挪用公款罪“情节严重”的认定与适用

黄小飞

（四川大学 四川成都 610207）

挪用公款罪“情节严重”的认定与适用

黄小飞

（四川大学 四川成都 610207）

挪用公款进行犯罪活动系一行为触犯数罪的想象竞合。挪用公款进行犯罪活动的应解释为挪用公款罪的“情节严重”。挪用公款罪的“情节严重”与“挪用公款数额巨大不退还”存在形式逻辑以及规范适用上的交叉关系。当“情节严重”是指“挪用公款数额巨大”，其法定刑上限为“挪用公款数额巨大不退还”的下限，即10年以下有期徒刑；若“情节严重”是指其他情形，其法定刑的上限应依据《刑法》第45条确定为15年以下有期徒刑。

挪用公款罪；情节严重；加重罪状；想象竞合

一、问题的提出

我国《刑法》第384条第1款规定了挪用公款罪的基本罪状和加重罪状。中段加重罪状表述为“情节严重”。作为抽象的《刑法》用语，“情节严重”的内涵并不确定，若不予以具体化，此类加重罪状要么沦为“虚置条款”，不被适用；要么被视作为“口袋条款”，被恣意适用。两种极端都是对法律安定性的破坏。

将“情节严重”予以具体化的有效途径并不在于下定义。因为“许多法学定义都不能满足‘让被定义的概念更加清楚、明白、明确’这个要求”。强求定义反而会造成“思想上的口吃”，不会产生多少实益[1]。 “当抽象概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态之时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’”[2]。所以，对“情节严重”予以具体化的有效途径在于尽可能发现、描述其具体的下属类型。一方面，使“情节严重”的内涵因兹丰满，另一方面，唤醒、发挥其规范功能以方便司法适用。于此，关于挪用公款罪“情节严重”的具体类型，除了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第3条第1、2款规定的几种具体情形之外，笔者认为还应包括挪用公款进行犯罪活动的情形。此为本文讨论的第一个问题。

第二个问题，《刑法》第384条第1款表达了三个完整的意思，分为前段、中段、后段。前段与中段的关系易于理解，也就是基本罪状与加重罪状的关系；加重罪状是在基本罪状的基础上增加了升格违法性的要素，适用加重罪状的前提为行为符合基本罪状记载的事实。然而，中段“情节严重”与后段“挪用公款数额巨大不退还”的关系并不明确。对这两者关系的厘定又直接涉及到确定中段“情节严重”的法定刑上限问题。

二、挪用公款进行犯罪活动应属“情节严重”

《解释》第7条第2款规定，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。根据字面含义，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，在逻辑上应包含两种情形：其一，非法活动本身构成其他犯罪，即挪用公款进行犯罪活动①；其二，非法活动的关联行为构成其他犯罪。对这两种情形的具体认知，以两则案例说明：

案例1：某国家机关财务工作人员X转移本单位对公账户8万元公款到自己账户之后，为谋取不正当利益，将8万元用于向另一单位某领导干部行贿，一个月后于朋友处借款8万元秘密“返还”对公账户。

案例2：某国家机关财务工作人员Y转移本单位对公账户8万元公款归自己占有后，从毒贩手里低价购进大量海洛因，然后高价卖给吸毒人员，获利后将“成本”8万元秘密“返回”单位账户，整个过程历时两个月。

假设8万元并未达到《解释》第3条第2款规定的挪用公款归个人使用进行非法活动的“情节严重”的数额标准。案例1中，X转移公款为自己占有的行为与使用公款的行为组成挪用公款罪的实行行为。在具备挪用公款罪的其他构成要素的情况下，X的行为属于挪用公款进行非法活动，构成挪用公款罪；而这一非法活动也即是X将公款用于行贿的行为，其本身又构成行贿罪。案例1属于第一种情形“挪用公款进行犯罪活动”。案例2中，Y转移占有公款之后使用公款购买毒品的行为，属于挪用公款进行非法活动，构成挪用公款罪；其后贩卖毒品的行为属于“非法活动”的关联行为，而这一行为构成贩卖毒品罪。案例2属于第二种情形“非法活动的关联行为构成其他犯罪”。

