+从重,从犯+从重。法官也可以依据案件事实,对母亲在儿子B实施违法行为的整个过程中所起的作用加以判断,选择适用何种处罚。如此一来,刑罚的适用也就存在了选择的余地,能够更好地实现个案正义。

当然,这并不意味着利用有一定自决能力的未成年人实施符合构成要件违法行为的,背后者就一定成立教唆犯。根据本文第二部分的结论,如能肯定背后者对未成年人具有支配性的场合,例如暴力压制等使其丧失自决能力时,将侵害结果完全归属于背后者的情况也是可以想象的。

(二)具有轻罪故意行为的介入

案例二:A明知C坐在珍贵屏风的后面,唆使不知情的B开枪毁坏屏风,结果B开枪造成C的死亡。在此种情形下,作为介入者B的行为构成轻罪(故意毁坏财物罪)的正犯应当毫无疑问,但对背后者A的行为应当如何定性?

第一种观点(否定说)主张,背后者A应当成立教唆犯。例如,日本学者西原春夫教授认为,尽管介入者B并无实施杀人行为的故意,但存在毁坏财物的故意,应当说B存在规范障碍,换言之,尽管介入者没有实施重罪行为的故意,但其有实施轻罪行为的故意,同样应当肯定其存在规范的障碍。因而背后者A自然就应当被定性为教唆犯。①黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第111页。第二种观点(肯定说)主张,背后者A应当被定性为间接正犯。因为,中介者B只具有毁坏财物的主观罪过,并无杀害C的故意,换言之,对于故意杀人来说,B陷入了犯罪事实的严重认识错误,但该认识错误显然并不属于同一犯罪构成要件事实内的认识错误,因此单单就故意杀人这一重罪分析,中介者B不过是幕后者A借以实现其犯罪目的的手段,其行为显然被背后者A所控制,A构成杀人罪的间接正犯是合理的。②[日]井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2012年版,第449页。黎宏教授也持肯定观点,背后者将自己实施重罪的意图通过介入者基于轻罪的故意行为实现时,故意杀人罪和故意毁坏财物罪在轻罪的限度内是存在重合的,中介者存在规范的障碍。但在重罪上,两者并无交集,对于重罪的犯罪意图,中介者毫不知情,中介者并不存在规范的障碍,只是被单方面的利用,所以背后者应当成立间接正犯。③黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第112页。

本文认为,将背后者的行为定性为教唆犯更为合适:对截止到屏风前的行为部分,背后者A对B的行为并不存在支配性,B是具备自律决定意识的个体,其对自己实施合法还是违法的行为具有自决的能力以及做出这种决定的自由意志。因此,B实施行为的前半部分最多只能评价为被教唆;对于屏风后继续延续的行为,事实上也并不能当然将致人死亡的全部刑事责任归结到背后者身上。因为,介入者实施故意毁坏财物的实行行为,从另一方面看,也属于故意杀人罪的构成要件行为,已经达到了杀人罪的客观不法程度。最终是否认定为过失致人死亡或者无罪只是责任层面的问题。换言之,介入者单一的实行行为在客观上看既有故意毁坏财物的一面,也有杀人的一面,而该行为(与通常的教唆犯罪一样)仅仅是背后者引起的,但却无法评价为支配。介入者行为确实是背后者最终实现杀人目的的“手段”,但介入行为作为手段与工具完全不同,因为介入行为的发起、进行均是由介入者自律决定的。简言之,虽然介入者对C的死亡结果存在错误认识,但并不影响其行为符合杀人罪的构成要件,并且具有违法性。于是,根据共犯的限制从属性理论,将背后者认定为教唆犯较为妥当。

(三)“利用有故意的道具”

刑法中,有些犯罪的成立还要求行为人必须有特定的目的,或者要求行为人有一定特殊的身份。此处所说的利用有故意的道具,就是指被利用者尽管有刑事责任能力并且有相应的犯罪故意,但缺乏目的犯中的特定目的,或者身份犯缺乏刑法规定的特定身份。

前者的适例如:A出于牟利的主观目的欺骗没有牟利目的的中介者B传播淫秽物品。在这种情形下,通常认为由于B受到A的蒙骗对A主观上具有牟利的目的并不知情,因而,行为人A对B传播淫秽物品实现牟利是存在事实上的支配的,认定A构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。①钱叶六:《间接正犯与教唆犯的界分》,载《刑事法评论》第28卷。但本文并不认同这样的观点。本文认为,A对B实施传播淫秽物品的行为事实以及侵害结果并没有起到支配性的影响。因为A只是隐瞒了自己牟利的目的,而该目的属于责任层面的内容,B实施传播淫秽物品的行为至多只能评价为是由A引起的,A与B首先在违法层面成立共犯,然后再依据各自的责任定罪量刑。

存在较大争议的是无特定身份的故意行为的介入该如何认定行为性质的问题。

案例三:具有国家公务员身份的丈夫向无公务员身份的妻子说明事实原委后,双方达成合意,通过妻子收受贿赂,丈夫是否成立间接正犯?

