合同履行地与诉讼管辖地之辨析——兼评《民事诉讼法司法解释》第18条第2款

赵旭东

合同履行地与诉讼管辖地之辨析
——兼评《民事诉讼法司法解释》第18条第2款

赵旭东*

实体法上的“合同履行地”与程序法上的“合同履行地”虽然在基本含义上相同,但在设置前提和立法目的上却迥然各异。程序法上对合同履行地的关注重在解决诉讼管辖问题,以实体法的理念设计程序法的制度极有可能造成逻辑上的悖谬以及“原告就被告”一般性规则的颠覆。新司法解释对合同履行地的规定意在改变特征履行地的传统观念,贯彻争议义务管辖地原则,但这一思路在其规定中并没有得到清楚明确的体现,其对实体法规定的简单套用反而会导致更多的歧义。

合同履行地;管辖合同法;新司法解释

在合同争议诉讼管辖中,合同履行地的识别向来被认为是一个十分复杂的问题,其原因不仅在于合同种类繁多且履行方式各异,而且在于实体法与程序法在基本思路和法律规范上的固有差异。最高人民法院围绕合同履行地的确定问题有过多达上百件的司法解释,①孙邦清:《民事诉讼管辖制度研究》,中国政法大学出版社2008年版,第158页。2012年《民事诉讼法》的最新司法解释(以下简称“新司法解释”)与之前关于合同履行地识别问题的相关解释相较具有高度的概括性和简约性,但是,这一新的解释在逻辑前提和实践效果上是否可靠,恐怕还有可商榷之处。

一、问题的提出

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)对“合同履行地”这一概念并没有具体界定,《民事诉讼法》第23条仅规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”①1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第23条规定“因合同纠纷提起的诉讼,由合同履行地或者合同签订地人民法院管辖”,1991年《民事诉讼法》将本条改为“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”,沿用至今。法律的规定虽然简单,但是,其主旨不能说不清晰,即它所针对的问题是合同纠纷案件的诉讼管辖问题。因合同纠纷而提起的诉讼,既可以由被告住所地人民法院管辖,也可以由合同履行地人民法院管辖。由于合同种类和履行方式的多样性,必然导致对合同履行地的不同理解,实践中还存在约定履行地和实际履行地的区分,而实际履行地也因履行方式的不同呈现出多种样式。面对这种情形,司法机关的对策是致力于对合同履行地的识别和确定,从而过多地涉足了合同履行地的本体问题,并且通过大量的司法解释把这种带有强烈主观性的理解固化为一种习惯性思维。

事实上,实体法对合同履行地的规定是相对清楚的。就实体法而言,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对合同的履行地点做了较为详细的规定。根据《合同法》的规定,合同的内容应当包括“履行期限、地点和方式”(《合同法》第12条第1款第6项),而且,合同的履行地点应当以当事人的约定为首选。②有学者认为:合同履行地点与合同履行地是两个既有密切联系又有细微差别的概念。合同履行地点是合同双方当事人在合同中约定的合同义务的履行地点,其含义比较单纯,完全是为合同履行服务的,是合同的必备条款。而合同履行地是指整个合同的履行地点,不仅指某项义务的履行地点,更多地带有明确司法管辖权的色彩。合同履行地可以不约定,合同履行地点应当明确约定。(参见孙飞行:《合同法几个问题的探讨》,载《江西社会科学》2000年第12期。)但也有学者认为这两个概念并没有本质上的区别,是各法在立法中对本法所要解决问题的侧重面不同而规定的一个地理概念,在法律概念上是相同的。(中国法院网: http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=168030,2015年8月12日访问)笔者赞同以上第二种观点,本文中这两个概念亦不作严格区分。但是,在实践中难免存在当事人对合同履行地约定不够明确或者没有约定的情形,法律为此设定了必要的补救措施,即“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定”(《合同法》第61条)。同时,《合同法》又规定,在当事人对合同的履行地点没有约定或者约定不明确,依照该法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定:“给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。”(《合同法》第62条第1款第3项)

除此之外,针对某些对合同履行地容易发生争议的合同的交易方式、权利和义务的内容等特点,《合同法》对合同义务的履行地点还做出了更为详细的规定。例如,对买卖合同、供用电合同的履行地点就作出了较为详细的规定。(《合同法》第141条、第160条、第178条)

总之,从立法指导理念上分析,关于合同履行地,实体法所遵循的原则是以当事人的约定为首选,其次是按照合同有关条款或者交易习惯确定,在当事人没有约定或约定不明确,按照合同有关条款或者交易习惯仍然难以确定的情况下,才适用合同履行地的确定规则,即“给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行”。应当注意,实体法所确立的这一规则并没有强调合同本身的性质,而是根据义务标的的基本属性,从履行义务的效率和实际效果出发的。