毫无疑问，案例2代表的第二种情形属于两个不同的行为触犯不同罪名的实质数罪，应当分别量刑然后根据数罪并罚的规定决定合并执行的刑罚。所谓“关联”只表明行为发生在时间上的先后关系，对其数罪的成立毫无影响。即便没有《解释》第7条第2款规定也应如此办理。然而，案例1代表的第一种情形，其客观上触犯数罪的后果实质是基于一个挪用公款罪的实行行为引起，属于一行为触犯数个罪名的想象竞合，不能当然适用数罪并罚的规定。

首先，想象竞合是“因为一个行为（意思决定）引起了复数法益侵害，可以说较之复数行为（意思决定）引起复数的法益侵害的场合而言减少了责任”[3]。即并合罪（实质数罪）因复数的违法与责任使得各自独立的《刑法》评价成为必要，然而在想象竞合的场合，行为人的一行为系犯罪的意思活动的一回性，（此种）单一性的原因使得责任非难的减少得以出现[4,5]。质言之，相较于实际数罪的数个行为意思决定，想象竞合只有一个行为意思决定，在责任的评价上想象竞合就不具有相当于实质数罪的责任。

其次，在挪用公款进行犯罪活动的情形中，行为人所触犯的另一犯罪的实行行为本身属于挪用公款罪的实行行为的组成部分，即使用公款、侵犯公款使用权的行为。案例1中X触犯的行贿罪的实行行为本质上是X转移占有公款之后使用公款、侵犯公款使用权的行为。如果适用数罪并罚的规定，则意味着对侵犯公款使用权这一行为的重复评价。而禁止重复评价的根据在于，《刑法》存在的目的不仅在于保护法益还在于防止国家滥用刑罚权。对被告人不得予以处罚不足但也不得予以过度处罚[6]。在现代《刑法》的基本要求下，一个行为终究仅能有一个可罚性的《刑法》评价[7]。

最后，如果对挪用公款进行犯罪活动的情形适用数罪并罚的规定，在不具有《解释》第3条第1、2款规定的严重情节的情形下，其只能在挪用公款罪的基本法定刑范围内予以量刑，并且对另一犯罪单独量刑然后决定合并执行的刑罚。这种处理容易造成量刑畸轻的局面。案例1中，如果对X行为触犯的两罪适用数罪并罚，挪用公款罪部分的量刑幅度为5年以下有期徒刑或者拘役，假设应当判处2年有期徒刑；行贿罪部分的量刑幅度根据《刑法》第390条以及相关司法解释的规定也为5年以下有期徒刑或者拘役，假设也应当判处2年有期徒刑。根据《刑法》第69条的规定，刑度就应当确定为2年有期徒刑以上4年有期徒刑以下。结局是X触犯数罪的刑度却与单一构成挪用公款罪或行贿罪的量刑幅度没有差别，甚至更轻。

所以，对于案例1中X行为的处理，如果直接根据《解释》第7条第2款予以数罪并罚不仅会与想象竞合理论发生冲突，还会重复评价X的行为并且可能造成罪刑不均衡的局面。此意义上，只能依据想象竞合“从一重罪”，即以更重的法定刑幅度决定X行为的刑罚后果。由于《刑法》第384条第1款基本罪状的法定刑与《刑法》第390条规定行贿罪基本罪状的法定刑完全一致，也就没有“重罪”与“轻罪”的区分。此种情况下，只有将X的行为解释为挪用公款罪的“情节严重”进而适用升格的法定刑（5年以上有期徒刑），方不引致理论的冲突以及罪刑失衡。

故而，挪用公款进行犯罪活动的情形也应解释为《刑法》第384条第1款的“情节严重”。但是具体的操作应当注意两点：其一，如果使用公款的行为触犯的另一犯罪的法定刑重于挪用公款罪“情节严重”的法定刑，根据想象竞合的原理，刑度的确定就应当依据另一犯罪的法定刑为准；其二，要注意区分挪用公款进行犯罪活动与非法活动的关联行为构成其他犯罪，对于后者只能适用数罪并罚的规定。此意义上，可以认为《解释》第7条第2款也只涉指后者。