这一问题在学界也存在较大的争议:第一种观点(肯定说)主张,因为妻子并不具备受贿罪成立的必备身份要件,因此丈夫无法成立教唆犯,应认为丈夫构成受贿罪的间接正犯。②[日]团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年版,第155页。张明楷:《论身份犯的间接正犯——以保险诈骗罪为中心》,载《法学评论》2012年第6期。第二种观点(肯定说)主张,没有刑法规定的特定身份的人即使不具有犯罪构成要件所要求的特定身份,只要其存在实施特定犯罪的故意就不能否定其存在规范的障碍,同样不影响中介者应当形成避免实施犯罪行为的发动机。因而在规范障碍说的支持者看来,此案中丈夫应当是受贿罪的教唆犯,妻子是受贿罪的帮助犯。③[日]西田典之:《共犯理论の展开》,成文堂2010年版,第102页。

本文认为,根据犯罪事实支配理论,背后者只有在对构成要件行为以及法益侵害结果具有支配影响时,才能成立间接正犯。具体而言,只有在介入者受到强制或者欺骗的情况下,由于自律决定权存在瑕疵或者未进行自律决定,背后者才有可能成立间接正犯。在案例三中,实施受贿罪构成要件行为、造成法益侵害结果的最直接的行为人即是妻子,并且很难说妻子受到了欺骗甚至强制。简言之,妻子支配了整个犯罪事实。因此,作为背后者的丈夫应当认定为成立教唆犯而非间接正犯。因为妻子并不具有“国家工作人员”的违法身份,不能完全充足受贿罪的构成要件要素,其成立帮助犯还是正犯在学说上还存在争议。但是,不论妻子成立帮助犯亦或是成立正犯,对妻子的处罚应当不会有太大区别。由于我国刑法没有帮助犯的法定概念,在量刑时只需根据行为人在犯罪实施中所起的作用区分成立主犯或是从犯。因为妻子对整个犯罪事实产生了支配影响,因此在犯罪过程中起主要作用应无疑问,理应成立主犯。

(四)过失行为的介入

案例四:医生将掺有毒药的注射液交给护士,并将实情告知护士,令其为患者注射。但护士未听清,再加上该注射液与正常药品颜色明显不同,护士稍加留心即可发现,但却未加注意,而为患者注射,导致患者死亡。这种场合,被利用者构成过失犯罪应毋庸置疑,但应如何认定医生的行为?

有观点认为,虽说护士在主观上存在过失,“但过失行为人的意思自由程度较弱,基于规范意识而产生的抵抗力不充分,因而往往容易被他人当成工具加以利用。而在事实上,也正是医生利用了其在业务上的地位优越性以及基于护士对其业务之通常信任,将护士当作工具,最终才实现了‘借刀杀人’的计划,这完全符合间接正犯的本质”①钱叶六:《双层区分制下正犯与共犯的区分》,载《法学研究》2012年第1期。。但本文不赞同这样的观点。从导致患者死亡的整个行为过程来看,医生和护士对侵害结果的引起均起到了不可或缺的作用,护士在行为时并未受到强制,其将毒药误认为是普通药品也并非医生故意欺骗所致。换言之,护士在当时情况下是存在自律决定意识的,原本可以通过自己的谨慎行为意识避免侵害结果的发生。如此便不能说背后者单独支配了整个犯罪事实。另外,案例中的医生,在递给护士毒药时并未隐瞒真相,其只具有教唆的故意,而非间接正犯的故意,从责任主义的立场,也无法将其认定为间接正犯。因此,将医生认定为过失致人死亡的教唆犯为宜。②也许有人认为只能教唆故意犯罪,但笔者认为教唆过失犯罪也并非不可想象。首先,从我国《刑法》第29条的规定来看,并没有将教唆的类型限制为故意犯罪;其次,从文意解释上看,“教唆”可以理解为“唆使”,“唆使”即包含有“使”的意思。那么,“使”人过失犯罪也是常人可以接受的,并不会超出国民预期。