实体法律的规定对民事主体的权利义务无疑具有指引和规范作用,从立法技术上说,这也是实体法多使用祈使句的原因;从时间节点上看,就合同的履行而言,实体法是对未来民事行为的指引和规范,至于实际的情形如何,还要看合同当事人的具体行动,实体法不可能对当事人的具体行动作出规定。但对于指导民事诉讼的程序法而言,出于宣示国家司法权和界定当事人的诉讼权利和义务这一根本任务的需要,则在立法上较多地使用了陈述性语句。如《民事诉讼法》第23条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”这一规定显然是出于解决当事人之间已经发生的合同纠纷而确定管辖法院的需要。法律虽然允许当事人在被告住所地和合同履行地之间进行选择,但也仅限于选择这个范围的法院,就此而言,法律的规定是相对明确的。

或许是对立法目的和立法技术的所谓枝节问题未加细究,又或许是出于实体法与程序法进行衔接的愿望,在新司法解释中,对“合同履行地”做了如此表述:“合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。”(新司法解释第18条第2款)①《合同法》的表述是“给付货币的,在接受货币一方所在地履行”,而新司法解释的用语是“争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地”,二者在基本语义和措辞上均有所不同。乍看起来,新司法解释对合同履行地的规定与《合同法》颇为相似,在合同履行地的识别标准上似乎趋于一致了。但仔细推敲之下,这种对接似乎并不那么合辙,此“合同履行地”并非彼“合同履行地”,或者说,两者在目的、表现和作用上是截然不同的。

首先,实体法上的“合同履行地”与程序法上的“合同履行地”的设置前提和立法目的不同。《合同法》第62条所针对的是当事人对合同履行地点没有约定或约定不明确的情形,目的在于通过法律拟制一个履行合同义务的地点,以便对义务当事人的未来行为提供法律指引,或者为权利方当事人提供追责的法律依据,但是,这并不等于当事人在实际履行义务时一定是按照法律规定的地点履行合同义务的。因此,法律规定的合同履行地(法定履行地)并不等于实际的合同履行地。在发生纠纷以后,“合同履行地”的意义并不在于合同的履行,而在于确定纠纷案件的管辖地,就此目的而言,实际履行地显然比法定履行地具有更为重要的意义,《民事诉讼法》所称的“合同履行地”即是指已经发生的合同的实际履行地。新司法解释将法定履行地(准确地讲是实体法规定的履行地)作为“合同履行地”,也就意味着法定履行地就是合同纠纷案件的管辖地,无意当中歪曲了《民事诉讼法》的本意,同时也忽视了民事诉讼法的根本任务和程序法性质,更未注意确定管辖的两便原则。

其次,拟制的“合同履行地”与具体的诉讼管辖地难以契合。民事行为具有特定性和相对性,某一种义务的履行方式可以预先作出约定,没有约定或约定不明确的,依照法律规定的方式履行也具有现实的可能性,这种情形在实践中并不罕见。例如,交付货物的地点既可以是卖方所在的地点,也可以是买方所在的地点,还可以是其他地点。《合同法》所规定的“其他标的,在履行义务一方所在地履行”仅仅是在当事人对合同履行地点没有约定或约定不明确的情况下的补救办法,属于法律拟制的合同履行地,虽然这种办法不一定是最好的办法,但新司法解释将这一标准用来确定合同纠纷的管辖法院,却存在着目的与方法上的矛盾与冲突。因为,在纠纷发生以后,围绕着“争议标的”并不存在“履行义务一方”的问题,在发动诉讼的原告那里,被告永远是应当履行义务的一方;并且,在案件未经实质性审理之前,“履行义务的一方”是难以确定的,甚至是判决才能作出的结论。

再次,以“合同履行地”的确定作为主词是对法律的曲解。《民事诉讼法》第23条规定的基本精神是确定合同纠纷的管辖法院,即为了解决合同纠纷的管辖问题,而不是为了解决合同的履行地问题。将这一规定展开,其含义就是:因合同纠纷提起的诉讼,既可以由被告住所地的法院管辖,也可以由合同履行地的法院管辖。至于合同履行地如何确定,《民事诉讼法》没有规定,也不宜规定,因为,这一问题超出了程序法的立法范围。程序法所遵循的应当是“原告就被告”这一基本原则,以合同履行地确定管辖只能是辅助性的规则。在这一问题上,新司法解释却没有含糊,直接嫁接了《合同法》的规定,殊不知,这种做法很容易引起理论上的悖谬和实践中的混乱。