三、“情节严重”与“数额巨大不退还”的关系

“文本通常只能在上下文中获得具体的含义，其含义在上下文中一方面被表达出来，一方面为人们所接受，也就是理解。法律规范也同样如此”[8]。挪用公款罪“情节严重”的含义也应当从其所在的法律文本的上下文中寻找，具体说来也即是厘定其与前段和后段的关系进而发现其意涵。显而易见，《刑法》第384条第1款的前段基本罪状与中段加重罪状的关系是明确的，即“情节严重”法定刑适用的前提乃是行为符合基本罪状。但是，“情节严重”与后段“挪用公款数额巨大不退还”的关系并不明确。

（一）“数额巨大不退还”的性质。

确定《刑法》第384条第1款“挪用公款数额巨大不退还”的性质，也就是回答“情节严重”与“数额巨大不退还”的关系。对于这一问题可能存在两种看法，其一，根据法定刑的设置，认为《刑法》第384条第1款之“数额巨大不退还”是作为“情节严重”这一加重罪状的再加重罪状；其二，根据字面的含义以及相关司法解释，认为“数额巨大不退还”属于“情节严重”的情形之一。遗憾的是，在学理上鲜有学者关注这一问题。有学者认为，“挪用公款数额巨大不退还”只是作为挪用公款罪较重处罚的一个情节[9]。但是这并没有说明其与“情节严重”的关系。

首先，根据《刑法》第384条第1款的表述，挪用公款罪基本罪状的法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役；“情节严重”的法定刑为5年以上有期徒刑；“挪用公款数额巨大不退还”的法定刑为10年以上有期徒刑。根据法定刑的配置，由于后段法定刑下限与上限均高于中段的法定刑，人们很容易认为“挪用公款数额巨大不退还”系加重罪状“情节严重”的进一步法定刑升格罪状，也即是挪用公款罪设置了三档法定刑。然而值得注意的是，其一，基本罪状与“情节严重”之间使用的是“；”号，而“情节严重”与“数额巨大不退还”之间使用的是“。”号；其二，中段法定刑并没有确定的上限，后段法定刑的下限也并非由中段法定刑的上限确定。对比《刑法》分则其他条文可知，某一罪名若根据违法性程度的逐级升格于加重罪状之后设置再加重罪状的，罪状之间以分号连接，罪状结尾使用句号；后一段法定刑的下限必定是前一段法定刑的上限。例如，《刑法》第264条根据盗窃行为违法性程度的不同设置了三档不同的法定刑，罪状之间以“；”连接，法定刑之间呈现出前后接续、逐级升格的关系。显然，“数额巨大不退还”并不符合作为“情节严重”的加重法定刑罪状的形式特征。

其次，“法律逻辑是形式逻辑，在法律科学领域中应予以运用”[10]。形式逻辑本身并不创造知识，但人对法律规范内涵的认识总会有偏狭的问题，形式逻辑的原理则是对这一问题的有效施济。《刑法》第384条第1款中段“情节严重”的适用以行为符合前段基本罪状为前提。其形式逻辑的根据在于，前段与中段在概念的逻辑关系上属于包含关系。具体说来，在概念的内涵上，中段的内涵系于前段内涵的基础之上增加了升格违法性的要素；在概念外延上，前段的外延包括中段的外延。如果认为“数额巨大不退还”属于“情节严重”的情形之一，两者在概念外延上必定存在包含关系。然而，根据《解释》第3条以及第5条，“挪用公款数额巨大”（以15万至20万为起点）属“情节严重”的情形之一，“不退还”是指在一审宣判前因客观原因不能退还。内涵上，后段“挪用公款数额巨大不退还”是在“挪用公款数额巨大”的基础上增加了“不退还”这一征表违法性加重的客观结果要素，而“情节严重”不含有“不退还”这一要素；外延上，除了“挪用公款数额巨大”以外，中段“情节严重”还包括其他情形，而后段只有“挪用公款数额巨大不退还”这一种情形；除了“挪用公款数额巨大”，中段与后段不再有重叠。故而，在形式逻辑上，《刑法》第384条第1款中段与后段具有概念上的交叉关系而非包含关系，“数额巨大不退还”并非“情节严重”的情形之一。