(五)介入他人正当防卫的情形

案例五:A诱导X对身强力壮的B实施攻击,B予以反击,致X死亡。

有观点认为,由于A利用的是正当防卫行为,根据限制从属性原则,A不构成教唆犯。但由于A主观上具有违法意图,并将不了解情况的B当作工具,所以,A构成故意杀人罪的间接正犯。①[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第5版),东京大学出版会2011年版,第475页。本文不同意这种观点。一方面,这实际上是基于“不成立共犯,所以才是间接正犯”的问题分析思路而得出的结论,有违正犯判断优先的观念。另一方面,“在‘正犯’即被利用的他人实施合法行为的情况下,将与此有关的‘共犯’即利用人的行为一概认定为违法,也不合适。会导致‘没有正犯的共犯’的结局,有违共犯从属性原理”②[日]松宮孝明:《刑法总论讲义》,成文堂2009年版,第258页。。案例五中,从形式上看,似乎是A利用了B的反击行为引起了X的死亡结果,但是,直接导致B反击的原因,还是具有完全的自律决定能力和自主行动自由的X自己实施的重大不法侵害行为。质言之,如果没有X自身的攻击行为,就不会有B的反击行为及X死亡的结果发生。在此意义上,不能说B沦为A的纯粹的“犯罪工具”。事实上, A只是教唆X实施不法侵害行为,并未支配整个犯罪事实,因而A成立故意伤害罪的教唆犯。

结 语

从学说史上看,间接正犯最早是为了弥补共犯极端从属性理论之不足而提出的概念。“其后,虽然不以正犯的有责性作为共犯成立要件的限制从属性说占据了支配性地位,但间接正犯这一概念仍得以保留。这是因为,从规范角度看,现实生活中确实存在着应该肯定为间接正犯的社会现象。”③[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂第2版,第328页。因此,尽管间接正犯并非我国实定法上的概念,但其在学理上却得到了学者们的普遍承认,司法实践中认定为间接正犯情形的也并不鲜见。④陈兴良:《论我国刑法中的间接正犯》,载《法学杂志》1984年第1期;林维:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版;林钰雄:《新刑法总则》(第2版),元照出版公司2009年版;张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版;南英、张军主编:《刑事审判参考》(2001年第5辑),法律出版社2001年版。但是随着共犯理论由极端从属性到限制从属性的过度,即共犯所从属的正犯只要具备构成要件符合性、违法性或者仅具备构成要件符合性就可以导致共犯成立,而利用无刑事责任能力人实施犯罪的处罚漏洞此时已不存在,或言之,间接正犯的“替补”作用已不再明显,因此,学者们现在大多从积极的方面来说明间接正犯的正犯性质,即间接正犯应当作为正犯的一种表现形式。①我国也有学者主张间接正犯不要说,例如黎宏、姚培培:《间接正犯概念不必存在》,载《中国刑事法杂志》2014年第4期;阎二鹏:《论间接正犯概念的消解》,载《法学论坛》2011年第4期。但是,这种做法仍然存在严重的缺陷。因为间接正犯与教唆犯的处罚范围并不相同。例如,对身份犯和目的犯来说,行为人只有具备一定的身份或者目的才能构成间接正犯,而教唆犯则无此要求。又如,盗窃罪的间接正犯不可能同时构成赃物犯罪,而教唆犯就其教唆的盗窃罪能够成立赃物犯罪的正犯。其实,解决间接正犯的正犯性,也就是想要解决间接正犯与教唆犯几乎一样的犯罪外表下,②[日]西原春夫:《间接正犯の理论》,成文堂1962年版,第19～24页。却一个成立正犯、一个成立共犯的问题。

间接正犯的正犯性以及如何界分间接正犯与共犯特别是教唆犯的问题,大陆法系刑法学界历来都十分青睐。总的来说,应当立足于犯罪事实支配理论,按照以间接正犯的判断为中心的顺序对间接正犯和教唆犯加以界分。重为要的是,对于犯罪事实的支配,应理解为对构成要件行为的支配,以及对法益侵害、危害结果的支配,对其判断应当着眼于直接行为者(介入者),即以直接行为者为核心展开。

* 作者系清华大学法学院2014级刑法专业博士研究生。