二、“合同履行地”作为诉讼管辖地的逻辑谬误

司法机关在合同履行地的识别问题上是颇费了一番周折的,相关的司法解释多达上百件。这种努力当然是为了阐明合同履行地的识别问题,从而解决因合同纠纷而产生的管辖权争议。然而,这种努力却似南辕北辙,司法实践中的表现似乎也与这一初衷相去甚远。新司法解释在这一问题上采取了避繁就简的策略,试图借助实体法的框架,一劳永逸地解决问题,但由于业已固化的思维定式的影响,恐怕又会产生事与愿违的结果。

鉴于涉及合同履行地的争议标的主要是金钱给付和非金钱给付两个方面,下文试就新司法解释在这两个方面的逻辑冲突作一分析。

(一)争议标的为“给付货币”的合同履行地

首先应当说明,笔者所理解的“给付货币”的争议标的包括金钱借贷合同纠纷,即借款合同纠纷。这一理解的根据如下:其一,《合同法》所称的对合同的履行地点没有约定或者约定不明确的情形是在“总则”部分表述的,而且在“分则”部分的“借款合同”一章(第12章)中并未对合同履行地作特别规定,因此,其所谓合同的“法定履行地”涵盖了借款合同纠纷;其二,最高人民法院在2015年8月6日发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定:“借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确,事后未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,以接受货币一方所在地为合同履行地。”显然,这一规定是援用了《合同法》的相关规定。虽然该规定还不是针对“借款合同”,但民间借贷的内容同样是金钱给付,只是主体不同罢了。①根据沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》一书中关于新司法解释第18条的一个特别说明,本条解释应当包括了借款合同纠纷。(参见该书第153页,人民法院出版社2015年版)

那么,给付货币的,以“接受(新司法解释为‘接收’)货币一方所在地”作为合同履行地,进而作为诉讼管辖地是否适当呢?

如前所述,实体法之所以如此规定,目的在于促使负有义务的一方当事人切实有效地履行义务,并使得权利人的权利能够顺利地实现。单纯给付货币的民事行为(包括因借贷而发生的给付行为),因不涉及物的转移过程,交接手续相对比较直接、简单,以接受货币一方所在地作为合同履行地对负有义务的一方不会造成过重的负担,同时又能及时、有效地保障权利人的利益,所以,可以说是一种比较合理的制度设计。但是,如果因给付货币而发生了诉讼,则情况就不同了。一方面,诉讼之所以会发生,绝大多数情况下存在着需要解决的纠纷,即使是给付货币的诉讼,“接受货币的一方”也未必是真正的债权人,这就需要查明案件事实;更何况,给付货币的诉讼有可能是因借贷而发生,也有可能是因买卖、服务而发生,实际的合同履行地往往对查明案件事实更为有利。再者,在合同履行过程中,接受货币一方所在地的指向是很清楚的,只能是权利人所在地;但纠纷发生之后,接受货币一方所在地究竟是指已经接收了货币的一方,还是根据诉讼请求确定接收货币的一方?两种不同的理解,得出的结论正好是相反的。另一方面,如果债权人申请强制执行,以负有给付义务一方所在地法院为第一审法院显然更有利于生效裁判的执行。因此,虽然实体法规定了“给付货币的,在接受货币一方所在地履行”,但由于立法目的和法律规范性质的不同,不等于接受货币一方所在地就应当作为确定诉讼管辖地的依据。①实践中发生过依据《合同法》第62条第1款第3项规定确定管辖的案例,实务界人士呼吁不应以《合同法》第62条第1款第3项规定确定管辖。参见豆丁网:http://www. docin.com/p-85838272.html,以及九江法院网:http://jjzy.chinacourt.org/public/detail. php?id=6642,下载时间:2015年8月20日。

这里还应当注意实体法表达方式的语义学意义。“在接受货币一方所在地履行”显然是一种指导、提示,甚或是建议的语气,并不是强制性的,更不是在描述一种既定的事实。但司法解释的用语就大不一样了“争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地”,这显然是一种不容置疑的口吻,实际上成了一种法律推定的事实,可以据此确定诉讼的管辖法院,其目的、性质乃至于效果显然与实体法大相径庭。

(二)争议标的为“其他标的”的合同履行地

所谓“其他标的”,是指除给付货币和交付不动产以外的所有争议标的,包括动产的交付、行为的给付以及各种法律意义上的作为和不作为。与给付货币、交付不动产一样,这些标的同样存在着特定义务的履行,而履行地的确定也会影响到法院的管辖。那么,以“履行义务一方所在地为合同履行地”这个命题是否恰当呢?