最后，由于在形式逻辑上，中段与后段乃是交叉关系，适用后段的法定刑就不以行为符合中段“情节严重”为前提②。但是，依据同样的原理，前段与后段存在概念上的包含关系，适用后段必定以行为符合前段之基本罪状为前提。此意义上，《刑法》第384条第1款后段“挪用公款数额巨大不退还”并非是中段“情节严重”的再升格罪状也并非属于中段的情形之一，而是独立的、与中段“情节严重”并列的法定刑升格条件。挪用公款罪也并非设置了三档法定刑，中段与后段的法定刑都是相对于前段之法定刑而并列的升格法定刑，或者说挪用公款罪的第二档法定刑有两种情况。

（二）“情节严重”的法定刑上限。

司法实践中，如何确定挪用公款罪情节严重的法定刑幅度并非清楚明白之事。根据《刑法》第384条第1款的表述，中段“情节严重”没有确定的上限。如果认为后段为中段的进一步法定刑升格罪状，毫无疑问中段的法定刑上限为后段法定刑的下限。果真如此的话，对于挪用公款情节严重的，法定刑的幅度就应当确定为5年以上10年以下有期徒刑。但是，正如前述，后段并非是中段的再加重罪状，“挪用公款数额巨大不退还”也并非“情节严重”的下属情形。两者的法定刑幅度理应不会“相互影响”。一般意义上，中段“情节严重”的法定刑上限应当根据《刑法》第45条予以确定，即挪用公款情节严重的法定刑幅度为5年以上15年以下有期徒刑。但是对这一问题的追问不止于此。

法律规范意涵的寻找，“并不是单独地观察某个法律规范，而是要观察这个规范与其他规范的关联”[1[2]。尽管《刑法》第384条第1款中段与后段属于并列的法定刑升格条件，但两者并非概念上的全异关系而是交叉关系。“挪用公款数额巨大”既是“情节严重”的情形之一，也是“挪用公款数额巨大不退还”的内涵。换言之，中段与后段都对 “挪用公款数额巨大”予以规制。既然如此，“情节严重”法定刑上限的确定就不可一概而论，对于“情节严重”法定刑幅度的确定也就并非绝对不牵涉后段。具体说来，应作如下认识：

其一，《刑法》第384条第1款中段法定刑的适用，若“情节严重”是指“挪用公款数额巨大”的情形，后段“挪用公款数额巨大不退还”是中段的法定刑进一步升格，中段法定刑的上限就不应超出后段法定刑的下限。即是，在满足基本罪状描述的行为类型的基础之上，挪用公款数额巨大的，其法定刑为5年以上10年以下有期徒刑。

其二，若“情节严重”是指“挪用公款数额巨大”以外的情形，其法定刑上限的确定应依据《刑法》第45条的规定予以确定，即5年以上15年以下有期徒刑。

这种认识的实质理由在于，首先，“挪用公款数额巨大不退还”之“不退还”是指因客观原因而不能退还，比如行为人因做生意亏本、受骗、被盗等客观原因造成公共财物难以被追回的后果，其客观的法益侵害性重于“挪用公款数额巨大”，而法益侵害性的不同应当在刑罚上予以实现。其次，“在《刑法》上，如果某种解释…导致重罪只能判处轻刑，轻罪反而应当判处重刑，那么这种解释就是不协调的，因而也是不正义的”[11]。将“情节严重”的法定刑幅度一概依据《刑法》第45条确定为5年以上15年以下有期徒刑，很可能会使得对“挪用公款数额巨大”的量刑重于“挪用公款数额巨大不退还”的量刑。结局，轻罪的法定刑重于重罪的法定刑。此种解释不仅是不协调的，也违背了罪刑相适应。故而，对于“挪用公款数额巨大”的情形，其既然作为《刑法》第384条第1款中段和后段共同规制的对象，其法定刑的确定就应当同时发挥中段和后段的规范效力，方能维持法规范规制意义上的“事理一致性”。