在合同关系中,将负有义务一方所在地作为合同履行地或有理论上的契合性,因为“履行主要在于债务人的活动,而债权人的活动或者根本不存在或者以次要的方式存在”②[德]萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元等译,法律出版社1999年版,第111页。。但是,这并不等于债务人所在地就是当然的合同履行地——债务人所在地与合同履行地的竞合只是一种可能;如果说作为实体法将负有义务一方所在地作为合同履行地尚可接受,那么以这种并非唯一的或实际的合同履行地作为依据确定法院管辖就显得有些武断了。③《合同法》以法律形式拟定合同履行地实际上有悖私法上的意思自治原则,因这一命题超出了本文讨论的范围,故不予展开,仅在此作为保留课题。

管辖权的确定属于程序法(公法)范畴,它需要关照实体法(私法)的规定,但是,更应当以实际发生或存在的事实为根据。根据萨维尼的归纳,以下五种情形可以作为确定管辖权的依据:①[德]萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元等译,法律出版社1999年版,第123～124页。

(1)在由当事人意图所特别确定的债的履行地;

(2)在没有指定履行地时,管辖权可以根据债务人在某一特定地的业务过程这一事实来确定(实际履行地);

(3)如果债的发生地与债务人的住所地一致,则也可以由债的发生地来确定管辖权;

(4)如果希望在债的发生地履行,即使债的发生地不是债务人的住所,它也可以构成管辖权;

(5)如果这些条件均不存在,则债的法院地为债务人的住所地。

在以上五种情形中,都是将履行地看作一种客观事实,最多是一种事实推定——如实际履行地,当确实无法判断确切的履行地时,则只有选择债务人住所地确定管辖。应当说,这种立场和态度体现了对当事人选择权的充分尊重,以及对法院行使管辖权的格外慎重。而且,其最终都是落脚于法院管辖权的确定,而不是拘泥于合同履行地的识别,合同履行地的识别仅仅是确定法院管辖权的一种工具而已。

再回到新司法解释的规定:“其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。”首先,实体法的措辞是“其他标的,在履行义务一方所在地履行”,照例是一种指导、提示,或者建议的语气,属于导向性的立法语言;其次,如上分析,“履行义务一方所在地”与“合同履行地”并不总是呈竞合状态,两地的距离甚至可以十分遥远,显然不利于事实的调查和纠纷的解决;再次,如果涉及判决的强制执行,同样会造成当事人及法院的额外负担。显然,新司法解释虽然忠实地遵循了法律的规定,但并没有准确地体现法律的意图;它的着重点不是科学、合理地根据真实的合同履行地设计确定管辖的方案,而是硬性地将履行义务一方所在地规定为合同履行地,由此主观地生成了法院行使管辖权的理由。

三、比较与借鉴

正如萨维尼的断言,履行地对管辖权具有“无可辩驳的巨大影响”,世界各国和地区的立法几乎无一例外地证明了这个断言。有学者指出:“对合同履行地的立法模式都规定了由有争议的债务履行地法院管辖,该履行地一般是指法定的履行地,即实体法规定的履行地,当事人有约定时从约定。”②沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2015年版,第152页。应当说,这个判断是十分中肯的,将规定合同履行地的任务归之于实体法,符合法律属性的应有定位,也是立法技术的必然要求。

在世界各国和相关地区的程序立法中,并没有纠缠于何为履行地的问题,而只是申明管辖权得以履行地加以确定,具体的履行地或指向实体法规定,或只作原则性的规定。如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第29条规定:“因契约关系而发生的争议,由有争议的债务的履行地的法院管辖之。”德国学者十分明确地指出:“履行地根据可适用的实体法进行确定……而不是根据诉讼标准确定。”①[德]罗森贝克等:《德国民事诉讼法(上)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第217页。《法国新民事诉讼法》第46条规定:“除被告居住地法院外,原告得自行选择法院提起诉讼:——合同案件,物之实际交付地法院,或者服务性给付的履行地法院。……”法国立法显然遵循了实际履行地的原则。我国台湾地区“民事诉讼法”第12条规定:“因契约涉讼者,如经当事人定有履行地,得由该履行地之法院管辖。”其以当事人约定为原则,并不实行履行地的法定主义。②孙邦清:《民事诉讼管辖制度研究》,中国政法大学出版社2008年版,第156页。

虽然上述国家和地区的程序立法在履行地的归属上各有不同,但有一个基本的共同点,即它们都将合同履行地视为实体法范畴的概念,而没有就合同履行地作出硬性的规定,更没有机械地将合同当事人的住所地规定为合同履行地——虽然它们有可能存在竞合的情形。

我国《民事诉讼法》只是原则性地规定了合同纠纷的管辖可以选择合同履行地法院,但并未对合同履行地的确定作出具体规定。按照新司法解释的基本思路,应该可以理解成“有约定的依约定,无约定的依法定”,新司法解释第18条第2款就充分说明了这一点,虽然新司法解释中没有使用“依法定”的措辞。看起来,这一思路与某些国家的立法原则是不谋而合了。但是,问题在于,我国实体法规定的“合同履行地”是否能够满足确定管辖的基本要求呢?质言之,其是否符合诉讼管辖的基本原理并能够切实发挥“合同履行地”在诉讼中的应有功能呢?有学者指出,在我国,关于是否应当援引实体法规定的合同履行地解决程序法的管辖问题尚存在巨大争议,其中的一个重要原因就是实体法的规定并没有顾及合同履行地的不确定性和多样性,会导致法院“先审实体后定管辖”,甚至颠覆“原告就被告”原则,变成“被告就原告”。因此,实体法上的“合同履行地”实际上是“合同管辖混乱的最初根源”。③沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2015年版,第150～151页。既然如此,套用实体法的规定来确定诉讼上的合同履行地显然就是自乱阵脚了。究竟实体法的立法者是出于什么样的理念作此行文,笔者不便擅自揣测,但作为解释程序法的新司法解释直接套用这一规定却不能不说是一个未经深思熟虑的轻率决定。

在新司法解释之前,合同履行地的确定基本上遵循特征义务履行地和实际履行地的原则,即除非当事人有特别约定,合同履行地根据合同的主要义务特征确定;如果实际履行地点与合同中约定的履行地点不一致,则以实际履行地为合同履行地。如购销合同以货物的交付地为合同履行地,购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的,以实际履行地点为合同履行地;①参见最高人民法院《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》(1996),及《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第19条。加工承揽合同以加工行为地为合同履行地;财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地;补偿贸易合同,以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。②参见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》,第20条、第21条、第22条。特征履行地规则的优点在于涵盖性强,容易掌握和运用,但其缺点也十分明显,即合同特征义务的确定本身就是一个不小的难题;而鉴于合同的双务性特点,一旦确定某一方的义务为特征义务,又可能造成对另一方的不公。为此,有学者主张取消特征义务履行地标准,确立争议义务履行地规则。即:“合同纠纷,原告可以向争议义务的约定履行地或者实际履行地(法院)提起诉讼。如果有多个争议义务,则任一争议义务的履行地法院都有管辖权。”③孙邦清:《民事诉讼管辖制度研究》,中国政法大学出版社2008年版,第173页。这样做的好处在于克服了以特征履行地确定管辖的机械性,以争议义务履行地确定管辖也体现了“原告就被告”的基本原则。但是,笔者以为,例外的情形总是存在的,在以争议义务履行地确定管辖的同时,对特殊情形的合同争议的管辖,在实体法没有规定的情况下,仍以作出单独的规定为妥。

可以说,新司法解释已经充分注意到了特征履行地规则存在的缺陷,转采争议义务履行地的原则,同时从平等保护特殊民事主体利益的角度出发,特别规定了网络买卖合同等几种特殊合同的履行地。这一点应当说是一个很大的亮点,值得称赞。但遗憾的是,新司法解释并没有自始至终地贯彻这一路线,而是在处理“合同对履行地点没有约定或者约定不明确”这种情形时,直接套用了实体法规范,从而违背了程序法的宗旨,为更多的歧义和争执埋下了隐患。

结 语

立法不易,对已经成文的法律作出精确的解释更为不易。但司法解释的目的是为了帮助司法实务人员和社会公众更为准确地理解法律,保证法律的有效

实施,应当做到简明易懂、便于操作。如果司法解释本身较之于法律更难以理解和掌握,那么,势必造成法律实施中的各种矛盾和混乱。有学者曾经指出,立法应当简明、科学、便于操作。第一,法律语言要准确,不能含混不清,粗疏笼统,要能够充分反映和体现立法宗旨与精神。第二,法律语言要简洁。不能事无巨细,应以高度概括精练的法律用语来表达。第三,法律要具有易懂性、具有可操作性。①廖永安:《我国民事诉讼地域管辖制度之反思》,载《法商研究》2006年第2期。这些要求对司法解释无疑也是适用的。新司法解释的制定应当说是下了功夫的,其体量之庞大,内容之丰富,为司法解释史所罕见。但智者千虑,难免一失,其于合同履行地和诉讼管辖地的制度安排或许还需要进一步的考量和完善。

*作者系西北政法大学教授、民事诉讼法学科带头人、研究生导师组组长。