四、余论

“法律的解释服务于法律的应用”[12]。我国《刑法》分则中加重罪状使用“情节（特别）严重”、“情节（特别）恶劣”这一类用语的情形大量存在。从立法技术上来说，立法者使用此类用语是不可避免的。因为生活事实常新，立法者不可能预见所有应当适用加重法定刑的情形。立法者使用此类用语的目的也在于保留一定的决定空间，使法律具有一定的“弹性”。但是这种用语自身没有多少实质内涵，若不予以具体化，这些条款即步入“沉睡”。虽然我国最高司法机关以大量的“补丁式”司法解释对这种危险予以预防，但也有力所不逮的地方。在学理上主动地运用法解释方法对内涵不清、边界模糊的条文、法概念进行充分的讨论，为法律的适用提供足够的智力支持，可谓一条良道。

对于本文讨论的第一个问题的分析，笔者的路径是提出主张，以想象竞合为立论点予以证成。对于第二个问题的分析，笔者采取的是概念法学的逻辑演绎方法。尽管概念法学已属“过时”，但是，法解释学何曾不是以概念的逻辑分析为起点？对《刑法》规范的解释本就应追求逻辑上的一体性。对《刑法》第384条第1款中段与后段关系的分析，采取逻辑分析路径的理由也在于体系解释，因为逻辑的一体系的关联不仅涉及在各自具体思想关联中法律概念的意义，还涉及一个法律规范在制定法中的外在地位[13]。正文也指出，只有厘定《刑法》第384条第1款的中段与前段和后段的关系才能进一步发现挪用公款罪“情节严重”的规范意涵。

[注释]：

①需要说明的是，挪用公款罪的保护法益为职务行为的廉洁性与公共财物的使用权。挪用公款罪的构成要件行为在自然意义上表现为复合形态，即排除单位对公款的占有建立自己对公款的控制、占有的转移公款占有行为，以及进行营利活动、非法活动、其他活动的实际使用公款的行为。前者是对职务行为廉洁性的侵犯，客观上是一种滥用职权的行为；后者是对公款使用权的侵害。只有单纯的转移公款占有的行为而事实上没有使用公款、侵害公款使用权，难以找到处罚的理由。即便行为人将数额较大公款置于自己控制、占有之下，而没有任何使用的行为，超过了三个月之后才予以归还的，恐怕也应适用较轻的刑罚。

②也可以认为“挪用公款数额巨大不退还”仍然以行为满足中段的“情节严重”为前提，但这种说法具有实益的前提为限于“情节严重”为“挪用公款数额巨大”的情形。

[1][德]Ingeborg Puppe.法律思维小学堂[M].蔡圣伟译.北京：大学出版社，2011：34，56.

[2][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003：337，205.

[3][日]山口厚.《刑法》总论[M].付立庆译.北京：中国人民大学出版社，2011：375.

[4][日]西田典之.《刑法》总论[M].日本：弘文堂，2010：417.

[5][日]只木诚.罪数論の研究.日本：成文堂，2004：259.

[6]甘添贵.罪数理论之研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：6.

[7]柯耀程.《刑法》竞合论[M].北京：中国人民大学出版社，2008：55.

[8][德]伯恩·魏德士.法理学[M].丁晓春，等译.北京：法律出版社，2013：316.

[9]黎 宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012：941.

[10]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2013：155.

[11]张明楷.《刑法》分则的解释原理（上）[M].北京：中国人民大学出版社，2011：59.

[12][德]H·科殷.法哲学[M].林荣远译.北京：华夏出版社，2002：216.

[13][德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流译.北京：法律出版社，2014：91.

The Identification and Application of“Serious Nature”in Embezzlement of Public Funds

HUANG Xiao-fei

Misappropriation of public funds to conduct a criminal activity is the imaginative crime coincidence,which should be interpreted as the“serious nature”in embezzlement of public funds.There lies a cross relationship in logic and the applicability between the middle clause and the back clause.When“serious nature”refers to“huge amount of embezzlement”，the punishment upper limit for “a huge amount of embezzlement is not refundable”is the lower limit,that is, imprisonment of ten years or less;if“serious nature”refers to the other cases,the punishment upper limit should be imprisonment of 15 years or less according to Criminal Law Article 45th.

The Crime Of Embezzlement；Serious Nature；Aggravating Indictment；Imaginative Crime Coincidence

DF6

：A

：1674-5612（2016）04-0115-06

（责任编辑：吴良培）

2016-07-11

黄小飞，（1991- ），男，四川达州人，四川大学法学院刑法学硕士生，研究方向：刑法解释学。